Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00252/2021
Modelo: N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, 3ª PLANTA
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Equipo/usuario: ARO
N.I.G.26089 42 1 2019 0002278
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000008 /2020
Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de LOGROÑO
Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000327 /2019
Recurrente: BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A.
Procurador: CONCEPCION FERNANDEZ TORIJA
Abogado: MANUEL MUÑOZ GARCIA-LIÑAN
Recurrido: Abelardo
Procurador: MARIA TERESA ZUAZO CERECEDA
Abogado: ALEJANDRO LERENA MARTINEZ
SENTENCIA Nº 252 DE 2021
ILMOS.SRES.
MAGISTRADOS:
DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER
DON FERNANDO SOLSONA ABAD
DOÑA MARIA TERESA MINGOT FELIP
En LOGROÑO, a cuatro de junio de dos mil veintiuno.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de Juicio Ordinario nº 327/2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Logroño (La Rioja), a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 8/2020; habiendo sido Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER.
Antecedentes
PRIMERO.-Con fecha 23 de octubre de 2019 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Logroño, cuyo fallo dice:
'Que estimando la demanda presentada por la Procurador de los Tribunales doña Teresa Zuazo Cereceda, en nombre y representación de don Abelardo, frente a la mercantil entidad Banco Santander, S.A., se
1.Declara la nulidad, por tener el carácter de cláusula abusiva de las condiciones generales de contratación relativa a los gastos de constitución contenida en la escritura pública de préstamo hipotecario otorgada por las partes el 29 de octubre de 2012.
2.Condena a la entidad bancaria a eliminar dicha condición general del citado préstamo hipotecario.
3.Como consecuencia de dicha declaración de nulidad condena a la entidad bancaria a devolver al prestatario la cantidad de 532,75 €junto con los intereses devengados desde la fecha de cada pago.
4.Declara la nulidad, por tener el carácter de cláusula abusiva de la condición general de la contrataciónrelativa a la comisión por posición deudora contenida en la escritura pública de préstamo hipotecario otorgada por las partes el 29 de octubre de 2012.
5.Condena a la entidad bancaria a eliminar dicha condición general del citado contrato de préstamo hipotecario.
6.Como consecuencia de dicha declaración de nulidad condena a la entidad bancaria a devolver al prestatario las cantidades cobradas de forma indebida por aplicación de la cláusula declarada nula junto con los intereses devengados desde la fecha de cada pago.
7.Declara la nulidad, por tener el carácter de cláusula abusiva de la condición general de la contratación relativa a los interese de demora contenida en la escritura pública de préstamo hipotecario otorgada por mi representado y la entidad bancaria.
8.Condena a la entidad bancaria a eliminar dicha condición general del citado contrato de préstamo hipotecario.
9.Como consecuencia de dicha declaración de nulidad condene a la entidad bancaria a devolver al prestatario las cantidades cobradas de forma indebida por aplicación de la cláusula declarada nula junto con los intereses devengados desde la fecha de cada pago.
10.Condena a la demandada al pago de las costas causadasen el presente procedimiento.'.
SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, y los autos de aclaración, por la representación procesal de la entidad demandada Banco Santander SA se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido, con traslado a la otra parte para que en 10 días presentase escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.
TERCERO.-Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 3 de junio de 2021. Es ponente doña María del Puy Aramendía Ojer.
Fundamentos
PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia, que estima la demanda presentada por don Abelardo frente a Banco Santander SA, se alza la parte Banco Santander SA, alegando como motivos del recurso de apelación, Primero. - imposibilidad de apreciar el carácter abusivo de la cláusula relativa a la comisión por reclamación de posiciones deudoras. y Segundo. - sobre la determinación de la cuantía error en la fijación de la cuantía como indeterminada.
Y suplica a la Sala dicte sentencia estimatoria del recurso, que revoque la de instancia en el sentido de desestimar íntegramente de la demanda, con expresa imposición de las costas a la parte actora.
SEGUNDO:La escritura de préstamo hipotecario de 29 de octubre de 2012, contiene una cláusula 5.3 cuarta que establece una comisión por reclamación de posiciones deudoras por importe de 39 euros, que será única y exigible por cada posición deudora o vencida
Las alegaciones de la parte apelante acerca de la validez de dicha cláusula deben ser rechazadas.
