Sentencia CIVIL Nº 252/2018, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 193/2017 de 20 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00252/2018
Modelo: N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
Tfno.: 941 296484/486/487 Fax: 941 296 488
Equipo/usuario: EMD
N.I.G. 26089 42 1 2016 0005455
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000193 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de LOGROÑO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000653 /2016
Recurrente: C.P. C/ DIRECCION000 NUM000 DE LOGROÑO
Procurador: REGINA DODERO DE SOLANO
Abogado: ALVARO GONZALEZ GONZALEZ-CUEVAS
Recurrido: EUROCONTRATAS, S.A.
Procurador: MARIA CRISTINA VALDEMOROS DIAZ DE TUDANCA
Abogado: ANTONIO ANDRES TREVIÑO
SENTENCIA Nº 252 DE 2018
ILMO. SR. MAGISTRADO-PRESIDENTE
D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. RICARDO MORENO GARCIA
Dª MARIA DEL MAR PUYUELO OMEÑACA
En LOGROÑO a 20 de julio de 2.018.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja los Autos de Juicio Ordinario
nº 653/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de LOGROÑO, a los que ha correspondido
el Rollo de Apelación nº 193/2017, habiendo sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA DEL MAR
PUYUELO OMEÑACA, Juez de Adscripción Territorial designada como Magistrada de Refuerzo de esta
Audiencia Provincial en virtud de Acuerdos del Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia
de LA RIOJA, D. JAVIER MARCA MATUTE, de fecha de 5 de octubre de 2.017, 3 de enero de 2.018, 30

de enero de 2.018, 1 de marzo de 2.018, de 23 de marzo de 2.018, de 2 de mayo de 2.018, 1 de junio
de 2.018 y 29 de junio de 2.018,

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 20 de febrero de 2.017 se dictó Sentencia 27/2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de LOGROÑO en cuyo fallo se establecía: 'DESESTIMA R la demanda, por prescripción de las acciones ejercitadas, interpuesta por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS D ELA DIRECCION000 Nº NUM000 DE LOGROÑO frente a EUROCONTRATAS, S.A., absolviendo a esta de los pedimentos realizados en su contra.

Todo ello con imposición a la actora de las costas del proceso'.



SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, la Procuradora de los Tribunales, Dª REGINA DODERO DE SOLANO, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE LOGROÑO presentó escrito interponiendo recurso de apelación ante el Juzgado contra la sentencia dictada solicitando que se dictase otra por la que se estimase la demanda presentada, declarando la existencia de cumplimiento contractual defectuoso por parte de la promotora demandada, condenándole al pago de 14.064,57 euros, cuantía que se corresponde con el coste de las reparaciones y/o subsidiariamente se condene a la reparación in natura de las tuberías de saneamiento del edificio, así como al abono de 6.037,06 euros, importe abonado por la Comunidad destinado a la subsanación de los aleros del edificio, todo ello con imposición de las costas del presente recurso y de las causadas en la instancia a la demandada. Admitido éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable. La Procuradora de los Tribunales, Dª CRISTINA VALDEMOROS DÍAZ DE TUDANCA, en nombre y representación de EUROCONTRATAS, S.A., se opuso al recurso solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia, con imposición a la parte recurrente de las costas de la segunda instancia.



TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial, señalándose la deliberación, votación y fallo el día 12 de abril de 2.018, si bien por razones de servicio tuvo lugar el día 19 de julio de 2.018, siendo designada como nueva Ponente la ILMA. Magistrada - Juez de Adscripción Territorial, Dª MARIA DEL MAR PUYUELO OMEÑACA.

Fundamentos

PRIMERO.- -PLANTEAMIENTO CONTROVERSIA- La COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/ DIRECCION000 , Nº NUM000 DE LOGROÑO presentó demanda por cumplimiento defectuoso de los contratos de compraventa suscritos con la mercantil EUROCONTRATAS, S.A., promotora y constructora del edificio, reclamándole la cuantía de 14.064,57 euros por una red de saneamiento mal dimensionada que causaba inundaciones parciales en el garaje en días de lluvia intensa y por incorrecta ejecución del alero que provocaba humedades en determinadas viviendas de la planta NUM001 , o, subsidiariamente, la reparación in natura de las tuberías de saneamiento y el abono de 6.037 euros por la reparación de los aleros.

