Sentencia CIVIL Nº 252/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 67/2018 de 25 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016666
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG P.V. / IZO EAE: 48.04.2-16/011172
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2016/0011172
Recurso apelación juicio verbal LEC 2000 67/2018 - N
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Bilbao / Bilboko Lehen
Auzialdiko 3 zk.ko Epaitegia
Autos de Tercería de mejor derecho 468/2016(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Procurador/a / Prokuradorea:
Abogado/a / Abokatua: LETRADO DE LA ADMINISTRACION DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Recurrido/a / Errekurritua: Amalia
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA LUISA GUTIERREZ ONTORIA
Abogado/a / Abokatua: JUAN JOSE UNDA LAUCIRICA
SENTENCIA Nº: 252/2018
ILMAS. SRAS.
Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ
Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA
Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En BILBAO, a veinticinco de julio de dos mil dieciocho.
En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.
Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de
JUICIO VERBAL Nº 468/16 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de
Bilbao y del que son partes como demandante LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
representada y dirigida por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social y como demandada-
ejecutante Amalia , representada por la Procuradora Sra. Gutiérrez Ontoria y dirigida por el Letrado Sr.
Unda Laucirica, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA GARCÍA.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.


PRIMERO.- Por el Juzgador de primera instancia se dictó con fecha 6 de octubre de 2017 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: ' Debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por la la Tesorería General de la Seguridad Social, asistido por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, frente a Dª Amalia , declarando que el crédito de la demanda goza de preferencia frente al instado por la entidad pública actora.

La parte actora deberá abonar las costas causadas a su instancia.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Tesorería General de la Seguridad Social y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Seguido este recurso por sus trámites se señaló el día 24 de julio de 2018 para su votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante, demandante en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que se estime su demanda y se declare el mejor derecho de esta parte al cobro de 15.880,78 euros frente al que ostenta la demandada-ejecutante, Sra. Amalia , poniendo a a disposición de esta parte el producto obtenido en el procedimiento de ejecución nº 300/08 seguido contra Héctor , desde la fecha de la interposición de la demanda.

Y ello por entender que lo que se debate, en el actual proceso, es una cuestión jurídica consistente en la determinación de la preferencia sustantiva o prelación entre el crédito de la TGSS y el de la parte ejecutante- demandada, la Sra. Amalia , siendo la misma a nuestro favor ya que: .- el crédito de la TGSS por el carácter de crédito público (impago de las cuotas del régimen especial de autónomos) ostenta, en su totalidad, la condición de privilegiado, de conformidad con lo dispuesto en el art. 25 LGSS en relación con el art. 1924 nº 1 Cº Civil.

.- el crédito de la Sra. Amalia lo es de naturaleza ordinaria.

Si ello es así, de ninguna manera es aplicable, como se realiza en la sentencia de instancia, la doctrina fijada por el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 7 de octubre de 2016 en relación con aquellos créditos garantizados con un derecho real de prenda, pues tal garantía no se da en el caso de autos.

El crédito por impago de cuotas del régimen especial de autónomos y su preferencia, como ha declarado la Jurisprudencia, no se altera por el orden de los embargos, gozando de preferencia sin limitación temporal, por lo que resulta intranscendente que no existiera cuando se decretó el embargo a favor de la Sra. Amalia , pues lo determinante es que exista, sea líquido, vencido y exigible, cuando se presenta la demanda de tercería, el día 2 de mayo de 2016, de conformidad con lo dispuesto en el art. 614 nº 1 LECn., lo que se acredita como cierto documentalmente ( impago de las cuotas de marzo de 2009 a diciembre de 2015) a través de las providencias de apremio ( art. 38 nº 2 LGSS), de ahí que desde la referida fecha se goza de preferencia en relación con las retenciones judiciales del salario del ejecutado frente a la ejecutante Sra. Amalia .



SEGUNDO.- Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de derecho precedente, el análisis de lo ajustado a derecho o no de la sentencia de instancia pasa por considerar cuál es el significado y alcance de la tercería de mejor derecho.