Al respecto, como razona la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 29 de marzo de 2019 en un supuesto similar al que nos ocupa:'El recurso no puede prosperar porque la decisión adoptada resulta conforme al criterio que esta AP mantiene recogido, entre otras, en la Sentencia nº 178/2017, de 31 de octubre, en la que dijimos:
'Así, por referirnos a las comisiones por impago (12,20 euros cada cuota impagada) también se han de tener por abusivas en la medida en que cualquier comisión que las entidades bancarias repercutan en los clientes debe corresponder a la prestación de un servicio real acreditado que es el que se remunera según se infiere del artículo 277 del Código del Comercio . Se ha de tener por tanto presente la naturaleza bilateral y contraprestacional de la propia comisión, bilateralidad que aquí tampoco existe.
En cualquier caso debe llamarse la atención acerca de lo dispuesto en el art. 85.6 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuariosque califica como abusivas ' las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones'. De igual modo, el art. 87.6 del mismo texto legal considera abusivas las cláusulas que impongan ' el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente ' o ' la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados'.
Pues bien, en el presente caso, se reclaman comisiones por impago de cuotas no justificándose el coste real a que hayan dado lugar dichos impagos por lo que el establecimiento de la comisión supone por un lado, la imposición de una sanción al consumidor que no cumple su obligación además del interés moratorio impuesto y por otro, la reclamación de cantidades por servicios que no constan prestados o por daños que no constan efectivamente causados, por lo que debe darse lugar a su declaración de abusividad'.
Y, la Sentencia de la AP de LEÓN de 26 de junio de 2.018 , por citar otras Audiencias, también ha señalado:
'14.- Es doctrina reiterada y asumida, según tiene declarado el TJUE, que respecto de los gastos y comisiones que las entidades financieras aplican en la contratación con consumidores, a través de condiciones generales, ha de quedar debidamente justificado que obedecen a servicios efectivamente prestados. Estas comisiones por impago o descubierto, se han de tener por abusivas en la medida en que cualquier comisión que las entidades bancarias repercutan en los clientes debe corresponder a la prestación de un servicio real y acreditado, que es el que se remunera. El art. 85.6 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios art. 85.6 califica como abusivas 'las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones'. De igual modo, el art. 87.6 del mismo texto legal art. 87.6 considera abusivas las cláusulas que impongan 'el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente' o 'la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados'. Y la existencia de una regulación normativa bancaria no es óbice para la aplicación de la L.C.G.C. (ni por tanto de la L.G.C.U.),
15.- Este Tribunal se ha pronunciado en ocasiones anteriores sobre la cuestión. Así en la sentencia de fecha 26 de octubre de 2017 y en la Sentencia de 10 de julio de 2015, Rollo nº 263/15 , declarando abusiva la cláusula de comisiones por descubierto en un préstamo hipotecario. Consideramos que la cláusula que contiene una comisión por descubierto o reclamación de impagados, siempre vinculada a la reclamación de posiciones deudoras, es un gravamen por mora y resulta una duplicidad en su aplicación por su vinculación al impago y descubierto en la cuenta. Se cobra al cliente bancario una comisión por lo que se denomina 'reclamación de impagados' y también por los gastos que se puedan derivar del incumplimiento. Podría entenderse que se cobrase una comisión cuando se produce el impago que provoca el cierre de la cuenta y la cuantificación del saldo deudor, pero no como ocurre, en el caso, cuando se establece la comisión de descubierto de 18 y 12 euros, sin concretar si se aplica por cada nueva posición deudora que se produzca, que podría ser de una sola cuota o de varias y quedar al arbitrio del banco su reclamación.
16.- En relación con la nulidad de cláusulas semejantes a esta se han pronunciado muchas sentencias de Audiencias Provinciales, con matices diferentes entre unas y otras. Merece ser destacada la Sentencia de la AP de Vitoria de 30 de diciembre de 2016 (ROJ: SAP VI 739/2016 Jurisprudencia citada SAP, Álava, Sección 1ª, 30-12-2016 (rec. 538/2016) - ECLI:ES:APVI:2016:739), que se pronuncia en un supuesto de ejercicio de una acción colectiva de nulidad de la condición general que establece una comisión a cargo del cliente por reclamación de posiciones deudoras. Se dice que 'Cuando se produce una 'posición deudora', es decir, un impago por el cliente bancario, la tarea de recobro no es un servicio efectivamente facilitado al cliente, ni un gasto en que incurra la entidad por prestarlo'. 'Cumple una función legítima, el recobro de lo impagado, pero que sirve al profesional, no al consumidor. Por lo tanto, si se siguen las directrices de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, no podría dar lugar a una comisión, pues no hay servicio o gasto que retribuir'. Añade que 'cuando se produce un descubierto, impago o 'posición deudora', opera el interés de demora característico de la contratación bancaria'. Si a ese interés se suma la ' comisión ' ahora discutida (que permite el cobro de hasta 30 euros por remitir un simple correo electrónico), resulta una sanción civil o indemnización desproporcionada, que carece de justificación y vulnera el art. 85.6 LGDCU , que declara abusivas 'Las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones'.