El juez a quo, tras descartar la excepción de falta de legitimación activa opuesta de contrario, desestima la demanda por prescripción de la acción argumentando que la parte actora está tratando de ejercitar vía incumplimiento contractual una acción cuya vía de reclamación está expresamente prevista en la LOE, tratando de salvar los plazos establecidos, lo cual no resulta posible. En concreto, tras fijar determinados hitos (04/10/2008 fecha de certificado final de obra, 19/03/2007 fecha de licencia de primera ocupación, junta de 2.010 donde se habla de filtraciones en los garajes, enero de 2.012 denuncia ante la Dirección General de Urbanismo y Vivienda que fue desestimada, 05/06/2013 aprobación de la reclamación judicial y derrama correspondiente, octubre de 2.014 informe pericial de defectos en el garaje, julio de 2.015 informe sobre humedades planta NUM001 y 13/09/2016 presentación de la demanda), precisa: en cuanto a los daños del garaje el perito afirma que se trata de un defecto de proyecto y, por ende, es obvio que la constructora no ha incumplido la obligación de entregar lo pactado estando la acción de vicios de la construcción caducada; en cuanto al revoco de las fachadas, el defecto, según el perito es de ejecución, y, han transcurrido los plazos de 1 ó 3 años; y en cuanto a las humedades de la planta NUM001 , se aprecian en el año 2.015, ocho años después del fin de la obra, y, se tachan de defectos de ejecución.

La COMUNIDAD DE PROPIETARIOS ACTORA, se alza contra la sentencia en base a los siguientes argumentos: primero, falta de motivación de la decisión adoptada; segundo, indebida aplicación de los arts.

1.092, 1.101, 1.124 y 1.258 del CC y de la jurisprudencia aplicable que proclama la compatibilidad de las acciones derivadas de la LOE y por incumplimiento contractual; tercero, inaplicación indebida del art.

1.964 del CC; y, cuarto, incongruencia y error material por haberse pronunciado respecto a los daños por desprendimiento del revoco de la fachada pese a no haber sido objeto de reclamación.



SEGUNDO.- -SOBRE LA FALTA DE MOTIVACIÓN Y LA INCONGRUENCIA DENUNCIADAS- Abordaremo s en este fundamento dos de los motivos aducidos por la parte actora en su recurso que, por ser de carácter eminentemente procesal, requieren su resolución de forma prioritaria.

Denuncia que la sentencia tiene una motivación breve que le impide rebatir en esta alzada sus argumentos al desconocer los criterios que le han llevado a desestimar la demanda, más allá de la genérica invocación de una sentencia que resuelve sobre un supuesto de hecho distinto del que es objeto de la resolución impugnada.

Dice el Tribunal Constitucional que la ratio decidendi de una resolución judicial debe quedar suficientemente expresada ( SSTC 119/2003, de 16 junioJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 16-06-2003 ( STC 119/2003) ; 75/2005, de 4 abrilJurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 04-04-2005 ( STC 75/2005) ; y 60/2008, de 26 mayoJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 26-05-2008 ( STC 60/2008)), 'por lo que se produce infracción constitucional cuando no hay motivación - por carencia total -, o es insuficiente, pues está desprovista de razonabilidad, desconectada con la realidad de lo actuado. Del mismo modo, ha afirmado el Tribunal Constitucional que 'la arbitrariedad e irrazonabilidad se producen cuando la motivación es una mera apariencia. Son arbitrarias o irrazonables las resoluciones carentes de razón, dictadas por puro capricho, huérfanas de razones formales o materiales y que, por tanto, resultan mera expresión de voluntad ( STC 215/2006, de 3 de julioJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 03-07-2006 ( STC 215/2006)), o, cuando, aún constatada la existencia formal de la argumentación, el resultado resulte fruto del mero voluntarismo judicial, o exponente de un proceso deductivo irracional o absurdo'.

Conforme a los parámetros establecidos en la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 101/2015Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 25-05-2015 ( STC 101/2015) , 102/2014Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 23-06-2014 ( STC 102/2014) , 21/2011Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 14-03-2011 ( STC 21/2011) y 184/1998Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 28-09-1998 ( STC 184/1998) , entre otras), el deber de motivación 'no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión ( STC 14/1991Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 28-01-1991 ( STC 14/1991) ), es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( SSTC 28/1994Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 27-01-1994 ( STC 28/1994) , 153/1995Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 24-10-1995 ( STC 153/1995) y 32/1996Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 27-02-1996 ( STC 32/1996) )' ( SSTC 66/1996, fundamento jurídico 5º. aJurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 16-04-1996 (STC 66/1996) y 115/1996Jurisprudencia citada STC, Sala Primera, 25-06-1996 ( STC 115/1996) , fundamento jurídico 2º). Suficiencia de la motivación que no puede ser apreciada apriorísticamente, con criterios generales y requiere por el contrario examinar el caso concreto para comprobar si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito en las resoluciones judiciales impugnadas ( SSTC 16/1993Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 18-01-1993 ( STC 16/1993) , 58/1993Jurisprudencia citada STC, Sala Segunda, 15-02-1993 ( STC 58/1993) , 165/1993Jurisprudencia citada STC, Sala Segunda, 18-05-1993 ( STC 165/1993) , 166/1993Jurisprudencia citada STC, Sala Primera, 20-05-1993 ( STC 166/1993) , 28/1994Jurisprudencia citada STC, Sala Primera, 27-01-1994 ( STC 28/1994) , 122/1994Jurisprudencia citada STC, Sala Segunda, 25-04-1994 ( STC 122/1994) , 177/1994Jurisprudencia citada STC, Sala Primera, 10-06-1994 ( STC 177/1994) , 153/1995Jurisprudencia citada STC, Sala Primera, 24-10-1995 ( STC 153/1995) y 46/1996Jurisprudencia citada STC, Sala Segunda, 25-03-1996 ( STC 46/1996) )'.

