Sentencia CIVIL Nº 252/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 299/2021 de 08 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28

c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035

Tfno.: 914931988

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2018/0062691

Rollo de apelación nº 299/2021.

Procedimiento de origen: Juicio ordinario 525/2018

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid.

Parte recurrente: MULTIÓPTICAS, Sociedad Cooperativa

Procurador: D. Jaime Quiñones Bueno

Letrado: D. Santiago Hurtado Iglesias

Parte recurrida: ÓPTICA PALOMARES, S.L. y otros.

Procurador: D. Vicente Ruigómez Muriedas

Letrado: D. Manuel Ruigómez Muriedas

SENTENCIA nº 252/2022

En Madrid, a ocho de abril de dos mil veintidós.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Gregorio Plaza González, Alberto Arribas Hernández y D. José Ignacio Zarzuelo Descalzo, los presentes autos de juicio ordinario sustanciados con el núm. 525/2018 ante el Juzgado de lo Mercantil núm. Doce de Madrid, pendientes en esta instancia al haber apelado la parte demandada la Sentencia que dictó el Juzgado el día veintidós de septiembre de dos mil veinte.

Ha comparecido en esta alzada como parte recurrente MULTIÓPTICAS, Sociedad Cooperativa, representada por el Procurador de los Tribunales D. Jaime Quiñones Bueno y asistida del Letrado D. Santiago Hurtado Iglesias, así como parte recurrida, ÓPTICA PALOMARES, S.L. y otros, representados por el Procurador de los Tribunales D. Vicente Ruigómez Muriedas y asistidos del Letrado D. Manuel Ruigómez Muriedas.

Antecedentes

PRIMERO.La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: 'FALLO: Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por OPTICA PALOMARES SL, GENZ OPTICAS SL, OPTISLEÑA SL, GOMEZ LOR SL, Pedro Jesús, OPTICA DIAZ SL, Miguel Ángel, Abelardo, CANOVAS ALVAREZ SL, Agustín, BOVIS VISIÓN SL, Miriam, Amadeo, CENTRO OPTICO ABASCAL SL, Noemi, CENTRO RAMIRO OPTICOS SA, OPTICA PAL SL, ALBOY SLU, Armando, OPTICA VAQUERO SA, OPTICAS MAYOR VISIÓN SL, Baltasar, Belarmino, OPTICA

FERNANDO SL, JOSE LIRON E HIJOS SL,, ORFE VISIÓN SL, LUCENA OPTICO SL, RIBOLEN SL, y Borja, contra MULTIOPTICAS SOCIEDAD COOPERATIVA, y se declara: 1) la nulidad de la Asamblea general extraordinaria celebrada el día 20 de febrero de 2018, 2) la nulidad de todos y cada uno de los acuerdos sometidos a votación y aprobados en la referida asamblea, y 3) la nulidad del acuerdo primero individualmente impugnado.

Se imponen las costas de este procedimiento a la parte demandada.'

SEGUNDO.Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día siete de abril de dos mil veintidós.

Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Gregorio Plaza González.

Fundamentos

PRIMERO.Veintinueve socios de la Cooperativa MULTIÓPTICAS SOCIEDAD COOPERATIVA interpusieron demanda de juicio ordinario contra la misma en ejercicio de la acción de impugnación los acuerdos aprobados en la Asamblea General Extraordinaria de la Cooperativa celebrada el 20 de febrero de 2018.

1. Modificación y reducción por el Consejo Rector del contenido del orden del día propuesto por los socios convocantes.

El primer motivo de impugnación de los acuerdos se sustenta en que el contenido de la convocatoria publicada por el Consejo Rector es contrario a la Ley 27/1999 de Cooperativas, en lo sucesivo LCOOP, en sus artículos: 16.2-a) referente a los derechos de los socios a formular propuestas, en relación con el artículo 23.3 LCOOP que regula el derecho de los socios a convocar la asamblea general extraordinaria y artículo 27 de los Estatutos que remite expresamente al artículo 16.2-a) citado.

El contenido del orden del día propuesto por los socios que representan más del veinte por ciento del total de votos fue el siguiente:

1º Por imperativo estatutario. 'Valoración de la iniciativa que motiva la presente sesión extraordinaria. Consecuencias aplicables.'

2º Cese de los miembros del Consejo Rector imputados por el Ilmo. Juzgado de Instrucción número 11 de Madrid (Diligencias Previas 2.023/2015 ) por vulneración de los principios básicos de la cooperativa de confianza, fidelidad y trasparencia (artículo preliminar, artículos 10 , 13 .i y 38.1 de los Estatutos y artículos 2 y 9 del Reglamento Interno ) como consecuencia de los hechos relatados en las querellas. Entre otros, creación de mayoría ficticias, admisión irregular de nuevos socios, alteración del sistema de votos, subida arbitraria de las cuotas anuales, falta de información a los socios e incumplimiento de las resoluciones del Comité de Recursos.

3º Suspensión cautelar de derechos y cargos de los miembros del Consejo Rector imputados por el Ilmo. Juzgado de Instrucción núm. 11 de Madrid por estar imputados en causa penal y, además, haberse prevalido de sus cargos en su propio beneficio y correlativo perjuicio para la Cooperativa (artículo 11 Estatutos).

4º Creación de un comité o grupo de trabajo con objeto de analizar la gestión económica de la cooperativa por parte de los miembros Consejo Rector imputados por el Ilmo. Juzgado de Instrucción núm. 11 de Madrid (Diligencias Previas 2.023/2015 ). Artículo 14 del Reglamento.

5º Ejercicio de la acción social de responsabilidad frente a los miembros del Consejo Rector responsables de los daños económicos ocasionados a la Cooperativa con motivo de los salarios percibidos e indemnizaciones abonadas por los despidos improcedentes de Darío, Adelaida y Felipe (artículo 36.1-10º Estatutos).

Sin embargo, los puntos del orden del día sometidos a votación por el Conejo Rector fueron debidamente reducidos, conteniendo el siguiente tenor literal:

Primero.- Valoración de la iniciativa que motiva la presente sesión extraordinaria. Consecuencias aplicables (gastos generados y aplicación, en su caso, de alguna/s de las faltas contempladas en el artículo 16 de los Estatutos Sociales).

Segundo.- Cese de los miembros del Consejo Rector, si procede.

Tercero.- Suspensión cautelar de derechos y cargos de los miembros del Consejo Rector de conformidad con el artículo 11 de los Estatutos Sociales, si procede.

Cuarto.- Creación de un comité o grupo de trabajo, de conformidad con el artículo 14 del Reglamento de Régimen Interno , con objeto de analizar la gestión económica de la Cooperativa por parte de los miembros del Consejo Rector, si procede.

Quinto.- Ejercicio de la acción social de responsabilidad frente a los miembros del Consejo Rector, si procede.

Sexto.- Ruegos y preguntas.

En lo sustancial, la modificación de la propuesta consiste en la supresión de las referencias que se hacen en la misma al procedimiento seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 11 de Madrid, a la imputación de miembros del Consejo rector y a los hechos en que se sustentan las querellas.

El Consejo Rector podrá admitir o no las propuestas, pero en ningún caso modificarlas. Recortar el orden del día limita el derecho de información de los socios sobre los temas que realmente han sido propuestos por la minoría.

La contestación a la demanda destacó, en primer lugar, que el presente procedimiento se constituye como una pieza más dentro de una estrategia orquestada por los Demandantes (junto con otros) desde hace ya cuatro años con el único propósito de bloquear el funcionamiento ordinario de la Cooperativa.

Los demandantes interpusieron una querella frente a los miembros del Consejo Rector por la presunta comisión de 'un delito societario de imposición de acuerdos adoptados por mayoría ficticia, imposición de acuerdos abusivos, deslealtad profesional y disposición de bienes de la sociedad' con motivo de la Asamblea General de Multiópticas el 15 de junio de 2015, fundamentada bajo los mismos hechos sobre los que versa la impugnación de acuerdos sociales de la Asamblea. Con motivo de la celebración de la Asamblea de 3 de noviembre de 2016, ampliaron su querella frente al Consejo Rector de la Cooperativa, motivando su pretensión bajo los mismos hechos que dan lugar a los procedimientos de impugnación de acuerdos sociales de 2015 y 2016, así como a la querella inicial.

En relación a este motivo de impugnación de los acuerdos señala que los Estatutos Sociales en su artículo 27, regulan los requisitos que toda solicitud por parte de esta minoría de socios debe cumplir:

1. La solicitud debe ir acompañada del orden del día, con expresión del carácter extraordinario de la sesión asamblearia y las materias concretas a tratar en ella, con un primer punto, de obligada inclusión, que se refiera a la valoración por parte de la Asamblea de socios de la iniciativa que motiva dicha sesión extraordinaria y las consecuencias aplicables, en su caso (apartado 1, segundo párrafo).

2. Los peticionarios habrán de ser cooperadores en plenitud de derechos, y no morosos, y deberán cursar la solicitud, con las firmas legitimadas, por conducto notarial, a su costa, dirigiéndola al Presidente del Consejo, en el domicilio social (apartado 2, primer párrafo).

