Sentencia Civil Nº 253/2008, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 265/2008 de 28 de Abril de 2008

Encabezamiento

1

Rollo nº 000265/2008

Sección Séptima

SENTENCIA Nº253

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

Dª MARIA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA

Magistrados/as

D. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO

Dª PILAR CERDAN VILLALBA

En la Ciudad de Valencia, a veintiocho de abril de dos mil ocho.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Juicio

Ordinario - 000677/2006 seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 10 DE VALENCIA entre partes; de

una como demandados - apelante/s Antonieta , Marcelino , María Rosa , Eva y Everardo dirigido por el/la letrado/a D/Dª.

Marcelino , y representado por el/la Procurador/a D/Dª JOSE GIL APARICIO, como demandado-

apelante D. Raúl dirigido por el Letrado D. ANTONIO DE MIGUEL SARRIO y representado por la

Procuradora Dª CARMEN NAARRO BALAGUER y de otra como demandante, - apelado/s DIRECCION000 NUM000 CP dirigido por

el/la letrado/a D/Dª. CONSUELO OLMOS LABLANCA y representado por el/la Procurador/a D/Dª Mª LUISA SEMPERE

MARTINEZ.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 10 DE VALENCIA , con fecha 7 de enero de 2008 se dictó la sentencia, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: 1º) Estimando la demanda interpuesta por la Comunidad de propietarios de la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Valencia contra Dª. Antonieta, D. Marcelino, D. Everardo, Dª. María Rosa, Dª. Eva y D. Raúl: A) Declaro que el inmueble sito en la DIRECCION000 nº NUM000, puerta NUM001, de Valencia, inscrito en el Registro de la Propiedad nº 14 de Valencia, finca NUM002, sección NUM003, es elemento común del edificio al tratarse de una vivienda de portería. B) Ordeno la cancelación de la finca registral NUM002, sección NUM003 del Registro de la Propiedad nº 14 de Valencia, incluyendo la cancelación de todas las inscripciones de titularidad anteriores a la fecha de la sentencia en relación con dicha finca.2º) Condeno a los demandados al pago de las costas procesales causadas".

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de las partes demandadas se interpusieron sendos recursos de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 23 de abril de 2008 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Los recursos de apelación, interpuestos por las representaciones procesales de los demandados contra la sentencia de instancia, la impugnan al considerar que no se valora en debida forma la prueba practicada en relación al titulo de posesión de la vivienda, calificado de comodato, por lo que interesa su revocación y, por el contrario, se dicte nueva sentencia que desestime la demanda.