Proyectand o la anterior doctrina al caso de autos el motivo, que, además, tendría carácter meramente formal porque en el suplico del recurso no pide de forma correlativa la nulidad o anulación de la sentencia, no merece favorable acogida porque, a través de la Sentencia que transcribe de la AP DE ALMERÍA de 28/04/2015 y de las explicaciones que con posterioridad desarrolla, resulta posible conocer el motivo por el cual considera que ha prescrito la acción por vicios que deberían haberse reclamado en los plazos señalados en la LOE.

Respecto a la incongruencia extra petitum por haber hecho referencia a un defecto, desprendimiento de revoco de las fachadas, que no había sido objeto de reclamación asiste la razón a la parte recurrente de que el juez no debería haberse pronunciado sobre tal defecto que, pese a estar incluido en el informe pericial presentado, no fue objeto de reclamación en su demanda. Ahora bien, la incongruencia existente no afecta al sentido decisorio de la sentencia y, en consecuencia, ninguna consecuencia práctica deriva de su apreciación.



TERCERO.- -SOBRE LA ACCIÓN EJERCITADA Y PRESCRIPCIÓN- Como hemos adelantado en el primer fundamento, la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 , Nº NUM000 DE LOGROÑO ejercitaba una acción de resarcimiento por cumplimiento defectuoso de la entrega de la cosa sin vicios o defectos por parte de la entidad promotora conforme a los arts. 1092, 1101, 1124 y 1258 del CC y la sentencia de instancia considera que los defectos son de ejecución o de proyecto y deberían haberse reclamado vía art. 17 de la LOE y a fecha de la presentación de la demanda la acción estaría prescrita.

Si bien resulta controvertida la cuestión relativa a si transcurridos los plazos de garantía es posible reclamar vicios o defectos constructivos vía incumplimiento contractual y, de hecho, la doctrina se ha mostrado dividida al respecto (un sector doctrinal considera que si es posible, pero que en tal caso no serán de aplicación los beneficios que le concede la acción por vicios o defectos constructivos en la que se posiciona CADARSO, en sede del art. 1591 del CC y referido únicamente a la garantía decenal, así como YZQUIERDO TOLSADA , ARNAY MOYA, MORENO-TORRES HERRERA y RUÍZ RICO, tras la entrada en vigor de la LOE, y, otro sector doctrinal se muestra en contra de tal posibilidad, como es el caso de GÓMEZ DE LA ESCALERA o CABANILLAS SÁNCHEZ que reconoce que puede ser una solución injusta, pero fundamenta tal exclusión en el hecho de que la solución contraria implica un alargamiento excesivo de la responsabilidad de los agentes de la edificación y, tras la LOE, GARCÍA -TREVIJANO y DEL ARCO TORRES Y PONS GONZÁLEZ (21), para quienes las acciones contractuales que deja subsistente el art. 17.1 de la LOE sólo pueden ir dirigidas a reclamar otros daños [daños morales, corporales, patrimoniales, etc], distintos a los materiales a que se refiere dicho precepto), entiende esta Sala que la compatibilidad de las acciones es jurisprudencia reiterada y unánime, y, por ende, lo que procede examinar es si los vicios o defectos que se imputan a la promotora constructora existen y constituyen un incumplimiento del contrato de compraventa de la vivienda y pueden reclamarse a través de la acción ejercitada que, a todas luces, no estaría prescrita.

Tal y como recuerda la Sentencia de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Alicante, nº 348/2017, de 26 de septiembre, 'la jurisprudencia se ha pronunciado con reiteración antes de la plasmación legal en la LOE sobre la compatibilidad entre una y otra acción -la de responsabilidad basada en la existencia de un contrato de compraventa o de arrendamiento de obra y la regulada en la normativa especial, así la STS de 2 de marzo de 2012 afirma: '... esta Sala tiene declarado que la responsabilidad de quienes intervienen en el proceso constructivo que impone el art. 1591 CC compatible con el ejercicio de acciones contractuales cuando, entre demandante y demandados, media contrato, de tal forma que la 'garantía decenal' no impide al comitente dirigirse contra quienes con él contrataron, a fin de exigir el exacto y fiel cumplimiento de lo estipulado, tanto si los vicios o defectos de la construcción alcanzan tal envergadura que pueden ser incluidos en el concepto de ruina, como si suponen deficiencias que conllevan un cumplimiento defectuoso, como de forma expresa se autoriza a partir de la entrada en vigor de la LOE 38/1999, de 5 de noviembre, al regular la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación y disponer en su artículo 17.7 que '(sin) perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes.'; coexistencia de la responsabilidad derivada del contrato o contratos que vinculan a las partes y la que impone la Ley especial que, como hemos dicho, proclama reiteradamente la jurisprudencia (( STS 2 de octubre 2003 , 28 de febrero y 21 de octubre de 2011 )'.