Así, siendo un hecho no controvertido como tal que el crédito que ostenta la ejecutante, la Sra. Amalia , frente al ejecutado el Sr. Héctor , nace de un contrato de préstamo otorgado en escritura pública de fecha 14 de febrero de 2008, que dio lugar a que, con fecha 10 de abril de 2008, se dictara auto admitiendo el despacho de ejecución de título no judicial (procedimiento nº 300/08) y a que por providencia de fecha 2 de marzo de 2009 se declararan embargados determinados bienes del ejecutado, entre ellos, la retención de la parte correspondiente de su salario ( doc. nº 2 y 3 contestación y doc. nº 2 y 3 demanda), sin que estuviera aquel garantizado por un derecho real de prenda de lo que se colige que no es aplicable la doctrina sentada al respecto por el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 7 de octubre de 2016 a la que se refiere la resolución recurrida; sin embargo, sí puede considerarse lo en ella razonado respecto del significado de la tercería de mejor derecho: ' El embargo, en principio, concede al acreedor ejecutante una preferencia para hacer efectivo el cobro de su crédito con lo obtenido de la realización de los bienes o derechos embargados. Esta preferencia está condicionada a que no exista ningún otro derecho preferente que se haga valer mediante una tercería de mejor derecho, regulada en los arts. 614 y ss. LEC.

- 3. El art. 614 LEC, cuando regula la tercería de mejor derecho, tan sólo hace referencia a que el tercerista invoque y acredite 'un derecho a que su crédito sea satisfecho con preferencia al del acreedor ejecutante'.

No obstante, la jurisprudencia de esta Sala, en atención a los efectos de la tercería, viene exigiendo que el crédito del tercerista sea cierto, líquido, vencido y exigible.

En este sentido se pronuncia la sentencia 392/2007, de 26 de marzo: 'La tercería de mejor derecho, tiene por objeto, la determinación de la preferencia del crédito invocado por el tercerista, frente al utilizado por el ejecutante, a efectos de aplicación del importe que se obtenga con la venta de lo embargado al pago preferente de uno de los créditos en pugna, debiendo representar, por tanto, el título del tercerista un crédito, vencido, líquido y exigible, es decir, una indiscutible realidad crediticia, pues de otro modo no puede haber concurrencia de créditos'.

Y en parecidos términos también lo hizo la STS 457/2007, de 26 de abril: 'La tercería de mejor derecho, tiene por objeto, como ha declarado esta Sala, ofrecer a resolución del Juzgador la determinación de la preferencia del título de crédito invocado por el tercerista frente al utilizado por el ejecutante, a efectos de aplicación del importe que se obtenga con la venta de lo embargado al pago prioritario de uno de los créditos en pugna, debiendo representar, por tanto, el título del tercerista un crédito, vencido, líquido y exigible'.

Esta exigencia responde a los efectos de la tercería de mejor derecho, descritos en el art. 616.1 LEC: 'Interpuesta tercería de mejor derecho, la ejecución forzosa continuará hasta realizar los bienes embargados, depositándose lo que se recaude en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones para reintegrar al ejecutante en las costas de la ejecución y hacer pago a los acreedores por el orden de preferencia que se determine al resolver la tercería'.

Parece lógico que, si el efecto de la tercería de mejor derecho es que lo obtenido con la realización del bien o derecho embargado se destine a hacer pago al acreedor tercerista a quien se le reconoce la preferencia de su crédito, este sea cierto, liquido, vencido y exigible.

Tal y como está ideada en la Ley de Enjuiciamiento Civil la tercería de mejor derecho, parece que se refiere a la concurrencia de créditos privilegiados que no cuentan con garantía real preferente en el tiempo al embargo. En esos casos, tiene todo el sentido la exigencia de que el crédito del tercerista sea cierto, líquido, vencido y exigible. Una garantía real constituida antes del embargo, en principio, no necesitaría acudir a la tercería de mejor derecho, pues el embargo se habría trabado sobre el bien o derecho gravado, razón por la cual, en todo caso, la realización del bien o del derecho previamente gravado debe respetar la garantía real.

Se ejecuta el bien con su garantía, de tal forma que quien lo adquiere en la ejecución lo hace con la carga que supone la garantía, y el acreedor titular de esta garantía real la mantiene intacta. Esto puede cumplirse fácilmente cuando la garantía goza de inscripción registral. No ocurre lo mismo cuando la garantía real, como es la prenda sobre derechos del presente caso, no está inscrita en el registro. En estos casos, como el embargo se trabó sin que quedara constancia de que los derechos estaban previamente pignorados, la realización de los derechos embargados puede vaciar la garantía real, que no podrá oponerse frente al adquirente en la ejecución. Por esta razón, para no vaciar la garantía real, debemos admitir que el acreedor pignoraticio pueda hacer valer la preferencia de cobro que le concede su garantía real frente a la TGSS mediante la tercería de mejor derecho.'.