17.- La Sentencia de la AP de Oviedo de 26 de octubre de 2017 considera que debe declararse su abusividad en tanto las comisiones citadas no se perciben como correspondientes a servicios o gastos reales y efectivos y además tampoco (considerado como gasto difuso inherente a la actividad de la concesión del servicio) se conoce ni acreditó su proporcionalidad. La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 21 de marzo de 2014 (sec. 19 ª) declaró: 'No es posible la diversidad de remuneración para un mismo concepto, pues ante la existencia de un descubierto en cuenta corriente no es factible, por un lado, percibir los intereses moratorios, y, por otro, repercutir una comisión propiamente injustificada'. El recurso ha de ser estimado para declarar la nulidad de la cláusula de comisiones por impagados'.
Conforme a lo razonado, debemos confirmar la abusividad de la cláusula de comisiones por recibos impagados'.
En el mismo sentido la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 30 de noviembre de 2018 :'.- El motivo se desestima. Nos remitimos a lo que en relación a una cláusula semejante resolvimos en la Sentencia núm. 94/18 de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 19 de marzo de 2018 (ROJ: SAP LO 160/2018 - ECLI:ES:APLO:2018:160 ) Recurso: 489/2017, en la que además hacíamos cita de otras resoluciones , alguna de esta misma Sala. Decíamos así: 'En cuanto a los gastos de regularización de posiciones deudoras por cuotas vencidas y no pagadas, comisión de 12,02 euros, son de aplicación los razonamientos de la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 17 de junio de 2016 : 'Es evidente por lo tanto que se prevé una comisión por la reclamación de toda posición deudora creada por el prestatario dirigida a cubrir los gastos o costes que la misma ocasiona a la entidad. Consideramos que, como sostiene la sentencia, se trata de un servicio que tiene su razón de ser en la necesidad de reclamar en caso de impago y por el gasto que ello puede comportar. Por otro lado, consideramos que la cláusula es de redacción clara y que no presenta especiales dificultades para su comprensión.
Sin embargo, una cosa es que supere el control de transparencia gramatical y otro que supere el control de transparencia desde la perspectiva de la aprehensibilidad de su alcance económico para el consumidor.
... la cláusula no exige que la reclamación deba hacerse por una vía concreta que justifique el importe por su coste. Se trata de una cláusula abusiva por cuanto opera de modo automático con ocasión de cada reclamación por parte de la apelada sin necesidad de demostrar que para la misma se ha incurrido en un gasto, ni en su caso el importe alcanzado por el mismo, al margen de que en este procedimiento no existe documentación acreditativa de que se hayan intentado gestiones extrajudiciales de cobro antes de su aplicación. Ello genera un desequilibrio entre las posiciones de las partes en el contrato que coloca a la parte prestataria en una situación perjudicial, lo cual ha de ser reputado abusivo de conformidad con el artículo 3 de la Directiva y el artículo 10 bis de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.
Cabe añadir finalmente que alguna Audiencia Provincial se ha pronunciado en el sentido que exponemos. Así, la Sentencia de la Sección Segunda 99/2015, de 20 de abril de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, en relación a cláusulas similares, argumenta de la forma siguiente: 'En la cláusula se establece un recargo por parte de la entidad demandante, en el supuesto de impago de alguna cuota por parte de la prestataria y de reclamación de la misma, sin que en el momento de contratar se refleje ni se informe sobre el coste de una actuación concreta que la misma deba desarrollar en caso de que el prestatario se encuentre en posiciones deudoras, sino que se trata de una cuota fija a abonar por el solo hecho de recibir una reclamación, que la Caja puede formular mediante una simple llamada telefónica. Cuando la cláusula se refiere a la comisión por reclamación está contemplando la comunicación al deudor de su situación, sin que ello implique la necesidad de efectuar una requerimiento notarial ni de contratar los servicios de un abogado para llevar a cabo una llamada o remitir una carta que los empleados de la demandada pueden realizar dentro de sus funciones sin que tal actuación suponga un coste adicional en los salarios que la Caja deba afrontar.