Se insiste en la diferenciación de ambas acciones en la sentencia de 7 de enero de 2.015 en la que se concluye que «en todas las deficiencias descritas se ha apreciado la prescripción..., por lo que sólo el promotor será responsable de su reparación, en tanto que vendedor de los diferentes departamentos frente a los adquirentes de los mismos..., al ejercitarse acumuladamente contra la promotora la acción sobre cumplimiento contractual... y la acción por responsabilidad derivada del artículo 17 LOE ». Insiste en ello la sentencia de 27 de marzo de 2.015 , declarando que no es posible confundir vicios constructivos ruinógenos con incumplimientos contractuales de la promotora para con los compradores, con cita de la sentencia de 13 de mayo de 2.008 que, aunque referida al artículo 1591 CC , dice: «Una cosa es el daño o vicio constructivo y otra la falta a las condiciones del contrato. El daño es el resultado que origina las consecuencias que prevé la norma, mientras que la falta a las condiciones del contrato no da lugar a la responsabilidad decenal, sino a acciones y a responsabilidades distintas, que afectan a la relación propia del contrato entre compradores y vendedores con proyección jurídica que no viene dada por el artículo 1591 del Código Civil , sino por los artículos 1101 y 1124 del mismo Cuerpo Legal , puesto que no derivan de la construcción propiamente dicha, sino de las obligaciones convenidas en el contrato, ni merecen por tanto el calificativo de dañosos en el sentido de la norma. Es razón de la remisión que en la actualidad hace la Ley de Ordenación de la Edificación a las responsabilidades contractuales, desde la inconcreta e insegura expresión 'sin perjuicio', utilizada en el apartado 1 del artículo 17, o desde la cita de los artículos 1.484 y siguientes del Código Civil del apartado 9, respecto del vendedor frente al comprador, para el ejercicio de las acciones previstas específicamente para los vicios ocultos.». Así el compromiso de entregar el inmueble litigioso, con fiel cumplimiento de lo estipulado, afecta a quien oferta la venta del inmueble y no lo construye en la forma convenida, esto es, al promotor, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1101 CC . Así lo declara la reciente sentencia del TS de 15 de junio de 2016 '.

En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia de la AP de BARCELONA, Sección 15ª, nº 234/2018, de 11 de abril de 2018: '9. El artículo 17 de la LOELegislación citadaLOE art. 17Ley Orgánica 8/1985, de 3 de julio, reguladora del Derecho a la Educación.Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación . prevé la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de edificación 'Sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, ...'. También el art. 18 de la LOELegislación citadaLOE art. 18Ley Orgánica 8/1985, de 3 de julio, reguladora del Derecho a la Educación.Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación . , relativo a los plazos de prescripción de las acciones dispone, en su apartado primero, que [ l]as acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artículo anterior por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos, prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños, sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual.

De lo que debe deducirse la compatibilidad de las acciones de responsabilidad por incumplimiento contractual y la acción de responsabilidad prevista en la LOE, conforme la doctrina del Tribunal Supremo, recogida en la Sentencia 403/2016, de 15 de junioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 15-06-2016 (rec. 938/2014 ) , que dispone: Se ha venido planteando la compatibilidad de acciones - artículos 1101 Legislación citadaCC art. 1101 y 1591 CC Legislación citadaCC art. 1591 - a fin de que el promotor responda en todo caso por los vicios o defectos de edificación, incluyendo su responsabilidad por el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la prestación, esto es, de su responsabilidad como agente que interviene en el proceso constructivo y en la comercialización de las viviendas.

La sentencia de 2 de febrero de 2012 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1 ª, 02-02-2012 (rec. 1664/2008 ) es muestra de ello al afirmar en el Fundamento de Derecho Segundo que «Esta Sala tiene declarado que la responsabilidad de quienes intervienen en el proceso constructivo que impone el artículo del Código Civil es compatible con el ejercicio de acciones contractuales cuando, entre demandante y demandados, media contrato, de tal forma que la 'garantía decenal' no impide al comitente dirigirse contra quienes con él contrataron, a fin de exigir el exacto y fiel cumplimiento de lo estipulado, tanto si los vicios o defectos de la construcción alcanzan tal envergadura que pueden ser incluidos en el concepto de ruina, como si suponen deficiencias que conllevan un cumplimiento defectuoso, como de forma expresa se autoriza a partir de la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999, de 5 de noviembre, al regular la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación y disponer en su artículo 17.7 Legislación citadaLOEF art. 17.7 que '(sin) perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes...', admitiendo de forma expresa, la coexistencia de la responsabilidad derivada del contrato o contratos que vinculan a las partes y la que impone la Ley especial ( SSTS 2 de octubre de 2003 , 28 de febrero y 21 de octubre de 2011 ).».