3. El orden del día que se proponga no será repetitivo - ni aún parcialmente, de lo ya acordado por Asambleas anteriores salvo los casos excepcionales debidamente justificados, ni podrá incidir en las materias que, según la Ley, constituyen el objeto principal de las sesiones asamblearias ordinarias o competencia típica y propia de otros órganos sociales, o de la Dirección (apartado 2, segundo párrafo).

Sostiene la Cooperativa que se proponía la celebración de una Asamblea General Extraordinaria de socios bajo un orden del día cuyos puntos ya habían sido sometidos a votación en anteriores Asambleas a petición, precisamente, de este mismo grupo de socios.

- En la Asamblea General Ordinaria celebrada el 26 de junio de 2014 ya se sometió a votación el cese y destitución del actual Consejo Rector.

- La querella a la que se referían en su solicitud fue presentada el 29 de julio de 2015, esto es, escaso mes después de celebrar la Asamblea General Ordinaria de 15 de junio de 2015 en la que, de nuevo, se sometió a votación el cese y destitución del actual Consejo Rector, así como el inicio de la acción social de responsabilidad frente a los mismos.

- Durante la celebración de la Asamblea General Ordinaria de 3 de noviembre de 2016 se hizo expresa mención por este mismo grupo de socios de la supuesta utilización por parte del Consejo Rector de mayorías ficticias sancionadas por el artículo 292 del Código Penal y, a pesar de ello, y siendo posible su inclusión en el mismo acto de la Asamblea, se decidió no plantear el cese del Consejo Rector ni el inicio de acciones de responsabilidad frente a los mismos.

- Con fecha 24 de marzo de 2017 este mismo grupo de socios presentó una ampliación de querella solicitando como medida cautelar, precisamente, el nombramiento de un Administrador para la Cooperativa en sustitución del Consejo Rector.

- En la reunión de interventores celebrada el 23 de mayo de 2017, con carácter previo a la celebración de la subsiguiente Asamblea General Ordinaria, ya se advirtió a la Sra. Leocadia representante persona física de CENTRO RAMIRO ÓPTICOS, S.A., de la falsedad e intencionalidad de la acusación realizada respecto a los miembros del Consejo Rector sobre su situación procesal como de 'imputado' o como 'procesado' cuando dicho procedimiento judicial se encuentra en fase de instrucción o mera investigación.

- En la Asamblea General Ordinaria de fecha 15 de junio de 2017 se celebraron elecciones al Consejo Rector en las que se volvieron a elegir por amplia mayoría a los mismos consejeros hoy investigados por la querella presentada por estos socios.

- Por último y en lo referente a la pendencia de los procedimientos laborales abiertos frente a los anteriores Directivos de la Compañía, que se seguían tramitando por los cauces ordinario, era materia propia de las sesiones ordinarias, pues se trata en la exposición de las cuentas anuales de la compañía.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo mercantil estimó la invocada causa de nulidad de los acuerdos por alteración del contenido de los puntos del orden del día objeto de la propuesta. Señala la sentencia que el contenido de los puntos del orden del día propuesto por los socios convocantes fue modificado y reducido

2. El segundo motivo de impugnación de los acuerdos tomados en la asamblea general extraordinaria celebrada el 20 de febrero de 2018 se fundamenta en la falta de acreditación de los socios personas jurídicas en la constitución de la asamblea, vulnerando el artículo 25.1 LCOOP, referente a la constitución de la asamblea, en relación con el artículo 28 de los Estatutos sociales, que regula el derecho de asistencia de los socios a la asamblea.

El mencionado precepto estatutario - referido al derecho de asistencia a la Asamblea de persona jurídica -- establece que, en todo caso, las personas jurídicas deberán comunicar al Consejo Rector la persona física que las vaya a representar en cada momento; de no hacerlo, ejercerá la representación quien la ostente legalmente.

Del contenido del acta de la Asamblea no puede deducirse cuántas personas jurídicas asistieron a la asamblea sin haber acreditado su representación, solo se deduce que asistieron 129 socios y solo habían acreditado su representación veinticinco personas jurídicas, 9 personas físicas y 21 representaciones previas.

En su contestación a la demanda, señala la Cooperativa que, al inicio de cada ejercicio, la Cooperativa, en virtud del artículo 12.1.l de los Estatutos Sociales, solicita de los socios persona jurídica información de cualquier alteración en la composición de la sociedad y en el reparto del capital social, órgano de administración, o actividad. Para ello, desde la Cooperativa se les remite una ficha con los últimos datos aportados por el socio a fin de que la devuelvan firmada a modo de confirmación de que los mismos son correctos o, en caso de no ser así, corrijan o actualicen la plantilla (incluyendo copia de la documentación soporte).

Las representaciones constan en el seno de la Cooperativa y se actualizan/revisan mediante un procedimiento específico cada año, sin que por tanto sea necesario acudir a la Asamblea con el documento que acredite dicha representación.

Añade que los socios de MULTIOPTICAS y, particularmente, sus representantes personas físicas (en caso de que se trate de un socio persona jurídica), son perfectamente conocidos entre ellos. Pretender ahora desconocer la identidad del socio que lleva acudiendo varios años a la Asamblea General de Socios, y con el que están teniendo lugar reiteradas y (en ocasiones) acaloradas discusiones, es tratar de situarse en el escenario del abuso de derecho, de lo absurdo.

Jamás tampoco, nunca antes, los propios socios Demandantes presentaron acreditación alguna para participar válidamente, como efectivamente hicieron, en las anteriores asambleas de la Cooperativa.

Tal y como consta la correspondiente acta de la Asamblea, el Notario que asistió a la misma hizo in situlas comprobaciones pertinentes, y declaró válidamente constituida la Asamblea (página 14 del Acta notarial: '(...) Manifiesta el Presidente que se va a proceder debatir el orden del día y el letrado Don Francisco Calderón Maldonado que se anule la Asamblea por falta de representación al no acreditar con originales de escritura la representación y el presidente manifiesta que es el sistema habitual y que nunca se les ha pedido a los cooperativistas los originales en las Asambleas, que los aportaron en su día y que se hizo fotocopia y que así ha sido incluso en el caso de la representada del letrado, 'MULTIPRO CANTABRIA SL' hasta hoy en que hecho un poder especial para esta Asamblea y que por eso se le ha solicitado el poder al apoderado que comparece, pero que si lo solicita el notario comprobará uno por uno los poderes aportados, lo que procedo a hacer tras ver libro de asistentes. De dicho libro se deduce quien comparece y o no y en este último caso quien le representa (...)'.

La sentencia apreció el motivo de nulidad de los acuerdos por falta de acreditación en el acto de constitución de la asamblea de las personas jurídicas que asistieron. Dicha falta de acreditación es contraria a los artículos 25.1 de la Ley de Cooperativas y 28 de los Estatutos sociales. Ciertamente, como afirma la parte actora, del acta notarial de la junta solo se acredita la representación de 25 personas jurídicas en el momento de constitución de la asamblea de un total de 120 personas jurídicas cooperativistas. Del contenido del acta no puede deducirse cuantas personas jurídicas asistieron a la asamblea sin haber acreditado su representación, solo se deduce que asistieron 129 socios y solo habían acreditado su representación 25 personas jurídicas, 9 personas físicas y 21 representaciones previas.

3. El tercer motivo de impugnación global de los acuerdos adoptados en la asamblea general extraordinaria celebrada el 20 de febrero de 2018 se fundamenta en su nulidad de pleno derecho, por permitir el ejercicio del voto a sociedades unipersonales y/o controladas por otros socios cooperativistas vulnerando la Ley 27/1999 de Cooperativas, en sus artículos: 1.1 referente a la estructura y funcionamiento democrático de las Cooperativas y el artículo 26.1 que regula los derechos de voto, en relación ambos con el artículo 29.1 de los Estatutos sociales referente a la distribución del voto en MULTIÓPTICAS Sociedad Cooperativa.

Se refiere la impugnación a la existencia de sociedades unipersonales y/o controladas por otros socios cooperativistas, vulnerando el principio democrático cooperativo de un socio un voto, al margen del reconocimiento del voto plural.

Y se remite a lo dispuesto en los Estatutos para los grupos de aportación y grupos de socios:

Artículo 4°. Grupos de Aportación.

Se consideran grupos de aportación (G.A.) aquéllos que están integrados por dos o más personas con vínculos familiares o por entidades formadas por ellas, siempre que: a) todos tengan capacidad para ser socios y b) además de figurar como tales en la Cooperativa, estén coaligadas de modo tal que su control y gobierno efectivos corresponden -por cualquier medio lícito, directo o indirecto, pero efectivo y demostrable- al socio principal o de referencia, que se convierte en responsable solidario ante la Cooperativa de las acciones u omisiones de todos los componentes del grupo en cuanto socios en caso de que no se disuelva el G.A.

En casos muy especiales, y debidamente justificados, el Consejo Rector podrá autorizar un G.A. sin vínculos familiares entre sus miembros, cuando ello sea lo más conveniente para el interés común, a cuyo servicio está la Cooperativa.'