Y además, la comisión por reclamación viene a suponer una sanción por la situación deudora añadida al recargo por intereses de mora.
Es patente que tal cláusula perjudica al consumidor, concurriendo las condiciones exigidas por el art. 10 bis de la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios , en la redacción vigente al tiempo de establecerse, para declarar nula por abusiva la indicada cláusula'.
Por todo lo expuesto se declara la nulidad por razón de abusividad del segundo párrafo de la cláusula cuarta del contrato'.
Y como razona la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 22 de febrero de 2021, Nº de Recurso: 555/2020 , Nº de Resolución: 79/2021:
'este Tribunal venía diciendo de forma reiterada que la reclamación de posiciones deudoras vencidas no implica ningún servicio para el consumidor, antes bien encubre una auténtica cláusula penal cumulativa a los intereses moratorios obviando que estos ya remuneran el perjuicio causado por el incumplimiento del cliente.
Ambos criterios han sido refrendados por la sentencia del TS de 25 de octubre de 2019 , en la que, retomando el análisis que al respecto había hecho el Banco de España en la Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), reprochó que la comisión litigiosa pudiera aplicarse de forma automática y tampoco identificara qué tipo de gestión se iba a llevar a cabo, por lo que no cabía deducir que ello generaría un gasto efectivo.
Así pues reafirmaremos que correspondía a la apelante haber demostrado la efectiva prestación de los servicios que se trataba de remunerar, porque en esta materia rige el 'principio de realidad del servicio remunerado', de forma que gravita sobre la entidad financiera la necesidad de probar cuáles son esos gastos habidos, con indicación concreta de su concepto, cuantía y fecha.
TER CERO.- Centrándonos por tanto en el denunciado error en la valoración de la prueba debe decirse que el Banco no ha demostrado haber hecho cosa distinta del rutinario apunte en cuenta que era incluido en el extracto informativo que periódicamente debía remitir a su cliente, sin que evidencie lo contrario el contrato celebrado con Reintegra porque, como es notorio, la empresa de gestión de cobro interviene cuando el Banco da por finalizada la gestión de la oficina o sucursal correspondiente, que es la que aplica las comisiones discutidas; así pues estas no remuneran la reclamación extrajudicial de la compañía antes mentada, que se produce a posteriori e incluyendo en el saldo deudor los cargos discutidos'
Compartiendo igualmente esta Audiencia los razonamientos de la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 3 de febrero de 2021 Nº de Recurso: 785/2020 ,Nº de Resolución: 76/2021:
'TERCERO.- El carácter abusivo de la comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas.
39.- De acuerdo con la postura sostenida por esta misma Sala en múltiples sentencias, la resolución objeto de recurso declara la citada cláusula nula por abusiva al no haber acreditado la demandada la realización de una mínima actividad capaz de generar el gasto que se quiere repercutir al deudor. En su recurso de apelación, la referida entidad crediticia reitera la validez de la comisión con cita de la normativa aplicable.
40.- Con relación a la comisión de reclamación por posiciones deudoras, la STS nº 431/2020, de 15 de julio , declara:
'1.- La legislación financiera contiene normas de transparencia destinadas a la protección del cliente de los servicios bancarios, más allá de la legislación general de defensa de los consumidores, que se han venido desplegando a través del desarrollo del art. 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito . Este precepto, respondiendo a la citada finalidad, y sin perjuicio de la libertad de contratación, facultó al Ministerio de Economía para dictar las normas necesarias para dotar de transparencia las relaciones entre las entidades de crédito y sus clientes.
Al amparo de la citada norma, del art. 29.2 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible , y de la disposición adicional primera de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, se dictó la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.
Bajo el amparo de las referidas normas legales, la normativa bancaria básica sobre comisiones está constituida por la citada Orden EHA/2899/2011, junto con la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago (actualmente Real Decreto-ley 19/2018, de 23 de noviembre, de servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera). A su vez, el art. 1.4 de la Ley 16/2009 (actualmente el art. 2.3 del RDL 19/2018 ) deja a salvo lo previsto en la legislación sobre contratos de crédito al consumo (actualmente integrada por la Ley 16/2011, de 24 de junio).