El promotor si es vendedor queda obligado, como tal, en virtud del contrato, a entregar la cosa en condiciones de servir para el uso que se la destina, conforme al mismo.

Por tanto ( STS de 22 de octubre de 2012 ) se puede articular la responsabilidad del promotor tanto desde el cauce contractual de la relación de compraventa efectuada, como de la responsabilidad en lege que sitúa al promotor como responsable último y solidario de los defectos constructivos.

La citada doctrina se reitera en la sentencia de 27 de diciembre de 2013 , en la que se recoge que en la propia demanda se distinguió dos clases de acciones ejercitadas, las basadas en la LOE y las de naturaleza contractual. En las pretensiones basadas en la LOE no recayó condena porque respecto de unos defectos había prescrito la acción, y respecto de otros, habían aparecido una vez extinguido el plazo de garantía, pero, sin embargo, si condenó a las demandadas vinculadas con la actora por una relación contractual, ya que en el cumplimiento de las obligaciones asumidas en sus respectivos contratos con la demandante, habían contribuido a causar los perjuicios.

El supuesto de hecho no es coincidente con el que aquí se enjuicia, pero la doctrina fundamento de las pretensiones si es la misma. Precisamente esta sentencia sirve para dar respuesta a una de las objeciones que hizo la promotora recurrida al oponerse al recurso de apelación, por alegar que las deficiencias denunciadas no integran el concepto de ruina que jurisprudencialmente se ha creado respecto del artículo 1591 CC Legislación citadaCC art. 1591 . Declara la sentencia en relación a la LOE que «esta norma no ha venido a superponer al régimen anterior de responsabilidad por ruina del art. 1591, el previsto en el Legislación citadaLOE art.

1591Ley Orgánica 8/1985, de 3 de julio, reguladora del Derecho a la Educación.Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación. art. 17 LOE Legislación citadaLOE art. 17Ley Orgánica 8/1985, de 3 de julio, reguladora del Derecho a la Educación.Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación. para los llamados agentes de la edificación, sino a sustituirlo, sin perjuicio de la subsistencia de las acciones de responsabilidad civil contractual. Más adelante aclara que esta responsabilidad contractual tiene su justificación al amparo de los artículos 1101 y concordantes del Código Civil Legislación citadaCC art. 1101 , por lo que sería irrelevante si la sentencia menciona el artículo 1591 CC Legislación citadaCC art. 1591 .

Se insiste en la diferenciación de ambas acciones en la sentencia de 7 de enero de 2015 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1 ª, 07-01-2015 (rec. 3084/2012 ) en la que se concluye que «en todas las deficiencias descritas se ha apreciado la prescripción..., por lo que sólo el promotor será responsable de su reparación, en tanto que vendedor de los diferentes departamentos frente a los adquirentes de los mismos..., al ejercitarse acumuladamente contra la promotora la acción sobre cumplimiento contractual... y la acción por responsabilidad derivada del artículo 17LOE Legislación citadaLOE art. 17Ley Orgánica 8/1985, de 3 de julio, reguladora del Derecho a la Educación.Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación . ». Insiste en ello la sentencia de 27 de marzo de 2015 , declarando que no es posible confundir vicios constructivos ruinógenos con incumplimientos contractuales de la promotora para con los compradores, con cita de la sentencia de 13 de mayo de 2008 que, aunque referida al artículo 1591 CC Legislación citadaCC art. 1591 , dice: «Una cosa es el daño o vicio constructivo y otra la falta a las condiciones del contrato. El daño es el resultado que origina las consecuencias que prevé la norma, mientras que la falta a las condiciones del contrato no da lugar a la responsabilidad decenal, sino a acciones y a responsabilidades distintas, que afectan a la relación propia del contrato entre compradores y vendedores con proyección jurídica que no viene dada por el art. 1591 del Código Civil Legislación citada CC art. 1591, sino por los artículos 1101 Legislación citadaCC art. 1101 y 1124 del mismo Cuerpo Legal Legislación citadaCC art. 1124 , puesto que no derivan de la construcción propiamente dicha, sino de las obligaciones convenidas en el contrato, ni merecen por tanto el calificativo de dañosos en el sentido de la norma. Es razón de la remisión que en la actualidad hace la Ley de Ordenación de la Edificación a las responsabilidades contractuales, desde la inconcreta e insegura expresión 'sin perjuicio', utilizada en el apartado 1 del artículo 17, o desde la cita de los Legislación citadaCC art. 17.1 artículos 1.484 y siguientes del Código Civil Legislación citadaCC art. 1484 del apartado 9, respecto del vendedor frente al comprador, para el ejercicio de las acciones previstas específicamente para los vicios ocultos.». Así el compromiso de entregar el inmueble litigioso, con fiel cumplimiento de lo estipulado, afecta a quien oferta la venta del inmueble y no lo construye en la forma convenida, esto es, al promotor, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1101 CC Legislación citadaCC art. 1101 . Como decíamos, ello con independencia de la envergadura de los vicios o defectos de la construcción, cuya graduación puede tener variadas consecuencias en el ejercicio de la acción, pero no deja de ser incumplimiento de la obligación contractual o cumplimiento defectuoso.