Artículo 7.4

4. Los socios podrán, previa solicitud al Consejo Rector de todos sus integrantes, constituir un 'Grupo de socios' siempre que cumplan los requisitos que a continuación se indican:

a) Que todos los integrantes del Grupo de socios tengan una relación de parentesco de afinidad o consanguinidad de hasta el tercer grado, o en el caso de personas jurídicas o sociedades mercantiles exista una unidad de control y gobierno efectivo del Grupo de socios por el socio principal.

b) Que designen un socio principal o de referencia que asuma la representación del resto de integrantes del Grupo de Socios y responda solidariamente ante la Cooperativa de las acciones u omisiones de aquellos. En el caso de Grupos de socios integrados por personas jurídicas o sociedades mercantiles, el socio principal deberá ser quien ostente el gobierno efectivo del Grupo, tenga la mayoría de capital social con derecho de voto. En el caso de Grupo de socios integrados por personas con relación de parentesco, el socio principal o de referencia deberá ser quien designen los socios de dicho Grupo de socios por unanimidad, siempre que acrediten ante el Consejo Rector que el socio elegido tiene la suficiente solvencia económica.

Añade que el Grupo de Socios, a los efectos del derecho de voto, tiene la consideración estatutaria como un socio individual, disponiendo de un solo voto básico y tantos votos plurales como le corresponda conforme al esfuerzo cooperativo del grupo en su conjunto.

La demanda introduce en esta causa de impugnación otra distinta, cual es la incidencia de la Resolución del Comité de Recursos de 5 de mayo de 2015. En la asamblea de 20 de febrero de 2018 se permitió el voto a veinticuatro socios que habían sido excluidos de la Cooperativa por el acuerdo del Comité de Recursos de 5 de mayo de 2015.

Señala la demanda que la incidencia de estas sociedades en el resultado de las votaciones, a tenor del listado de votos aportado al inicio de la reunión, documento 2 de esta demanda, es de 23 votos simples (al haber causado baja de la Cooperativa la mercantil Martín Martín Ortobán SL) y 14 votos plurales lo que hace un total de 37 votos.

La Cooperativa, en su escrito de contestación a la demanda, destaca que no hay en esta Cooperativa ningún socio que no haya recibido un voto por el simple hecho de ostentar la condición de socio de MULTIÓPTICAS, ni se ha distribuido más de cuatro (4) votos plurales a cada socio.

Como indica el Reglamento de Régimen Interno, en su artículo 4.2., la existencia de estos Grupos de Socios (o Grupos de Aportación) no se presumen y son de carácter excepcional. Y, su extinción se produce por, entre otras causas: segregación de sus miembros pasando a actuar cada uno de ellos de forma separada y autónoma (artículo 4.4 del Reglamento y 7.6 de los Estatutos sociales).

Y el artículo 7.3, permite que el Consejo Rector autorice de forma justificada y expresa la participación del socio en cualquier otra empresa que opere dentro del ámbito territorial y en alguna de las actividades que constituyen el objeto social o la actividad empresarial de esta Cooperativa.

En lo concerniente a las personas jurídicas, los Estatutos Sociales y el Reglamento de régimen interno no distinguen qué tipos de sociedades podrán entrar a formar parte de la Cooperativa y qué relación tienen entre ellas permitiendo, por tanto, sociedad de responsabilidad limitada, anónima, con órganos de administración de carácter colegiado o unipersonal, existan o no entre ellas una unidad de control y gobierno efectivo, pues únicamente exigen que se cumplan con los requisitos antes expuestos.

Por tanto, es decisión del propio socio, participar en la Cooperativa de forma independiente y autónoma del resto de socios o como parte de un Grupo de Socios. De participar como socio independiente, tendrá derecho a un voto simple y hasta cuatro votos plurales y, de decidir participar como parte de un Grupo de Socios, éstos sólo tendrán derecho a un voto simple y hasta cuatro votos plurales conjuntamente.

El Consejo Rector no ha actuado en fraude de ley ni ha incurrido en abuso de derecho ni, en fin, ha favorecido el ejercicio del voto de unas sociedades frente a otras. El Consejo Rector, por más que le pese al grupo Demandante, ha actuado de la única forma que le permitían la Ley de Cooperativas y los Estatutos Sociales: admitiendo como socio a aquellas personas que cumplían los requisitos para serlo. Ni más, ni menos.

Muchos socios por cuestiones mercantiles, fiscales, personales, etc. a lo largo de la vida de esta Cooperativa han decidido libremente formar parte de Grupos de Socios o participar como socios autónomos, o empezar como un Grupo de Socios para después solicitar su separación y actuación de forma independiente.

Entre los socios que han optado por ello - integrarse en la Cooperativa como socios de pleno derecho de forma independiente - están, paradójicamente, algunos de los Demandantes que ahora pretenden plantear esta cuestión como, nada menos, que causa de nulidad de los acuerdos adoptados en una Asamblea.

No es obligatorio que los socios que tengan intereses comunes, o [incluso en caso de que compartan accionariado] formen un Grupo de Socios.

No existe ningún fraude de ley o abuso de derecho, ni se vulnera el principio un socio, un voto.

Respecto a la reunión del Comité de Recursos de 5 de mayo de 2015 en la que se acuerda la inadmisión de determinados socios la Cooperativa señala lo siguiente:

(i) Se trataba de la primera vez que se dejaba abierta un acta del Comité de Recursos (se adjunta como DOCUMENTO Nº 47 el correo electrónico remitido por los Letrados Asesores junto con el borrador de acta);

(ii) Ese mismo día se verificó en la reunión de interventores de la Cooperativa que D. Jesús Ángel tenía el cargo caducado desde el 12 de abril de 2015 por decisión de la Asamblea General de 26 de junio de 2014 (vid. DOCUMENTO Nº 14 del presente escrito);

(iii) El acuerdo del Consejo Rector de 17 de septiembre estaba publicado en la intranet al acceso de todos los socios desde el 8 de octubre de 2014 (6 meses antes de su recurso) (vid. DOCUMENTO Nº 31 del presente escrito);

(iv) El acuerdo del Consejo Rector de 17 de septiembre de 2014 se encontraba judicializado desde el 2 de febrero de 2015 momento en el que se presentó la demanda contra el mismo tal y como comunicó el Presidente D. Pedro Enrique en su carta de 2 de octubre de 2014 (vid. DOCUMENTOS Nº 30 y 35 del presente escrito);

(v) El Comité de Recursos tuvo conocimiento de la existencia del recurso frente a la decisión del Consejo Rector, al menos, desde el 23 de enero de 2015 y el 27 de marzo de 2015 y, ni en la sesión de 3 de febrero, ni en la sesión de 9 de abril decidieron incluirlo en el orden del día (vid. DOCUMENTO Nº 34, 36, 37 y 38);

(vi) Existe un claro conflicto de intereses por parte de los miembros del Comité (al menos para el tercer acuerdo sobre la inadmisión de los socios impugnados el 13 de junio de 2014) que fue reconocido por los propios Comisarios en la sesión del Comité de 24 de junio de 2014 (vid. Acta del Comité de Recursos de dicha sesión, DOCUMENTO Nº 24), incluso, el Sr. Pedro Enrique y el Sr. Constancio han sido representados en la Asamblea de 2016 bajo la misma dirección letrada del BUFETE RUIZGÓMEZ ABOGADOS, firmando todos ellos la oposición frente a la misma por los mismos hechos que aquí nos ocupan, e incluso el BUFETE RUIZGÓMEZ ABOGADOS es el encargado de la defensa del Sr. Pedro Enrique en la demanda de acción de responsabilidad social iniciada por la Cooperativa frente a éste.

La sentencia aprecia que en la asamblea de 20 de febrero de 2018 se permitió el voto a veinticuatro socios que habían sido excluidos de la cooperativa por el acuerdo del comité de recurso de 5 de mayo de 2015. Las resoluciones del comité de recursos son inmediatamente ejecutivas y definitivas, como señala el artículo 44.3 de la Ley de Cooperativas, y no consta que esta resolución del coite de recursos fuese recurrida ni anulada por un tribunal, por lo que habiendo devenido firme la resolución del comité de recursos de 5 de mayo de 2015, las entidades relacionadas carecen de la condición de socios y no pueden emitir voto.

Añade que la distribución individualizada del voto en las sociedades unipersonales, y en aquellas otras que, sin serlo, están bajo el control de otro socio sin conformar un grupo de aportación o grupo de socios y permitiendo el voto a socios que han sido excluidos de la cooperativa por el comité de recursos, constituye un acto que resulta contrario a los artículos 1.1 y 26.1 y 26.4 de la ley de cooperativas y al artículo 29.1 de los Estatutos sociales, viciando de nulidad la totalidad de los acuerdos aprobados en la asamblea de la cooperativa de 20 de febrero de 2018.

4. El cuarto motivo de impugnación de la totalidad de los acuerdos tomados en la asamblea, aplicando el voto plural, se fundamenta en su nulidad provocada por la ilegal distribución del voto plural entre los socios, realizada por el Consejo Rector, por ser contrarios al artículo 29.3 de los Estatutos sociales que regula la asignación del voto plural.