2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.
Además, en concreto respecto de la comisión por reclamación de posiciones deudoras, que compensa a la entidad por las gestiones realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente, como declaramos en la sentencia 566/2019, de 25 de octubre , según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2018), para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; y (iv) no puede aplicarse de manera automática.
41.- Como señala la mencionada sentencia, desde esta perspectiva hay que diferenciar entre la previsión contractual de la comisión, por un lado, y su devengo y cobro en caso de realizarse efectivamente el servicio o abonarse los gastos repercutidos, por otro.
42.- Pues bien, en el presente caso la estipulación no supera ni siquiera el control abstracto inicial, puesto que se contempla con carácter general por el solo hecho del impago, sin aparecer vinculada o relacionada con el más mínimo gasto de gestión, es decir, no se establece para cuando la reclamación genere gastos de comunicación y/o gestión de la regularización, del pago, sino de manera automática, y está fijada en un importe único, sin tarifas porcentuales. Procede, pues, desestimar el motivo'.
O la sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 14 de enero de 2021 Nº de Recurso: 324/2020 , Nº de Resolución: 15/2021:
'comenzando por el motivo atinente a la cláusula relativa a la comisión por reclamación de posiciones deudores e impagos, nada cabe objetar a la nulidad que por abusividad declara la Juzgadora de instancia, pues sigue para ello el criterio marcado por esta misma Sala en resoluciones anteriores en las que examinaba una cláusula de idéntico o muy parecido redactado a la presente (p. e en sentencias de fecha 2 de mayo de 2019 , 20 de abril de 2018 ; 29/07/2020 ), y lo que es más relevante, sigue el criterio expresado, también sobre este mismo tipo de estipulaciones, por nuestro Tribunal Supremo Sala 1ª en su Sentencia de 25 de octubre de 2019 (num.566/19 ). En ella remite a la normativa bancaria básica sobre comisiones, constituida por '..la Orden EHA/2899/2011, junto con la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago (actualmente Real Decreto-ley 19/2018, de 23 de noviembre, de servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera)'. Y con fundamento en dicha normativa, concluye que, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes 'deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio'.
En esta misma sentencia el Tribunal Supremo, haciendo referencia a la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 , Gyula Kiss) y a la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 , Matei), considera abusiva la cláusula porque se aplica con mero automatismo por cada posición deudora, no discrimina periodos de mora, y el impago de cada una de las cuotas es suficiente para aplicar la comisión por cada uno de los impagos. También indica que no identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo. En definitiva, estima que la indeterminación genera la abusividad, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).
Examinando la cláusula de litis y su redactado vemos que establece en favor del banco el devengo de una comisión por un importe fijo y predeterminado -24 Euros- y lo hace de forma automática e indiscriminada ante cada impago o con independencia de su entidad ('El banco percibirá por el concepto de comisión de reclamación de posiciones deudoras vencidas (cuotas vencidas e impagadas) la cantidad de veinticuatro euros a satisfacer por la parte prestataria, que se devengará, liquidará y deberá ser pagada por una sola vez, por cada cantidad vencida o reclamada'. No vincula pues el devengo de dicha comisión a la efectiva reclamación que haya hecho o deba hacer el banco, ni por lo tanto a unos gastos precalculados en que el banco pueda incurrir, sino que se produce automáticamente ante cada cargo impagado y con independencia de la entidad del impago. Y como decíamos en nuestra Sentencia de 2 de mayo de 2019 , cuyos razonamientos son perfectamente trasladables al caso presente, 'La mejor prueba de ello es que cuando se concertó el contrato y se fijó la comisión no se había concertado por el Banco el contrato de arrendamiento de servicios con la mercantil Reintegra SA empresa dedicada al recobro y recuperaciones, firmándose dicho contrato mucho después -concretamente el dic 11- 1- 2012 y su anexo XX - 1-1- 2015. Se fijó por tanto ese importe prescindiendo del coste particular del servicio(no explicado) que se presta, no bastando para acreditar cual ha sido ese servicio , en que gestiones ha consistido, con los meros apuntes o anotaciones realizados en relación a la cuenta de los actores bajo los epígrafes 'abrir o cerrar episodio deuda .... 'asignar tratamiento pasivo ... o 'invio SMS ..'