De tal suerte, la acción de responsabilidad contractual frente al promotor ejercitada por la actora con base en el art. 1.101 del Código CivilLegislación citadaCC art. 1101 , que no ha prescrito por no haber transcurrido el plazo de prescripción general, debe estimarse, de acreditarse la existencia de los defectos en las terrazas de las viviendas objeto de los contratos de compraventa'.

Y, la Sentencia 305/2017, de 31 de julio de 2017, de la AP de León, Sección 1, ROJ: SAP LE 855/2017 - ECLI:ES:APLE:2017:855 nos recuerda, igualmente: '5.- La Sentencia del TS de 15 de junio de 2016 ( ECLI:ES:TS:2016:2884 / Ponente: EDUARDO BAENA RUIZ) recuerda la doctrina jurisprudencial sobre la compatibilidad de acciones - artículos 1101Legislación citadaCC art. 1101 y 1591 CCLegislación citadaCC art. 1591 - a fin de que el promotor responda en todo caso por los vicios o defectos de edificación, incluyendo su responsabilidad por el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la prestación, esto es, de su responsabilidad como agente que interviene en el proceso constructivo y en la comercialización de las viviendas. La sentencia de 2 de febrero de 2012Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1 ª, 02-02-2012 (rec. 1664/2008 ) es muestra de ello al afirmar la compatibilidad con el ejercicio de una acción contractual cuando, entre demandante y demandado, media contrato, a fin de exigir el exacto y fiel cumplimiento de lo estipulado, tanto si los vicios o defectos de la construcción alcanzan tal envergadura que pueden ser incluidos en el concepto de ruina, como si suponen deficiencias que conllevan un cumplimiento defectuoso, como de forma expresa se autoriza a partir de la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999, de 5 de noviembre, artículo 17.7Legislación citadaLOEF art. 17.7 . Por tanto, el promotor si es vendedor queda obligado, como tal, en virtud del contrato, a entregar la cosa en condiciones de servir para el uso a que se destina, conforme al mismo.

6.- Por tanto ( STS de 22 de octubre de 2012 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 22-10-2012 (rec. 539/2010) ), se puede articular la responsabilidad del promotor tanto desde el cauce contractual de la relación de compraventa efectuada, como de la responsabilidad ex lege que sitúa al promotor como responsable último y solidario de los defectos constructivos. La citada doctrina se reitera en la sentencia de 27 de diciembre de 2013, Rc. 2398/2011Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 27-12-2013 (rec. 2398/2011) , en la que se recoge que en la propia demanda se distingue dos clases de acciones ejercitadas, las basadas en la LOE y las de naturaleza contractual. En las pretensiones basadas en la LOE no recayó condena porque respecto de unos defectos había prescrito la acción, y respecto de otros, habían aparecido una vez extinguido el plazo de garantía, pero, sin embargo, si condenó a las demandadas vinculadas con la actora por una relación contractual, ya que en el cumplimiento de las obligaciones asumidas en sus respectivos contratos con la demandante, habían contribuido a causar los perjuicios. Y ello con independencia de la envergadura de los vicios o defectos de la construcción, cuya graduación puede tener variadas consecuencias en el ejercicio de la acción, pero no deja de ser incumplimiento de la obligación contractual o cumplimiento defectuoso. En este mismo sentido se pronuncia la reciente Sentencia del TS 383/2017, de 16 de junio de 2017Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1 ª, 16-06-2017 (rec.

928/2015) (Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas) que ante el argumento del recurrente que consideraba que los desperfectos fijados en la sentencia de primera instancia son de escasa entidad y no pueden fundar una acción de incumplimiento contractual, la Sala declara: 'que ejercitada la acción relativa al incumplimiento del contrato, la misma puede prosperar tanto si las deficiencias son de un calado extraordinario como si se trata de meras imperfecciones y por ello la demandante funda sus alegaciones, desde la demanda, en los arts. 1101 Legislación citadaCC art. 1101 y 1124 del C. Civil Legislación citadaCC art. 1124 ( sentencia 584/2012 de 22 de octubre Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1 ª, 22-10-2012 (rec. 539/2010) , entre otras)'.



CUARTO.- -SOBRE LAS FILTRACIONES EN EL GARAJE- La parte actora reclamaba en su demanda de forma principal el importe de 8.027,51 euros y, subsidiariamente, la reparación in natura de las tuberías de saneamiento del edificio, aduciendo la existencia de filtraciones en el garaje en los días de lluvias intensas como consecuencia del escaso diámetro de las mismas incumpliendo lo dispuesto en el Proyecto y en las Normas Técnicas de Edificación.