Señala al respecto que el Comité de Recursos, en resolución de 3 de junio de 2015, revocó en su integridad el método de cálculo empleado para la reducción del voto plural, por no ser proporcional ni homogéneo.

Según el Artículo 29.3 de los Estatutos sociales:

3. El voto plural estará en función del esfuerzo cooperativista, reflejado en el importe total satisfecho a la Cooperativa por cualquier concepto (contribuciones, servicios y suministros) en el último ejercicio económico, de tal forma que la contribución económica anual ( artículo 52.3, de la Ley 27/1999 ) determinará el derecho de voto plural -dentro de los límites legales con arreglo a la siguiente escala

VOTO PLURAL:

Desde 200.000,00 € Hasta 400.000,00 € 1

Desde 400.000,01 € Hasta 600.000,00 € 2

Desde 600.000,01 € Hasta 800.000,00 € 3

Más de 800.000,01 € 4

La Asamblea General podrá actualizar las cifras anteriores, en función de las variaciones experimentadas por el Índice de Precios al Consumo desde la última regulación acordada.

No obstante, de conformidad con lo ordenado por el artículo 26.7 de la mencionada Ley, la suma de votos plurales no podrá alcanzar la mitad del número total de socios existentes en la Cooperativa. Para hacer posible el cumplimiento de esta norma legal, deberá tenerse calculado aquel límite antes de la Asamblea, realizando -si fuese necesario- la correspondiente reducción proporcional en los votos plurales.

Respecto a la limitación del voto plural los Estatutos prevén en su artículo 29.3 lo siguiente:

'Para hacer posible el cumplimiento de esta norma legal, deberá tenerse calculado aquel límite antes de la Asamblea, realizando -si fuese necesario- la correspondiente reducción proporcional en los votos plurales.'

La reducción que practica el Consejo Rector no se realiza sobre los derechos de voto plural nacidos al amparo del esfuerzo cooperativo de los socios, como dicen los Estatutos, sino sobre el propio esfuerzo cooperativo facturado por los socios a la Cooperativa.

Considera la demanda que se trata de una solución que no es proporcional ni igualitaria entre todos los socios, dado que: (i) unos socios mantienen los votos que corresponden a su esfuerzo cooperativo inicial; (ii) otros socios se ven despojados completamente de su derecho al voto plural que habían adquirido por su esfuerzo cooperativo inicial; y (iii) un tercer grupo de socios o ven reducidos sus votos iniciales de forma desproporcionada con respecto a otros socios de su mismo nivel de aportación.

En su contestación a la demanda la Cooperativa manifiesta que al aplicar directamente la escala fijada en el artículo 29.3 de los Estatutos Sociales, se rebasa el límite de votos plurales establecido, por lo que se hace necesario aplicar una reducción proporcional que permita obtener el número de votos plurales fijado ex lege, es decir, el número de votos plurales que no alcance la mitad del total de socios de la Cooperativa.

Así, en atención a lo anterior, y teniendo en cuenta que el número de socios de MULTIÓPTICAS para la Asamblea de 20 de febrero de 2018 era de 140, no podía haber más de 69 votos plurales.

Dicha reducción, de conformidad con el artículo 29.3 de los Estatutos Sociales, debe realizarse sobre el importe total satisfecho a la Cooperativa por cualquier concepto en el último ejercicio económico (en nuestro caso a 31 de diciembre de 2017), que es lo que permite al cooperativista la obtención de los votos plurales.

Y de ahí que se realiza una simple regla de tres entre: el número máximo de votos plurales 69 y contribuciones que contiene el escalado de la tabla del artículo 29.3 de los Estatutos y el número de votos simples 140.

De esta manera, la proporción obtenida para la Asamblea de 20 de febrero de 2018 fue de 42,90%.

Una vez obtenida la proporción, la misma se aplica por igual sobre los importes satisfechos por cada uno de los socios contabilizados a 31 de diciembre de 2017, reduciéndose de esta manera el número de votos plurales, al resultado que ya conocemos: 140 socios en la Cooperativa, de los cuales 2 ostentan cuatro (4) votos plurales, 3 socios tres (3) votos plurales, 13 socios ostentaban dos (2) votos plurales y 26 socios un (1) voto plural (69 votos plurales en total.

No existe la supuesta desproporción, dado que la reducción contemplada se realizó de forma homogénea entre todos los socios, afectando por igual a todos ellos, en cumplimiento de la más estricta legalidad y los principios de igualdad, proporcionalidad y homogeneidad que rigen todas las relaciones entre los socios:

- Se calculó el porcentaje a reducir los votos plurales para que éstos no superaran la mitad del número de socios (69), dicho porcentaje fue del 42,90%.

- Se procedió a reducir las contribuciones totales de cada uno de los socios en un 42,90%, aplicando el porcentaje anterior.

- A las contribuciones reducidas se les aplicó la escala recogida en el artículo 29.3 de los Estatutos, siendo el total de votos plurales de 69.

Por tanto, la consecuencia de que algunos socios perdieran el derecho a ostentar un único voto plural en las votaciones de la Asamblea General y otros vieran reducido su número, deriva de la citada reducción obligada por la Ley de Cooperativas y los Estatutos Sociales, y en ningún caso supone un trato discriminatorio hacia dichos socios.

En relación con la revocación del acuerdo del Consejo Rector relativo al voto plural (revocación realizada por el Comité de Recursos en su sesión de 3 de junio de 2015), reitera la falta de competencia del Comité para pronunciarse sobre dichas cuestiones y, en consecuencia, la consiguiente falta de vinculación de la referida resolución a la actuación del Consejo Rector artículo 44 LCoop y artículo 46 de los Estatutos, cuyo apartado tercero dispone que:

En ningún caso podrá el Comité dictar resoluciones o acuerdos en primera instancia, ni asumir funciones interpretativas directas de los Estatutos o entorpecer de cualquier otro modo la gestión de la Entidad, cuyo impulso, orientación y desarrollo corresponde al Consejo Rector, en el marco de la legislación aplicable.

La sentencia estimó la causa de nulidad invocada. Según la sentencia, las conclusiones que se deducen del contenido de los Estatutos son que la reducción del voto debe ser proporcional entre todos los socios, que la reducción debe operarse en los votos plurales, no en el esfuerzo cooperativo, y que, una vez que ha nacido el derecho al voto plural, éste podrá ser reducido para cumplir con los límites legales, pero no podrá ser anulado por el consejo rector. El método empleado por el consejo rector para la reducción del voto plural es contraria a los Estatutos, porque así lo ha puesto de manifiesto el Comité de Recursos en su resolución de 3 de junio de 2015, sin que haya sido recurrida. Por lo tanto, el ejercicio del voto plural irregularmente calculado afecta a la validez de todos los acuerdos tomados en la asamblea general extraordinaria celebrada el día 20 de febrero de 2018, y es un claro supuesto de nulidad.

5. Impugnación individual del acuerdo tomado en el punto PRIMERO del orden del día de la Asamblea General celebrada el 20 de febrero de 2018. Acuerdo que no fue sometido a votación en el orden del día. Modificación del orden del día. Indebida imposición de gastos. Imposibilidad de limitar el derecho de los socios minoritarios.

Esta causa de nulidad está relacionada con la primera expuesta.

Por previsión del artículo 27.1 de los Estatutos sociales la solicitud de convocatoria de una Asamblea General Extraordinaria debe precedida de un primer punto del orden del día obligatoriamente, con el siguiente tenor literal:

Valoración de la iniciativa que motiva la presente sesión extraordinaria. Consecuencias aplicables.

El Consejo Rector también modificó el contenido del primer punto del orden del día, quedando redactado en la convocatoria con el siguiente tenor literal:

Primero.- Valoración de la iniciativa que motiva la presente sesión extraordinaria. Consecuencias aplicables (gastos generados y aplicación, en su caso, de alguna/s de las faltas contempladas en el artículo 16 de los Estatutos Sociales).

El contenido del acuerdo fue el siguiente:

Y que dicha votación arroja un resultado de 138 votos en contra, 55 a favor y 1 voto en blanco.

Por tanto, se declara improcedente la iniciativa presentada por los solicitantes y por tanto carece de todo sentido la celebración de esta Asamblea Extraordinaria, se aprueba la imposición a los solicitantes la obligación de reembolsar a la cooperativa los gastos generados por el desarrollo de esta Asamblea.

En la Asamblea nunca se sometió a votación la imposición a los solicitantes de reembolsar a la Cooperativa los gastos generados por el desarrollo de la Asamblea extraordinaria.

La redacción dada por el Consejo Rector al primer punto del orden del día de la Asamblea es contraria y vulnera el artículo 23.3 LCOOP, toda vez que el ejercicio de un derecho de los socios legalmente reconocido en la LCOOP no puede verse cercenado o condicionado por la imposición estatutaria de una sanción o incluso de una obligación de carácter económico.