Estamos en suma ante una cláusula preconstituida e impuesta de manera unilateral por la entidad oferente en perjuicio de la posición del consumidor y de carácter abusivo por su automatismo, indeterminación y desequilibrio, de conformidad con la normativa y jurisprudencia mencionadas'.
Siendo igualmente de aplicación los razonamientos de la sentencia de la Audiencia Provincial de San Sebastián de 10 de diciembre de 2020, Nº de Recurso: 21403/2019 , Nº de Resolución: 1047/2020:
'SEGUNDO.- En relación a la impugnación de la nulidad de la cláusula de la comisión por posiciones deudoras el recurso debe ser destimado. Siguiendo para ello lo establecido en STS 566/19 de 25 de octubre de 2019 . La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago. Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente.
Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; no puede aplicarse de manera automática.
Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne uno de los requisitos, pues se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión. Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo, por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).
En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 , Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales: 'No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen'.
A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 , Matei), referida -entre otras- a una denominada ' comisión de riesgo', declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.
Precisamente la indeterminación y automatismo a la que hemos hecho referencia contiene la cláusula discutida, es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados)'.
TERCERO:El motivo del recurso de apelación relativo a la cuantía del procedimiento debe ser desestimado, tal y como ya ha resuelto esta Audiencia Provincial de La Rioja entre otras en sentencia de 28 de marzo de 2019, ponente Ilmo. Sr. Don Fernando Solsona Abad, cuyos razonamientos se reproducen por ser de plena aplicación al presente caso:
'SE GUNDO.- CUANTÍA DEL PROCEDIMIENTO.-
1.- El primer motivo de apelación hace referencia a una cuestión que no se encuentra entre los pronunciamientos y decisiones contenidos en el fallo de la sentencia recurrida que pueden ser objeto de recurso de apelación. Nos referimos a la cuestión de la determinación de la cuantía del procedimiento.
2.- El hecho de que ese pronunciamiento no se encuentre entre los contenidos en el fallo de la sentencia de instancia no puede ser más lógico, pues la cuestión acerca de la cuantía del procedimiento no afecta en este caso, como enseguida veremos, ni a la clase de procedimiento a seguir ni tampoco al régimen de recursos, y desde luego, no formaba parte del petitum de la demanda ni afectaba a los motivos expuestos en la demanda que llevaron a la parte demandante a promover la demanda.
En esa tesitura, ni el fallo de instancia podía contener un pronunciamiento sobre esa cuestión, ni el recurso de apelación puede formularse con base en este motivo, ni desde luego, la sentencia de apelación puede pronunciarse tampoco sobre este aspecto al resolver el recurso de apelación.
El fallo de la sentencia solo puede contener los pronunciamientos a los que alude el artículo 209.4Ley de Enjuiciamiento Civil, esto es, debe ceñirse a las pretensiones de las partes. Y las pretensiones de la partes deben estar especificadas en el suplico o petición del escrito rector del proceso (demanda o en su caso reconvención), tal como indica el artículo 399.4Ley de Enjuiciamiento Civil. Es obvio que la determinación de la cuantía del procedimiento no es una pretensión de las partes sobre la cual la sentencia deba pronunciarse. Como señala el Auto del Tribunal Supremo de 25 enero 2011 , la Ley de Enjuiciamiento Civil otorga a la cuantía del litigio un carácter meramente instrumental en cuanto constituye, no un fin en sí mismo, sino una premisa para el examen de otros presupuestos procesales (competencia objetiva, procedimiento adecuado y acceso a casación), o para la resolución de otras incidencias (tasas o tasación de costas). En nuestro caso, sin embargo, la cuantía del proceso no determina el procedimiento adecuado, puesto que la tramitación conforme al Juicio Ordinario viene dada por razón de la materia objeto del litigio (condiciones generales de la contratación., artículo 249.1.5Ley de Enjuiciamiento Civil) ni tampoco afectaba al acceso a casación, por igual motivo.