Valorando en conciencia y de forma conjunta la prueba practicada (documental y periciales) podemos entender acreditado el defecto denunciado. La parte actora aporta con su demanda un informe pericial emitido por el Arquitecto, D. Jesús Carlos , unido a los folios 18 y ss., con la siguiente conclusión a los efectos que aquí interesan: 'A. Los defectos constructivos existentes en el bloque de viviendas sito en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Logroño (La Rioja) se traducen en la entrada de agua de lluvia en el interior del garaje de la planta sótano cuando descargan fuertes tormentas con precipitación abundante en un corto espacio de tiempo. El agua procedente de la red de saneamiento, que al entrar en carga no desagua correctamente debido a un incorrecto dimensionamiento de los colectores. Se trata de un defecto de proyecto'.

La parte demandada, antes de la audiencia previa al juicio, aportó informe pericial emitido por el Arquitecto, D. Pedro Enrique , que en relación a la red de pluviales emitió las siguientes conclusiones: ' 1. La red de pluviales enterrada en plata sótano del edificio no funciona correctamente cuando las lluvias son importantes y prolongadas, lo cual genera rebosamiento de agua hacia el interior del sótano a través de los sumideros situados en la solera; 2. Los diámetros instalados en obra para el colector enterrado son los que marcaba el proyecto de ejecución, si bien de manera incomprensible no fueron reflejados correctamente en la documentación final de obra. Dicho extremos se ha comprobado in situ, incluso con Acta Notarial al efecto.

3. El Técnico Redactor del Informe de parte del demandante, no ha comprobado in situ la veracidad de los datos del plano final de obra de saneamiento, aún cuando manifiesta haber girado hasta 11 visitas, lo cual le ha llevado a afirmar erróneamente que en ejecución se redujo la sección de gran parte de los conductos.

4. Las causas de la inundación parcial del sótano pueden ser varias, desde los diámetros empleados hasta el funcionamiento de las bombas, y fundamentalmente la falta de limpieza y mantenimiento de los conductos, arquetas y sumideros. Se desconoce si las bombas de achique ubicadas en la arqueta final funcionan siempre correctamente, o si por el contrario no tienen capacidad suficiente cuando las tormentas son intensas.

5. El Constructor del edificio, en este caso también Promotor, siguió en su ejecución con el dimensionamiento de las red enterrada planteada en proyecto.

(...) 9. El dimensionamiento de la red enterrada de pluviales podría haber sido más generoso en sus secciones. 10. Existe también una clara falta de mantenimiento en la limpieza de las arquetas y sumideros de la planta NUM002 '.

Los dos informes periciales fueron debidamente ratificados y aclarados en la vista del juicio ordinaria.

En tal acto el perito de la actora, a la vista del acta de presencia notarial de medición del diámetro de las canalizaciones de pluviales aportada con la contestación a la demanda (folios 1067 y ss.), especificó que había comparado el proyecto y los planos finales de obra y no había verificado in situ el diámetro creyendo que éstos últimos contenían las medidas correctas. Añadió que al tener conocimiento de tal acta acudió a efectuar las mediciones y comprobó que lo ejecutado se correspondía con lo proyectado y que lo que, inexplicablemente, estaba mal eran los planos finales de obra. Entendemos, por tanto, acreditado que no existe discordancia entre lo proyectado y lo ejecutado. Ahora bien, ello no altera las conclusiones de su informe porque en él mantenía que existía un incorrecto dimensionamiento de los colectores y en la vista precisó que, al menos, tenían que haber medido 160 mm. y, sin embargo, el tramo más ancho medía 150 mm. El perito de la demandada , de forma más sutil, apuntó en su informe y ratificó en el acto de la vista que el dimensionamiento de la red enterrada de pluviales podría haber sido más generoso en sus secciones. Nos encontramos, pues, con una red de pluviales de dimensiones inferiores a las requeridas según los dos peritos intervinientes y, aunque se trata de un defecto de proyecto imputable a su redactor que podrá dar lugar a las acciones de repetición oportunas, ello no significa que la promotora no tenga responsabilidad por ello dado que la red no evacua bien los días de lluvia intensa y, por ende, tenemos un elemento que no sirve para la finalidad para la cual fue diseñado ocasionando molestias y trastornos continuados a los vecinos del inmueble, a lo cual debemos añadir cierto grado de culpa o negligencia por parte del promotor a la hora de elegir al profesional que ideó tal sistema. El dato apuntado por el perito de la demandada de que la inundación parcial del NUM002 los diámetros empleados puede obedecer a otras causas como el funcionamiento de las bombas o la falta de limpieza y mantenimiento de los conductos, arquetas y sumideros no puede ser tomada en consideración de cara a exonerar de responsabilidad a la promotora demandada ya que se trata de meras hipótesis no verificadas desconociendo, además, cuál sería el grado de influencia de cada una de estas causas en la inundación del NUM002 .

En consecuencia, procede que la demandada abone a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS actora el importe que ha sido reclamado y no impugnado de contrario que asciende a 8.027,51 euros.