La previsión estatutaria recogida en su artículo 27.5 es nula de pleno derecho por ser contraria al artículo 23.3 LCOOP que no admite ninguna limitación económica o sancionadora (distinto al quorummínimo de votos) al libre ejercicio derecho de los socios a solicitar la convocatoria de una asamblea extraordinaria.

En su contestación a la demanda, la Cooperativa alegó que el apartado 5 del artículo 27 establece que, caso de convocar la asamblea, como ocurrió aquí, habrá de ser ésta la que, antes de nada, valore la procedencia de la iniciativa de los solicitantes y fije las consecuencias. De ahí que, conforme al citado artículo 27.1, sea obligatoria la inclusión de ese primer punto del orden del día.

Lo primero que se sometió a debate y votación fue la procedencia de la convocatoria y, a la vista de ello, la imposición de los costes de la Asamblea a los solicitantes caso de que la misma se estimara como innecesaria.

Esta imposición de los costes de la asamblea no es una ocurrencia caprichosa, es la consecuencia expresamente aparejada por los Estatutos de la Cooperativa en el artículo 27.5 ante una solicitud de celebración de Asamblea extraordinaria que se estime por los socios como innecesaria ('imponer a aquéllos [los solicitantes] la obligación de reintegrar a la Cooperativa todos los gastos generados, dentro de los límites normales que vienen aplicándose en la Cooperativa').

La sentencia estima también este motivo de impugnación. Señala que en la asamblea nunca se sometió a votación la imposición a los solicitantes de reembolsar a la cooperativa los gastos generados por el desarrollo dela asamblea extraordinaria. El acuerdo impugnado es nulo de pleno derecho porque del contenido del punto primero del orden del día no se desprende que vaya a someterse a votación la imposición de una obligación económica a los convocantes y la imposición de la obligación declarada por el presidente de la cooperativa al finalizar el punto debatido no fue sometida a votación, vulnerándose el artículo 21.1 de la Ley de Cooperativas.

SEGUNDO.En su contestación a la demanda la Cooperativa alegó la falta de legitimación activa de CANOVAS ÁLVAREZ, S.L. y de D. Amadeo.

En cuanto a la mercantil CÁNOVAS ÁLVAREZ, S.L., carece de legitimación activa dado que no consta su oposición a la adopción de los acuerdos impugnados. Así, es preciso atender a lo la dispuesto en el artículo 31.4 de la Ley de Cooperativas: 'Para la impugnación de los acuerdos nulos están legitimados: cualquier socio; los miembros del Consejo Rector; los interventores; el Comité de Recursos y los terceros que acrediten interés legítimo. Para impugnar los acuerdos anulables estarán legitimados: los socios asistentes a la Asamblea que hubieran hecho constar, en acta o mediante documento fehaciente entregado dentro de las 48 horas siguientes, su oposición al acuerdo, aunque la votación hubiera sido secreta; los ilegítimamente privados del derecho de voto y los ausentes, así como los miembros del Consejo Rector y los interventores. Están obligados a impugnar los acuerdos contrarios a la Ley o los Estatutos, el Consejo Rector, los interventores y los liquidadores y, en su caso, el Comité de Recursos.

Si bien en el documento nº 6 adjunto a la demanda figura CANOVAS ALVAREZ S.L. como parte de los socios representados por D. Porfirio, entre otros letrados que hicieron constar la oposición de sus representados a la adopción de los acuerdos, lo cierto es que en el documento nº 1 anexo al Acta Notarial de la Asamblea Extraordinaria de fecha 20 de febrero de 2017, CANOVAS ÁLVAREZ, S.L., no figura entre los representados in vocepor dichos letrados y por ende, no puede ser incluido dentro del grupo de representados que hicieron constar su oposición a la adopción de los acuerdos sometidos a votación. Por ello, el demandante CANOVAS ÁLVAREZ, S.L. carece de legitimación activa para interponer la acción de impugnación de los acuerdos sociales por no cumplir que los requisitos del artículo 31 de la Ley de Cooperativas.

En cuanto a D. Amadeo, carece de legitimación activa por no ser socio de MULTIÓPTICAS desde el 31 de marzo de 2018. En su acreditación se aporta como DOCUMENTO Nº 62 solicitud de baja de D. Amadeo.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo mercantil rechazó la falta de legitimación de ambos demandantes, al entender que cumplen con lo dispuesto en el artículo 31.4 de la ley de cooperativas y ostentan legitimación activa. El citado precepto dice que para la impugnación de los acuerdos nulos están legitimados: cualquier socio, los miembros del consejo rector, los interventores, el comité de recursos y los terceros que acrediten interés legítimo. Para impugnar los acuerdos anulables estarán legitimados: los socios asistentes a la asamblea que hubieran hecho constar, en acta o mediante documento fehaciente entregado dentro de las 48 horas siguientes, su oposición al acuerdo, aunque la votación hubiera sido secreta, los ilegítimamente privados del derecho de voto y los ausentes, así como los miembros del consejo rector y los interventores. En el supuesto que nos ocupa, teniendo en cuenta el artículo 31.4 antes citado y el artículo 10 de la LEC la sociedad Cánovas Álvarez S.L., figura como socio representado por D. Porfirio (documento 6 de la demanda) entre el grupo de socios que hicieron constar su oposición a la adopción de los acuerdos. En cuanto a D. Amadeo, conforme al mencionado artículo 31.4 y al artículo 10 de la LEC, lo cierto es que era socio de la cooperativa en el momento de producirse la asamblea objeto de impugnación. Por ello, ambos demandantes ostentan legitimación activa.

TERCERO. Recurso de apelación interpuesto por MULTIÓPTICAS SOCIEDAD COOPERATIVA.

Señala en primer lugar el recurso que se ha celebrado una asamblea general por la que se ha ratificado, entre otros, el acuerdo adoptado por la Asamblea General Extraordinaria celebrada el día 20 de febrero de 2018 evitando los motivos formales para su impugnación. Considera que ello da lugar al 'archivo del procedimiento' ya que al existir un acuerdo tomado por la Asamblea General celebrada el 28 de julio de 2020 que toma idéntica decisión el objeto del presente procedimiento ha desaparecido y la resolución del presente asunto no conlleva efecto alguno. El acuerdo impugnado ha sido válidamente sustituido por otro.

Si bien la formulación de la pretensión en sí no resulta fraudulenta o extemporánea pues se refiere a una circunstancia posterior al momento en que las actuaciones quedan pendientes de dictar sentencia - y el documento no es en realidad un medio de prueba sino la justificación de la pretensión -, el de archivo pretendido resulta insostenible por las siguientes razones:

(i) El recurso pretende aplicar normas propias del régimen legal de impugnación de acuerdos previsto para las sociedades de capital y, en concreto, el artículo 204.2 del RDLeg. 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

Sin embargo, la Ley de Cooperativas - artículo 31 - no se ha adaptado a la reforma operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, de manera que mantiene su propio régimen de impugnación de acuerdos, que difiere del previsto en el artículo 204 TRLSC, empezando por el mantenimiento de la distinción entre acuerdos nulos y anulables. Ni se establece actualmente, ni se establecía antes, que la revocación o sustitución de un acuerdo suponga la terminación del procedimiento. Y antes de la entrada en vigor de dicha reforma para las sociedades de capital, las consecuencias eran distintas.

El apartado quinto del citado artículo 31 LCoop. establece que 'las acciones de impugnación se acomodarán a las normas establecidas en los artículos 118 a 121 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas en cuanto no resulten contrarias a esta Ley'. Sin embargo, esta remisión se refería a la competencia - artículo 118 TRLSA -, al procedimiento que se seguía - artículo 119 TRLSA, precepto que ya quedó derogado con la entrada en vigor de la LEC 2000 - y a las medidas cautelares de suspensión y anotación preventiva - artículos 120 y 121, igualmente derogados con la entrada en vigor de la LEC 2000 -.

En definitiva, la única remisión que se mantenía iba referida a las 'acciones de impugnación' - no a la impugnación de acuerdos y sus disposiciones específicas - y, en concreto a la competencia - artículo 118 TRLSA -, cuyo contenido no era otro que la aplicación a dichas acciones de los trámites del juicio ordinario y del resto de disposiciones de la LEC, a la que se adaptó dicho precepto a su entrada en vigor.

Obsérvese que la remisión tampoco se efectuaba en la Ley de Cooperativas al artículo 115.3 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, que se contiene en el régimen general de impugnación de acuerdos del TRLSA al que se refiere dicho precepto (Acuerdos impugnables) y por tanto, no se trataba de aplicar el régimen propio de las sociedades anónimas, ni lo dispuesto específicamente para la revocación o sustitución de acuerdos en las sociedades anónimas en dicho precepto.