3.- Siguiendo la exposición que realiza la sentencia núm 151/18 de la Audiencia Provincial de Guadalajara, sección 1, del 30 de julio de 2018 ( ROJ: SAP GU 288/2018 - ECLI:ES:APGU:2018:288, hay que decir que es cierto que la cuantía del procedimiento es única e inalterable durante todo el procedimiento y, sobre su determinación, la propiaLey de Enjuiciamiento Civil establece unos trámites, otorga una serie de facultades e impone determinadas obligaciones que afectan, tanto a las partes como al órgano judicial. Así, el artículo 253 impone al actor la obligación de expresar con precisión y claridad la cuantía de la demanda en el escrito inicial, remitiéndose para ello a los preceptos que le preceden ( arts. 251y 252 de la LEC), debiendo considerarla de cuantía indeterminada cuando no es posible su determinación ( art. 253.3LEC), y, en lógica correlación, la obligación de aportar con la demanda los documentos o dictámenes que acrediten el valor de la cosa litigiosa, a los solos efectos de competencia y procedimiento (artículo 264.3), puesto que ambas cosas son necesarias para el examen de oficio por el Letrado de la Administración de Justicia de la competencia objetiva y adecuación del procedimiento.
Sup erada la fase de admisión de la demanda, a la parte demandada se le impone la carga de impugnar la cuantía del litigio si entiende que el procedimiento instado por el actor no es el adecuado y si afecta a la recurribilidad en casación de la futura sentencia que lo resuelva (artículo 255.1), lo que naturalmente, ha de hacer en la contestación a la demanda, resolviendo en el acto de la audiencia previa o en la vista.
Así pues, la única posibilidad de impugnación de la cuantía por la parte demandada radica en lo previsto en el artículo 255LEC, que no le autoriza a impugnar la cuantía en todo caso, sino sólo cuando su exacta determinación afecte al tipo de procedimiento por razón de la cuantía o a la admisibilidad del recurso de casación.
Fue ra de estos casos, esto es, cuando no exista conformidad con la cuantía al entender mal realizado el cálculo sin afectar al tipo proceso o al régimen de recursos, la ley no establece ningún mecanismo de impugnación específico. De hecho los artículos 255y 422 Ley de Enjuiciamiento Civilsolo prevén la impugnación o control judicial de la cuantía procedimental fijada en la demanda, cuando esta afecta a la adecuación del procedimiento a seguir (ordinario o verbal) o afecta al acceso al recurso de casación ( art.477.2.2º LEC) de modo que si no afecta a ninguna de tales circunstancias, la posible discusión sobre el exacto valor de intereses económico objeto de proceso solo tendrá importancia a efectos de gastos y costas procesales, y debe articularse -en su caso- en el correspondiente incidente de impugnación de tasación de costas ( artículos 243y 244 LEC).
4.- En nuestro caso, eso es precisamente lo que sucede.
Com o hemos ya indicado, el presente procedimiento se ha tramitado como juicio ordinario por razón de la materia (condiciones generales de la contratación, artículo 249.1.5º Ley de Enjuiciamiento Civil), y no de la cuantía.
Por lo tanto, la cuestión de la cuantía no afectaba a la clase de procedimiento a seguir (ordinario o verbal), pues es claro que debía tramitarse como Juicio Ordinario por versar sobre condiciones generales de la contratación.
Des de esta perspectiva, es evidente que el Juzgado no debía de adoptar ninguna decisión ni debía hacer ningún pronunciamiento sobre la cuantía del procedimiento. Desde luego, el Juzgado no debía de pronunciarse sobre la cuantía del procedimiento en la sentencia, pues esta resolución no debe pronunciarse bajo ningún concepto sobre la cuantía del procedimiento, al no ser la finalidad de la misma. Pero es que tampoco debía de pronunciarse sobre la cuantía del procedimiento siquiera en la audiencia previa. Ello es así porque en dicho trámite de la audiencia previa solo se debe resolver sobre la cuantía del procedimiento, en la medida en que esta cuestión sirva como sustento a una alegación de inadecuación del procedimiento ( ver artículo 422Ley de Enjuiciamiento Civil), lo cual solo puede tener lugar en los procedimientos cuyo trámite viene fijado por razón de la cuantía, que como decimos no es el caso, pues este procedimiento se tramita como Juicio Ordinario por razón de la materia (condiciones generales de la contratación , artículo 249.1.5Ley de Enjuiciamiento Civil).
5.- Todo lo que exponemos conduce a que en este caso, una decisión sobre la cuantía del procedimiento, ni puede ser considerada un pronunciamiento propio de la sentencia apelada, ni puede fundamentar el recurso de apelación contra la sentencia, ni, desde luego, puede ser objeto de revisión por esta Sala.
De hecho, en estos supuestos, las resoluciones de la mayoría de las Audiencias Provinciales consideran que cuando la cuantía del proceso solo tiene efectos en relación con una eventual condena en costas, y no con el procedimiento a seguir o con la procedencia o no de recurso de casación, no procede seguir el trámite del citado artículo 255 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ni dictar ninguna resolución al respecto.