QUINTO.- -SOBRE LAS HUMEDADES EN LA PLANTA NUM001 - Reclama la parte actora en su demanda el coste de reparación de unas humedades que aparecieron a lo largo del año 2.015 en diferentes puntos de las viviendas NUM001 DIRECCION001 , DIRECCION002 , DIRECCION003 y DIRECCION004 procedentes del voladizo de la fachada que presentaba dos defectos: estaba ejecutado con la pendiente al revés, hacia la fachada y la tela asfáltica no cubría el rodapié y se había ido deteriorando y produciendo grietas por donde se filtraba.

Del mismo modo que en el caso anterior el defecto denunciado se entiende acreditado a través de la prueba practicada, básicamente, pericial de la actora y testifical. El perito de la actora emitió un anexo al informe pericial y una ampliación del anexo en julio de 2.015 y febrero de 2.016, respectivamente, en los cuales concluyó que la causa de entrada de agua de lluvia en el interior de las viviendas eran debidas a una incorrecta ejecución de la pendiente de la losa que cubría el cuerpo volado del inmueble orientado al sur del edificio y a una incorrecta ejecución de la colocación de las lámina impermeabilizante. Añadió que debido a las condiciones insalubres en que se encontraban las viviendas cada vez que llovía era necesario acometer lo más rápido posible las obras de impermeabilización que finalizaron el 1 de febrero de 2.016, señalando que el coste total de la reparación de las obras de impermeabilización de las cuatro viviendas de las planta NUM001 ascendió a la cantidad de 6.500,55 euros. El perito de la parte demandada, por su parte, no pudo examinar personalmente el defecto porque cuando giró visita el mismo había sido reparado y en tal sentido en su informe hizo constar: que las losas de los cuerpos volados en fachadas a nivel del techo de planta NUM001 han sido rehabilitados con nueva impermeabilización y remate del rodapié mediante perfil metálico anclado y sellado, no pudiendo conocer la necesidad de tal actuación al no disponer de datos previos; sobre la patología demandada en dichas losas, de las fotos aportadas en otros informes, se deduce que la pendiente no debía estar tan mal ejecutada cuando apenas se observa mancha negruzca de humedad en una pequeña parte del vuelo, si las losas están limpias no hay retención de agua; y, del mismo modo, el rodapié suelto podría haber sido objeto de otra actuación más puntual para su fijación y sellado. A la vista del contenido de tales informes que fueron ratificados por sus autores en el acto de la vista, debemos dar prevalencia al de la actora no sólo porque el profesional que lo emite comprobó y examinó los defectos, sino porque el testigo, D. Pablo Jesús , fue quien llevó a cabo la reparación de la cornisa (cuerpos volados), visitó las viviendas y comprobó la existencia de humedades afirmando que la tela asfáltica estaba mal colocada y el rodapié despegado y que, además, optaron por la solución más económica colocando tela asfáltica por todo el voladizo y dando pendiente hacia fuera. En esta tesitura el defecto que existía y que fue reparado se considera probado y de él debe responder la promotora vía cumplimiento defectuoso del contrato por no entregar el edificio en correctas condiciones y no percatarse de su existencia durante el desarrollo de las obras debiendo asumir la demandada el coste de reparación que ascendió a 6.037,06 euros.

En consecuencia, y, dado que la promotora demandada debe responder, por aplicación del art. 1.101 del CC por la venta de los inmuebles con los defectos constructivos que han quedado acreditados en autos, debemos revocar la sentencia dictada, acordando, en su lugar, estimar la demanda y condenar a EUROCONTRATAS, S.A. a abonar a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/ DIRECCION000 , Nº NUM000 , DE LOGROÑO el importe total de 14.064,57 euros.



SEXTO.- -COSTAS PROCESALES- Respecto de las costas procesales de esta alzada, conforme con lo establecido en el art. 398.2 de la LEC, dada la estimación del recurso, no procede su imposición a ninguna de las partes.

Respecto de las costas en primera instancia, conforme al art. 394.1 de la LEC, dada la estimación de la demanda, procede su imposición a la parte demandada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales, Dª REGINA DODERO DE SOLANO, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE LOGROÑO, contra la Sentencia 27/2017, de fecha de 20 de febrero de 2.017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de LOGROÑO en el Juicio Ordinario nº 653/2016 de dicho Órgano Judicial, del que dimana el Rollo de Apelación nº 193/2017, y, en consecuencia debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la meritada sentencia en el siguiente sentido: ESTIMAR la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales, Dª REGINA DODERO DE SOLANO, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE LOGROÑO frente a EUROCONTRATAS, S.A., declarando la existencia de cumplimiento contractual defectuoso, condenando a la demandada a abonar a la actora la suma de 14.064,57 euros, imponiendo a la parte demandada las costas procesales causadas.

Todo ello sin hacer especial imposición sobre las costas causadas en esta alzada.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento CivilLegislación citada LEC art. 466.1 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia doy fe.