Y sobre la aplicación del artículo 115.3 TRLSA ya señalábamos que no trae como consecuencia ningún archivo del procedimiento en el que se impugnan acuerdos luego sustituidos o revocados. Por ello, en las sentencias de esta Sección de 5 de diciembre de 2008 y 21 de mayo de 2010, entre otras, razonábamos lo siguiente:

'Lo que se pretende en dicho precepto legal es evitar la tramitación completa de un litigio, con el consumo temporal y de medios económicos que ello conlleva, cuando el juez advierte en una fase temprana del proceso (normalmente, como límite máximo, en la audiencia previa, en la que ya habrían sido oídas las partes y está ya delimitado el objeto de la contienda) que puede subsanarse la deficiencia, sobre todo si la parte interesada, reconociendo la existencia de la misma, se lo pide con esa finalidad, persiguiendo que se regularice cuanto antes el panorama social'. Pero el citado precepto legal no constituye una vía para prevenir la posibilidad de pérdida del litigio, de modo que pueda jugarse a un tiempo, ante el tribunal, con la postura de oposición a la acción de impugnación y con la de subsanación, rectificación o sustitución de los mismos con posterioridad a ser demandada, pero de modo unilateral, sin conformarse con la demanda y al margen del cauce previsto al efecto en la ley para poder interesar en sede de un proceso de este tipo que se le autorice la corrección.

Y en nuestro Auto de 20 de diciembre de 2012 (Rec. 547/2012), declaramos lo siguiente:

De no aplicarse el artículo 115.3 del TRLSA en sus propios términos se articularía una vía para que la sociedad demandada, por más infracciones legales que cometiera en la adopción de acuerdos en el seno de sus órganos sociales, nunca perdiera un pleito, pese a llevar a sus socios u otros impugnantes legitimados a la exasperación de tener que soportar la tramitación de costosos litigios contra ella para forzarle a rectificar. No responde a esta finalidad desincentivadora del ejercicio del derecho a la impugnación de los acuerdos sociales ilegales, antiestatutarios o perjudiciales la previsión del artículo 115 del TR de la LSA , sino a la de procurar la rápida solución del motivo de la contienda cuando la propia sociedad demandada colabora para ello activamente y de buena fe.

Estas son las razones que nos llevan a considerar plenamente vigente la jurisprudencia del Tribunal Supremo referida a la subsanación o sustitución de acuerdos. La adopción de nuevos acuerdos en virtud de actuaciones unilaterales de la sociedad convocando nueva junta, cualquiera que sean sus vicisitudes posteriores, sean o no impugnados, carece de trascendencia en relación al proceso iniciado, tanto para entender subsanados los acuerdos impugnados como para que pueda apreciarse la carencia sobrevenida de objeto, más cuando no debemos olvidar que, sea cual sea la denominación que se otorgue a los nuevos acuerdos (subsanación, ratificación, sustitución...) se trata en todo caso de nuevos acuerdos que solo producirían efecto desde su adopción, de manera que los anteriores han producido efecto mientras no sea declarada su nulidad.

La jurisprudencia ha analizado este problema, pues en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2008 se dice:

'...esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse varias veces sobre la cuestión de la ratificación o convalidación de acuerdos sociales impugnados, pendientes de resolución judicial, sentando el criterio de que las vulneraciones habidas en la adopción de un acuerdo que determinen su impugnación no pueden convalidarse por medio de acuerdos adoptados en Junta posterior que expresamente los ratifiquen pues esta actuación subsiguiente 'no se compadece con el respeto debido al planteamiento judicial de la cuestión, pues sabido es que en relación con el objeto del proceso carecen de eficacia las innovaciones que después de iniciado el juicio introduzca el demandado o un tercero en el estado de los hechos o de las personas o de las cosas que hubieren dado origen a la demanda, conforme al principio 'ut lite pendente nihil innovetur'.

Y la citada resolución añade lo siguiente:

Sin embargo, la citada doctrina no resulta conculcada por la sentencia recurrida, en la medida en que la Audiencia se pronuncia a favor de la validez del único acuerdo cuya nulidad se propugnaba, y que no era otro que el adoptado (...) dejando claro que dicho pronunciamiento no le atribuye ningún efecto sanatorio o convalidante de los vicios de que pudiera adolecer el anterior acuerdo (...), que ya constaba impugnado. Ocurre que la Audiencia, aunque no lo diga expresamente, concibe este segundo acuerdo como un acuerdo con idéntico objeto que el primero, e independiente de aquel, cuya razón de ser no se encuentra en la necesidad de dotar de eficacia al anterior sino que busca plasmar (...) la voluntad del máximo órgano social en un asunto tan transcendental (...) por lo que la Audiencia entiende que la validez del segundo ha de surtir efectos 'ex nunc', esto es, a partir de la fecha de su adopción, y no retroactivos o 'ex tunc', desde la fecha en que se adoptó el anterior, como había sido normal en caso de que estuviéramos ante un supuesto de convalidación. En este sentido, la Resolución de la Dirección General de los Registros de 1 de diciembre de 1994 señala que la pretendida ratificación sanatoria sería en realidad un nuevo acuerdo de contenido idéntico pero cuya eficacia se producirá desde el momento en que es válidamente adoptado, y no ex tunc, como correspondería a la naturaleza de la ratificación, siendo además lo esencial que los efectos de acuerdo de 3 de noviembre 'han quedado claramente establecidos en la sentencia recurrida' ( Sentencia de esta Sala de 17 de marzo de 1992 ).

Por último nos remitimos a nuestra sentencia de 3 de diciembre de 2010 , en la que también se reproduce el criterio que venimos manteniendo, al margen de las ya citadas:

En definitiva, la jurisprudencia considera que, tras iniciarse un proceso de impugnación de un determinado acuerdo social, la única posibilidad procesal que cabe a la sociedad que desease subsanar las deficiencias cometidas es la que establece expresamente el párrafo segundo del citado apartado 3 del artículo 115 de la referida Ley , consistente en que, a petición de parte, y siempre que sea el momento procesal oportuno, pueda el Juez suspender el trámite del proceso y otorgar un plazo razonable para que pueda ser subsanada la causa de impugnación, en el caso de que estime que fuera posible la eliminación de la misma, en este sentido, sentencias de este Tribunal de 5 de diciembre de 2008 , 21 de mayo y 18 de junio de 2010 .

Cuestión distinta es si la mera impugnación de determinados acuerdos por defectos formales, por ejemplo, impide a la sociedad adoptar con posterioridad un acuerdo de ratificación de los impugnados o un nuevo acuerdo de contenido idéntico al litigioso, el cual sólo produciría efectos desde su adopción y, en consecuencia, al margen de la suerte de los precedentes impugnados judicialmente, cuya decisión no quedaría en absoluto afectada por la adopción de los acuerdos posteriores.

Desde luego, la adopción de un acuerdo de ratificación de otros anteriores que se hallen impugnados judicialmente no vulnera por sí misma el artículo 115.3 de la Ley de Sociedades Anónimas , norma que sólo podría entenderse vulnerada, en su caso, por la resolución que, en el seno del proceso de impugnación de los acuerdos ratificados, entendiera subsanados los mismos, archivando el procedimiento o desestimando la demanda al atribuir indebidamente efectos sanatorios al acuerdo de ratificación cuando no resulte procedente.

Cuestión distinta es la eficacia que deba atribuirse a los acuerdos de ratificación en función del resultado del anterior litigio pues, de apreciarse su nulidad, la ratificación acordada en la junta de 30 de diciembre de 2008 no podrá tener otro valor que el de un nuevo acuerdo de idéntico contenido al que era objeto de ratificación que despliega sus efectos desde la fecha de su adopción sin retrotraerlos a la de los ratificados.

En conclusión, ni antes la Ley de Cooperativas equiparaba el régimen legal de impugnación de acuerdos de las asambleas de las cooperativas al de las sociedades anónimas, ni lo hace ahora. La Ley de Cooperativas seguía manteniendo su propio régimen en todo caso, excluyendo la remisión al artículo 115 TRLSA - y a lo dispuesto en dicho precepto para la sustitución o revocación de acuerdos - o, en general, al régimen legal de las sociedades anónimas en materia de impugnación de acuerdos.

No fue así. El artículo 115 TRLSA es el equivalente al actual artículo 204 TRLSC (Acuerdos impugnables).

Ni el legislador equiparó entonces ambos regímenes legales, ni lo hizo nunca, ni se remitía a lo dispuesto en general para las sociedades anónimas, ni lo ha hecho tras la reforma operada por la Ley 31/2014.

Precisamente tras esta reforma se evidencia aún con más claridad que no se ha equiparado en ningún momento el régimen de impugnación de acuerdos de las asambleas de las cooperativas y el de impugnación de acuerdos de las juntas de sociedades anónimas o de las sociedades de responsabilidad limitada, éstas sí con remisión expresa, a diferencia de lo establecido en las cooperativas. Así, el artículo 56 LSRL, en relación a la impugnación de acuerdos de la junta general establecía lo siguiente:

La impugnación de los acuerdos de la Junta General se regirá por lo establecido para la impugnación de los acuerdos de la Junta General de accionistas en la Ley de Sociedades Anónimas.

Las diferencias entre la remisión que efectúa el artículo 31 LCoop y la remisión que efectúa el artículo 56 LSRL son evidentes y significativas de su distinto alcance.

En consecuencia, no es aplicable lo dispuesto de forma específica para la sustitución o revocación de acuerdos en el artículo 204 TRLSC tras la citada reforma.