Esta doctrina, además de en las sentencias que en ella se citan, ya se consideraba en su sentencia de 30 de abril de 2008: ' .. el verdadero objeto de la tercería de mejor derecho no es la determinación del orden de pago atendiendo al orden de los embargos, sino que 'tiene por objeto, la determinación de la preferencia del crédito invocado por el tercerista, frente al utilizado por el ejecutante, a efectos de aplicación del importe que se obtenga con la venta de lo embargado al pago preferente de uno de los créditos en pugna, debiendo representar, por tanto, el título del tercerista un crédito, vencido, líquido y exigible, es decir, una indiscutible realidad crediticia, pues de otro modo no puede haber concurrencia de créditos. Así pues, la tercería de mejor derecho, no podrá ser ejercitada antes de que nazca el crédito concurrente con otros, y cuya preferencia esgrime el actor; ni, por otro lado, después del pago al acreedor ejecutante, entendido como acto físico de entrega del numerario - Sentencia de 14 de marzo de 2006, que a su vez cita las de 3 de marzo de 2005 y 22 de noviembre de 2004-' (Sentencia de 26 de marzo de 2007). Por tanto, la tercería de mejor derecho se interpone por quien dice tener un crédito preferente al del ejecutante en un procedimiento de apremio contra el ejecutado, con independencia de que haya habido embargos anteriores o no. Ante tal limitación del objeto de la tercería, una vez cumplimentado el requisito establecido en el artículo 1537 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de estarse a si se dan los condicionantes legales para acceder a lo solicitado por el tercerista, que pasa por examinar si el crédito que ostenta es de preferente cobro al del acreedor ejecutante.'.

Desde esta perspectiva debemos valorar la preferencia o no del crédito que esgrime la TGSS respecto del que es titular la Sra. Amalia , para concluir que asiste razón a la parte apelante, pues independientemente de la fecha del embargo en garantía del crédito que ostentaba por el préstamo, en un momento en el que aún, es cierto, no se había generado el del ente público dado que el primera cuota del régimen especial de autónomos impagada por la Sra. Aida , esposa del Sr. Héctor , casados en régimen de gananciales, lo es la de marzo de 2009 manteniéndose, desde entonces, el impago de las sucesivas mensualidades hasta diciembre de 2015 que son las reclamadas por un total de 15.307,47 euros con sus correspondientes recargos e intereses, ante lo cual la TGSS, de conformidad con la normativa vigente en cada momento, procedió a la incoación del expediente ejecutivo de recaudación con las providencias de apremio y embargo que obran como doc. nº 1 y 2 de la demanda en el curso del cual se advirtió de la existencia del procedimiento de ejecución instado por la citada acreedora, Sra. Amalia , resulta que cuando la demanda de tercería se presenta el día 28 de abril de 2016, turnándose al día siguiente al Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Bilbao quien la recibe el día 2 de mayo, tal crédito ya estaba vencido, era líquido y exigible.