Sig uiendo a la Sentencia 151/2018 de la sección 1 de la Audiencia Provincial de Guadalajara del 30 de julio de 2018 (ROJ: SAP GU 288/2018- ECLI:ES:APGU:2018:288), podemos citar en este sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia, sec. 3ª, de 5 de junio de 2015 , con referencia a su sentencia de 26 de marzo de 2004 ; la SAP a Coruña, sección 4, del 11 de abril de 2018 ; SAP de Soria de 19 de marzo de 2018 , SAP de Barcelona, sec 1, del 27 de noviembre de 2017 o la SAP de Las Palmas de Gran Canarias, Sec. 4ª, de 14 de abril de 2015 que indica que 'Si la discrepancia en la determinación de la cuantía no tiene ningún efecto procesal, no es necesario ni tiene sentido resolverlo en la fase declarativa. Cuestión distinta es para la determinación del importe de las costas, donde ya constará para el trámite oportuno que la cuantía ha sido impugnada y se resolverá.'.
Igu almente la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 12ª, de 21 de enero de 2015 , señala que 'puesto que la necesidad de que el juzgador fije inicialmente la cuantía del procedimiento, únicamente surge, bien porque el juicio elegido por el demandante no se corresponde con el valor señalado o a la materia que se refiere su demanda, ( artículo 254LEC), o bien porque el demandado entendiera que de haberse determinado correctamente, la cuantía resultaría procedente el recurso de casación ( artículo 255LEC), sin que ninguno de cuyos supuestos se da en el caso presente, debemos señalar que, la cuantía propuesta por el actor en su demanda, y la propuesta por el demandado son adecuadas para que la tramitación sea por el cauce seguido del Juicio ordinario, así como inadecuadas para posibilitar el recurso de casación contra la sentencia que ahora se dicta. Quiere con ello decirse que no es al apelar la sentencia sino en su caso, al tasar las costas procesales, cuando en su caso, procedería volver sobre el tema de la cuantía procedimental, que en todo caso deberá someterse'.
Por su porte la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, sección 1ª, de 5 de marzo de 2018 , se ha pronunciado al respecto considerando que 'dentro la vía de impugnación de la tasación de costas será el momento de plantear la determinación del importe de la cuantía, pues sólo en este ámbito tiene incidencia concreta la determinación de la cuantía, lo que implica dejar imprejuzgado este aspecto y diferir su respuesta dentro del ámbito de la tasación de costas'.
6- En conclusión: si, como en este caso ha sucedido, se ha acordado la continuación del juicio por los trámites del ordinario, la solución pasa por continuarlo y sin entrar en otras consideraciones sobre el exacto valor del interés económico del objeto del proceso que podrá, en su caso, tener importancia y consideración, en el trámite de tasación de costas y en su hipotética impugnación por excesivas, pero no, reiteramos, en esta fase declarativa en la que únicamente puede llegar a importa la cuantía a lo fines de determinar la clase de juicio, lo cual no sucede en la presente 'litis', en la cual, al versar sobre condiciones generales de la contratación, tal como verismo reiterando la clase de juicio viene impuesta por razón de la materia, no de la cuantía. Por eso, pese a existir una patente falta de acuerdo de las partes con respecto a la cuantía del juicio, el trámite adecuado para su determinación podrá ser en su caso un futuro incidente de impugnación de costas, como presupuesto necesario para llevar a efecto la tasación procedente conforme a Derecho. Por todo ello, no procede realizar pronunciamiento alguno sobre esta cuestión, y debemos dejar imprejuzgado este aspecto difiriendo su respuesta dentro del ámbito de la tasación de costas'.
Conforme a lo razonado, el recurso ha de ser desestimado y confirmada la sentencia de instancia.
CUARTO:Conforme a los artículos 394 y 398Ley de Enjuiciamiento Civil, desestimado el recurso de apelación se imponen a la parte apelante las costas por su recurso causadas
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales señora Fernández-Torija Oyón en nombre y representación de Banco Santander SA contra la sentencia de fecha 23 de octubre de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Logroño en autos de Juicio Ordinario 327/2019, de que dimana el presente rollo de apelación 8/2020, y confirmamos la sentencia de instancia, con imposición a la parte apelante de las costas por su recurso causadas.
Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.
Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.
Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.
Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.
No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.
Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.
Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