La sustitución del acuerdo - incluso de aplicarse el derogado artículo 115.3 TRLSA - en ningún caso permite el archivo de las actuaciones - y menos la estimación del recurso -.

Como es obvio, no se precisa aquí analizar la perspectiva de la validez o no de los nuevos acuerdos.

(ii) Recuérdese que lo que contemplaba el artículo 115.3 TRLSA - al que tampoco efectúa remisión la Ley de Cooperativas - era la sustitución o revocación de los acuerdos. Lo mismo sucede con el artículo 204.2 TRLSC. Una mera reproducción de lo antes acordado no tiene ningún efecto sustitutorio cuando no se denuncian meros defectos formales. Lo que según el propio recurso se acuerda es lo siguiente:

Ratificación del Acuerdo Primero adoptado en la Asamblea Extraordinaria de 20 de febrero de 2018: improcedencia de la celebración de la Asamblea Extraordinaria e imposición a los solicitantes de la obligación de reembolsar a la Cooperativa los gastos generados por la celebración de la Asamblea.

Esta decisión se refiere al ejercicio de un derecho de la minoría reconocido legalmente, y este fue el objeto de la impugnación, por lo que no estamos ante ningún defecto formal.

(iii) Incluso de resultar aplicable el artículo 204 TRLSC, la sustitución del acuerdo y la previsión contenida en su apartado segundo se limita a supuestos referidos a acuerdos que adolecen de un vicio formal.

En efecto, la impugnación de acuerdos por vulneración de derechos políticos no es un vicio formal. La impugnación de acuerdos por intervención de personas que no deban ostentar la condición de socio o a los que deba aplicarse un determinado régimen estatutario (grupos de socios) no es un defecto formal. La impugnación de acuerdos por aspectos relacionados con la interpretación de los estatutos en el cómputo del voto plural no es un defecto formal.

La alegación efectuada según la cual se pretende el archivo de las actuaciones - y estamos ante un recurso - o la estimación del recurso resulta insostenible en cualquier caso.

La recurrente elude los presupuestos de aplicación del artículo 204.2 TRLSC para dar lugar sin más a las consecuencias que pretende.

El supuesto de hecho no puede ampararse en el artículo 204.2 TRLSC y, por lo tanto, tampoco cabe plantear ninguna carencia sobrevenida de objeto. Si lo que sustenta la impugnación de acuerdos no son meros vicios formales no es posible acudir a dicho precepto.

En definitiva, no se puede plantear la sustitución o revocación de un acuerdo como presupuesto de archivo del procedimiento por carencia de objeto al amparo del artículo 204 TRLSC cuando:

(i) Dicho precepto no es aplicable a las sociedades cooperativas, ni lo ha sido nunca.

(ii) La impugnación de acuerdos no se sustenta en vicios formales.

Y tampoco habría tal sustitución o 'ratificación', de ser susceptible de análisis esta cuestión, cuando en realidad se reproduce la vulneración del derecho de la minoría.

CUARTO.Se refiere a continuación el recurso al primer motivo de impugnación antes reseñado.

Tomaremos en cuenta las alegaciones efectuadas en los escritos rectores, como no puede ser de otro modo, a fin de evitar que en la segunda instancia se introduzcan cuestiones nuevas.

Debemos advertir que el recurso distorsiona el motivo de impugnación que acaba por referir al derecho de información:

A juicio de esta parte, en ningún caso puede defenderse que exista una afectación al derecho de información de los socios, cuando en la convocatoria de la Asamblea General Extraordinaria, que llegó a todos los socios, se informaba del texto literal propuesto por los demandantes.

La demanda no sustentaba la impugnación en la vulneración de un derecho de información, sino en la vulneración del derecho de la minoría a solicitar la convocatoria de asamblea extraordinaria y a que someta a la misma la propuesta. Y en relación a este derecho que se invoca como infringido se efectuaban consideraciones sobre la trascendencia que tiene para poder ejercitar el derecho de información, que es algo distinto de lo que pretende el recurso.

Valoración del tribunal.

El artículo 23 de la Ley de Cooperativas, en su apartado 3º, establece que la Asamblea General extraordinaria será convocada a iniciativa del Consejo Rector, a petición efectuada, fehacientemente, por un número de socios que representen el veinte por ciento del total de los votos y, si lo prevén los Estatutos, a solicitud de los Interventores. Si el requerimiento de convocatoria no fuera atendido por el Consejo Rector dentro del plazo de un mes, los solicitantes podrán instar del Juez competente que la convoque.

Se reconoce por lo tanto el derecho de la minoría a solicitar la convocatoria de junta extraordinaria, naturalmente para tratar los asuntos que se hubieran propuesto por los socios.

En el caso de las sociedades de capital este derecho de la minoría se contempla en el artículo 168 TRLSC. Dicho precepto establece que deben incluirse necesariamente en el orden del día los asuntos que hubiesen sido objeto de solicitud. Figuraba igualmente reconocido en el artículo 100 TRLSA, y con anterioridad en el artículo 56 LSA 1951, en ambos casos en semejantes términos.

Otro tanto estaba previsto en el caso de las sociedades de responsabilidad limitada - artículo 45.3 LSRL 1995 -.

Como derecho reconocido a la minoría, el Consejo rector - o el órgano de administración - tiene obligación de respetarlo y no puede resultar limitado.

Naturalmente esto no significa que no puedan existir motivos para rechazar la inclusión de un determinado extremo o que la convocatoria efectuada por el Consejo rector deba incluir literalmente la propuesta, pero sí debe respetar su contenido esencial.

El Tribunal Supremo ya declaró en su Sentencia de 21 de mayo de 1965, en relación a este derecho, que 'será innecesario transcribir los propios términos empleados en la solicitud y cuando razones de índole moral o de posible lesión al crédito social así lo aconsejen, deberá redactarse el orden del día de modo que, sin hacerse eco de lo que, en su literal expresión sea pertinente, se detalle la materia a tratar con el pormenor suficiente para que los socios, en relación con ella, puedan con conocimiento de causa y libertad no mermada por la ignorancia o la improvisación, utilizar, en forma adecuada, sus derechos de información y determinación, procediendo, en otro caso, si se impugnase, la anulación de los acuerdos que se adopten'.

Sin embargo, en este caso la modificación altera el sentido y alcance de los extremos propuestos como orden del día.

Efectivamente, la propuesta de cese o suspensión de cargos se efectúa en relación a determinadas personas y sobre determinadas causas que en la convocatoria se suprimen, y lo mismo cabe decir de la gestión que igualmente se refiere a determinados miembros del Consejo rector. Lo mismo sucede también con la acción social de responsabilidad, que de ir referida a determinados miembros del Consejo rector por una causa concreta acaba por desaparecer en el orden del día de la convocatoria y plantearse de modo genérico.

Debemos añadir, por referirnos a las alegaciones efectuadas en la contestación a la demanda, que en ningún caso puede sostenerse que los asuntos hubieran sido anteriormente tratados en Asamblea. Los antecedentes expuestos en la contestación a la demanda en absoluto suponen que el mismo extremo fuese propuesto y debatido en una junta anterior. Por otra parte, si esto fuera así, lo que hubiera hecho el Consejo rector es rechazar el extremo concreto y no fue así. Se reelabora el orden del día propuesto por los socios.

Esto determina que fue debidamente declarada la nulidad de los acuerdos 2º a 5º adoptados en la Asamblea.

QUINTO.La demanda planteaba como motivo de impugnación independiente la nulidad del acuerdo adoptado en relación al primer punto del orden del día de la Asamblea.

Vamos a examinar previamente este motivo que fue apreciado en la sentencia y dio lugar a la declaración de nulidad por su evidente relación con el anteriormente analizado.

No existe ningún obstáculo a que los estatutos establezcan que siempre que se ejercite el derecho de la minoría se incluya la valoración de la iniciativa que motiva la presente sesión extraordinaria.

Esto en sí mismo no constituye ninguna limitación del derecho, como valoración general.

Ahora bien, la previsión estatutaria de ningún modo puede limitar el derecho de la minoría o supeditarlo a una previa decisión de la Asamblea.

De otro modo el derecho de la minoría a solicitar la convocatoria de asamblea para deliberar y decidir sobre determinados extremos se convertiría en papel mojado. Directamente la mayoría podría dejar sin efecto el derecho, sin siquiera deliberación de los extremos que ya formaban parte de la convocatoria, como si se tratase de un filtro previo, a pesar de que ya se había convocado la asamblea con un determinado orden del día.

Naturalmente ello no implica que deban adoptarse los acuerdos, pero sí que deban incluirse los extremos de la propuesta en la convocatoria y su deliberación en la asamblea correspondiente.

Debemos recordar que nos encontramos ante un derecho político de la minoría reconocido legalmente y que no puede ser limitado, ni estatutariamente ni por el Consejo rector - salvo los supuestos en que exista causa justificada para rechazar la propuesta -.

El alcance del derecho también se relaciona con la imposición de gastos a la minoría. El planteamiento de la demanda en este aspecto es correcto.