Crédito que de conformidad tanto con el art. 22 LGSS del R.D. Legislativo TR 1/1994 de 20 de junio (Artículo 22 . Prelación de créditos. ' Los créditos por cuotas de la Seguridad Social y conceptos de recaudación conjunta y, en su caso, los recargos o intereses que sobre aquéllos procedan gozarán, respecto de la totalidad de los mismos, de igual orden de preferencia que los créditos a que se refiere el apartado 1.º del artículo 1.924 del Código Civil . Los demás créditos de la Seguridad Social gozarán del mismo orden de preferencia establecido en el apartado 2.º, párrafo E), del referido precepto') como con el art. 25 del R.D. Legislativo TR 8/2015 de 30 de octubre vigente al momento de la interposición de la demanda (Artículo 25. Prelación de créditos. 'Los créditos por cuotas de la Seguridad Social y conceptos de recaudación conjunta y, en su caso, los recargos o intereses que sobre aquellos procedan gozarán, en su totalidad, de igual orden de preferencia que los créditos a que se refiere el artículo 1924.1.º del Código Civil . Los demás créditos de la Seguridad Social gozarán del orden de preferencia establecido en el apartado 2.° E) del referido precepto.'), ostenta la condición de privilegiado, en su totalidad, como se refiere en el precepto, lo que determina la improcedencia de la aplicación de un límite temporal para el privilegio concedido a la Seguridad Social, como se da en el referido art. 1924 nº 1 para los en él establecidos, lo que se ha convalidado por el Tribunal Constitucional en su sentencia del Pleno nº 109/2001 de 26 de abril, donde justifica tal privilegio al entender que el mismo ' tiende a reforzar las posibilidades recaudatorias del sistema de la Seguridad Social..., anticipando en la prelación de créditos a la Tesorería General de la Seguridad Social sobre cualesquiera otros acreedores ', y así lo ha reco también lo ha hecho el Tribunal Supremo en diversas sentencias, entre otras, la de 1 de enero de 1998 , de 24 de mayo de 2001 , de 19 de julio de 2002 , de 6 de marzo de 2003 , de 20 de julio de 2004 o de 3 de enero de 2008.

Condición de crédito privilegiado ( art. 1924 ' Con relación a los demás bienes muebles e inmuebles del deudor, gozan de preferencia: 1.º Los créditos a favor de la provincia o del municipio, por los impuestos de la última anualidad vencida y no pagada, no comprendidos en el artículo 1.923, número 1.º') que goza de preferencia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1929 Cº Civil ( prelación de créditos), frente a la de la ejecutante Sra. Amalia , pues el contrato de préstamo del que el mismo nace se recogía en escritura pública lo que determina su inclusión en el art. 1924 nº 3 Cº Civil:( ' 3.º Los créditos que sin privilegio especial consten: A) En escritura pública.

B) Por sentencia firme, si hubiesen sido objeto de litigio.

Estos créditos tendrán preferencia entre sí por el orden de antigüedad de las fechas de las escrituras y de las sentencias.').

Lo expuesto conlleva la estimación del recurso de apelación y la revocación en tal sentido de la sentencia de instancia dictando en su lugar otra por la que con estimación de la demanda de tercería de mejor derecho se declara el mejor derecho de la TGSS al cobro de 15.880,78 euros frente al que ostenta la demandada-ejecutante, Sra. Amalia , debiendo ponerse a disposición de esta parte el producto obtenido en el procedimiento de ejecución nº 300/08 seguido contra Héctor desde la fecha de la interposición de la demanda, en la forma y con los límites establecidos en el art. 616 nº 1 y el art. 620 nº 2 LECn..



TERCERO.- En relación a las costas procesales de ambas instancias, dada la estimación del recurso de apelación con revocación de la sentencia de instancia y consiguiente estimación de la demanda frente a la ejecutante, no habiéndose personado el ejecutado, procede imponer a la misma las causadas en la instancia ( art. 620 nº1 LECn.) y no hacer expresa imposición de las motivadas en esta alzada, debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por iguales partes ( art. 398 nº 2 LECn.).

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación de la Tesorería General de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada el día 6 de octubre de 2017 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Bilbao, en los autos de Juicio Verbal de Tercería de Mejor Derecho nº 468/16 a que este rollo se refiere; debemos revocar y revocamos dicha resolución, y en su lugar dictar otra por la que estimando la demanda planteada por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación de la Tesorería General de la Seguridad Social, contra Amalia , representada por la Procuradora Sra. Gutiérrez Ontoria, debemos declarar y declaramos el mejor derecho de la actora al cobro de su crédito de 15.880,78 euros frente al que ostenta la demandada-ejecutante, Sra. Amalia , debiendo ponerse a disposición de la misma el producto obtenido en el procedimiento de ejecución nº 300/08 seguido contra Héctor desde la fecha de la interposición de la demanda, en la forma y con los límites establecidos en el art. 616 nº 1 y el art. 620 nº 2 LECn., con imposición a la demandada de las costas de la instancia y sin expresa imposición de las de esta alzada, debiendo cada parte soportar, las suyas y las comunes, si las hubiere, por iguales partes.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Contra la presente resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn).

También, en caso de interponerse aquél, podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4738 0000 00 006718.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Sra. Letrada de la Administración de Justicia certifico.