En ningún caso pueden atribuirse los gastos de la convocatoria a los socios que ejercitan el derecho. Si la convocatoria se efectúa, los gastos deben ser satisfechos por la sociedad. De otro modo vendría a establecerse una limitación indirecta del derecho de carácter disuasorio. Reiteramos que los estatutos no pueden limitar el ejercicio del derecho reconocido a la minoría.

En consecuencia, la nulidad afectaba igualmente al acuerdo adoptado en relación al extremo primero del orden del día. La asamblea no puede actuar como segundo filtro cuando la convocatoria ya se ha efectuado con un determinado orden del día, sin perjuicio de la deliberación y votación de los asuntos y de la decisión que se adopte. Tampoco puede imponer los gastos de la convocatoria a los socios que ejercitan el derecho.

Lo expuesto hasta aquí conduce inexorablemente a la desestimación del recurso ya que resultaba procedente la declaración de nulidad de los acuerdos.

Las costas derivadas del recurso deben ser impuestas a la parte recurrente, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC.

No obstante, con el fin de ser exhaustivos, analizaremos sintéticamente el resto de motivos de nulidad. Seguiremos el orden expuesto.

SEXTO.Segundo motivo de impugnación de los acuerdos: falta de acreditación de los socios personas jurídicas en la constitución de la asamblea, vulnerando el artículo 25.1 LCOOP, referente a la constitución de la asamblea, en relación con el artículo 28 de los Estatutos sociales, que regula el derecho de asistencia de los socios a la asamblea.

Este motivo no podía prosperar puesto que en la Asamblea se pusieron de manifiesto los documentos en que se sustentaba la representación de las sociedades, que fueron objeto de comprobación para conformar la lista de asistentes. Lo que se indicaba por el Sr. Notario autorizante es la presentación de algunas fotocopias. Y la mención de determinados apoderados con poder especial o de la presentación de escrituras originales no significa que no se hubiera comprobado la representación de las sociedades que asisten a la asamblea.

Por otra parte, la documentación a la que se refieren los estatutos afecta a la relación sociedad-socio. No se trata de acreditar la representación frente al resto de socios.

Si la representación que ostenta una determinada persona ya le consta a la Cooperativa - incluidos los propios demandantes -, ésta no puede rechazar la participación del socio en la asamblea, pues de otro modo estaría vulnerando los derechos de asistencia y voto. La documentación referida cumple un presupuesto para acreditar dicha representación, como es lógico, que 'puede' ser requerido por la sociedad si no le consta la misma, pero que si le consta de cualquier modo no permite impedir la asistencia del socio.

Y el que se aporten documentos originales o por fotocopia resulta irrelevante si a la sociedad le consta la representación. No justificaría la privación del derecho de asistencia.

Finalmente, la alegada intervención de determinados socios que no ostentan tal condición resulta irrelevante, puesto que la demanda ni siquiera concreta de qué modo afectaría dicha intervención a las mayorías exigibles para la adopción de los acuerdos.

SÉPTIMO.La existencia de diversas sociedades controladas por una misma persona no resulta ilícita ni fraudulenta. No solo afectan a negocios distintos - que forman parte del patrimonio de cada sociedad -, sino que incluso se refieren en ocasiones a negocios establecidos en distintas ciudades. Por otro lado:

(i) No es posible negar la condición de socio a efecto de su intervención en la junta a quien tiene reconocida tal condición. Negar la asistencia de determinadas sociedades o el cómputo de su voto supondría una infracción de los derechos del socio.

(ii) No es posible convertir las facultades reconocidas en los estatutos sobre la formación de grupos de socios en una obligación y, sobre esta base, alterar el cómputo de votos.

La demanda pretende convertir la impugnación de acuerdos en una especie de causa general sobre las admisiones de socios, que tiene su cauce específico de tratamiento jurídico. Y, como ya hemos señalado, una vez admitida una sociedad como socio de la Cooperativa nada le obliga a constituir grupo de socios, y menos a que se altere el cómputo de votos que corresponde a cada socio como tal. Como establece el artículo 7.4 de los estatutos, los socios 'podrán', previa solicitud al Consejo Rector de todos sus integrantes, constituir un 'Grupo de socios'.

En definitiva, las distintas sociedades controladas por una misma persona o vinculadas entre sí no están obligadas a constituirse en grupo de socios, ni dejan por ello de ser socios, ni la existencia de diversas sociedades para la explotación de distintos negocios de óptica resulta fraudulenta. Además, los propios estatutos contemplan la posibilidad de que ostenten la condición de socios diversas personas jurídicas o sociedades mercantiles en las que exista una unidad de control. Tampoco se vulnera el principio de un socio un voto - al margen del voto plural - cuando la sociedad ostenta su propia personalidad jurídica.

OCTAVO.Finalmente, para agotar el análisis de las causas de impugnación, sustentaba la impugnación de los acuerdos la ilegal distribución del voto plural entre los socios, realizada por el Consejo Rector.

Ya nos hemos pronunciado sobre esta cuestión. La forma en la que se efectúa dicho cómputo no supone vulneración de la norma estatutaria. Naturalmente la limitación del número de votos plurales puede dar lugar a que socios que dispusieran de un voto se vean privados del mismo, pero ello es debido precisamente a los límites del voto plural, aplicados a todos por igual, no a ninguna discriminación.

Hemos rechazado que el sistema empleado para el cómputo comporte irregularidad alguna ( Sentencia de 15 de noviembre de 2019, Rec. 2808/2018):

10.- El criterio seguido por el consejo rector, tal como ha quedado descrito, se ajusta a la LCoop, en la medida en que lo que en ella se reconoce es la posibilidad de que los estatutos establezcan un sistema de voto plural 'en proporción al volumen de la actividad cooperativizada' (artículo 26.4 LCoop, vid apartado 5 supra). Es decir, el voto plural habría de establecerse en función de la actividad cooperativizada del socio, que fue precisamente el parámetro utilizado por el consejo rector.

11.- Por el contrario, no compartimos los planteamientos de los promotores del expediente:

(i) El precepto estatutario, cuando habla de realizar la correspondiente reducción en los votos plurales si fuese necesario, tiene un significado neutro, en la medida en que alude al resultado natural de la labor de ajuste impuesta por el escenario que la ley proscribe.

(ii) La tacha de falta de homogeneidad y proporcionalidad del método aplicado por el consejo rector no está justificada, por cuanto carecemos de razón para apreciar que el mismo no se aplicase por igual y en la misma medida a todos los socios a los que en principio cupiera reconocer el derecho de voto plural en función de su contribución económica.

(iii) No consideramos fundada la crítica relativa a la vulneración del principio de igualdad entre socios que se encuentran en un mismo nivel de contribución. Al argumentar de esa forma se desconoce interesadamente el tenor literal de la LCoop, según la cual el voto plural ponderado habrá de establecerse 'en proporción al volumen de la actividad cooperativizada'. La interpretación que hace el consejo rector está en línea con el objetivo comúnmente reconocido al establecimiento de un sistema de voto plural o ponderado en el entorno cooperativo, a saber, estimular la participación de los socios en la actividad cooperativizada.

(iv) Tampoco consideramos que la resolución del comité de recursos de 31 de diciembre de 2014 opere como argumento definitivo en pro de las tesis que sostienen los apelados. No podemos aquí valorar la adecuación a los estatutos y a la ley de la citada resolución (para cuyo dictado se buscó cobertura en el artículo 46.1.e) de los estatutos, según el cual es función del comité de recursos tramitar y resolver por vía de recurso 'las reclamaciones contra otras decisiones adoptadas en primera instancia por el consejo rector siempre que esta vía de recurso esté expresamente prevista en la Ley 27/1999, de Cooperativas , o se deduzca de los presentes Estatutos ', en conexión con el artículo 37 LCoop, que establece la impugnabilidad de los acuerdos del consejo rector que se consideren nulos o anulables) y no consta que el acuerdo en cuestión hubiese sido dejado en suspenso o declarado nulo en sede judicial ( artículo 44.3 LCoop: 'Los acuerdos del Comité de Recursos serán inmediatamente ejecutivos y definitivos, pudiendo ser impugnados conforme a lo establecido en la presente Ley como si hubiesen sido adoptados por la Asamblea General' ). Pero tales circunstancias, a falta de elementos de juicio adicionales a la resolución en sí, no constituyen razón para que extendamos los efectos de la misma más allá del propio acuerdo que por ella resultó revocado.

La concurrencia de cualquier causa de nulidad de los acuerdos adoptados, aunque otras no se aprecien, supone la estimación de la demanda y determina la desestimación del recurso, con las consecuencias expuestas en relación a las costas.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por MULTIÓPTICA SOCIEDAD COOPERATIVAcontra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. Doce de Madrid en el proceso del que dimanan las actuaciones, y cuya parte dispositiva se transcribe en los antecedentes y, en consecuencia, confirmamos dicha resolución, con imposición a la parte recurrente de las costas derivadas del recurso.

Se decreta la pérdida del depósito en su caso constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ.

Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación de concurrir interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ. De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.