Entrando en el enjuiciamiento de los motivos de apelación este tribunal considera necesario referirse a la pretensión ejercitada en la demanda, hechos controvertidos, posiciones de las partes en el procedimiento y sentencia dictada, al efecto de delimitar el ámbito del recurso, resultando lo siguiente: a) La representación procesal de la Comunidad de Propietarios del edificio sito en la DIRECCION000 número NUM000 de Valencia formuló demanda de juicio ordinario contra doña Antonieta, contra don Everardo y don Marcelino, así como contra doña María Rosa y contra doña Eva y don Raúl, instando una acción declarativa de dominio, para que se declare que la puerta NUM001 del inmueble, es propiedad, como elemento común, de la Comunidad de Propietarios, por haberse construido y destinado a vivienda de portero y, en su caso, por haberla poseído durante más de 30 años, con buena fe, y se decrete la cancelación de la inscripción de titularidad vigente; b) Los demandados, titulares registrales de la vivienda, opusieron, por un lado, los hermanos Antonieta., por otro, el Sr. Raúl, que la vivienda es un elemento independiente, tiene asignada su cuota de participación así como su referencia catastral ( vivienda designada con el número NUM001 del edificio, cuota de participación del 0,90%, referencia catastral NUM005) y número fijo (2902185), y que siempre ha sido propiedad de don Raúl y doña María Rosa en una mitad indivisa y de don Everardo y doña Antonieta en la otra mitad indivisa, y hoy de sus respectivos herederos, por lo que reconvienen, solicitando que se les restituya en la posesión del bien; c) La sentencia de instancia estimó la demanda y declaró que la vivienda nº NUM001 del edificio sito en valencia, DIRECCION000 nº NUM000 es un elemento común del edificio y acordó la cancelación de la finca registral NUM002, sección NUM003 del Registro de la Propiedad Nº 14 de Valencia, con inclusión de todas las inscripciones de titularidad anteriores a la fecha de la sentencia ; d) Los demandados apelan la sentencia; e) Se aceptan en su integridad los hechos declarados probados de la sentencia de primera instancia, fundamento segundo, a los que nos referiremos, y se pone de manifiesto que este tribunal en sentencia de 7 de marzo de 2008 dictada en el rollo de apelación nº 20/08 resolvió el recurso planteado en relación a la vivienda nº NUM001 del edificio sito en DIRECCION000 nº NUM004, existiendo entre las mismas una absoluta identidad entre las partes, objeto del procedimiento y causa de pedir, por lo que apreciamos de oficio el efecto positivo de la cosa juzgada que produce una resolución con la que existe total identidad; f) La vivienda nº NUM001 se inscribió en el Registro de la Propiedad en fecha 23 de septiembre de 1963 en virtud de la escritura publica de fecha 29 de agosto de 1963, autorizada por el Notario de valencia, D. Julio Pascual y Domingo, que adicionaba dos nuevas fincas independientes a cada uno de los bloques o edificios letra A y B objeto de la declaración do bra nueva de fecha 15 de octubre de 1962, asignándoles una cuota de participación en elementos comunes del 0,903%, siendo sus titulares los promotores del inmueble, D. Everardo y D. Raúl y esposas respectivas; g) Desde la primera ocupación del edificio, dicha vivienda fue destinada a vivienda de portería, disponiendo la Comunidad para tal fin y, en concreto, realizando actos de posesión material en concepto de dueña como son: 1.- Los contratos de de suministro de energía eléctrica y de agua, y especialmente un recibo a nombre de quien fue la portera del inmueble Dª. María Angeles, indicando que era la portería, año 1970, y en cuanto al agua figura como titular la comunidad demandante; 2.- Ha asumido el coste de las reparaciones a realizar en la vivienda; 3.- Las testifícales practicadas, empezando por el administrador, Sr. Salanova, y acabando por Dª. María Angeles y Dª. María Rosario, porteras del inmueble en distintos periodos, permiten admitir que siempre ha sido la vivienda de la porteria y que los gastos se repercutían entre el resto de propietarios, y, por último, el testimonio del Sr. Ignacio, propietario y residente en el inmueble desde hace 40 años, que declara que siempre ha sido la vivienda de la portera; 4.- La información catastral demuestra que estaba inscrita como elemento común y que en 2005 se cambió la titularidad a favor de los demandados, folios 164 y siguientes; 5.- Que en la cedula de calificaron definitiva de viviendas de renta limitada subvencionadas de 20 de diciembre de 1963 identificaba las dos viviendas como de portería y no les asignaba precio de alquiler o venta; h) La parte demandada se limitó a alegar que constaba inscrita a nombre de los promotores, causahabientes de los que trae causa su titulo, que ninguno renunciaron a su dominio sino que cedieron el uso a la comunidad por titulo gratuito, calificándolo de comodato, y prueba de ello es su inscripción como finca independiente y asignación de un coeficiente de participación en elementos comunes, aunque no proponen prueba alguna de que hayan efectuado actos de posesión inherentes al dominio del inmueble, salvo la presentación de la escritura de adición de herencia y la modificación de la titularidad catastral que, como bien indica el juzgador de instancia, no constituye prueba del dominio; i) A esos hechos probados se aplica el articulo 1959 del C.C . que constituye el fundamento de la estimación de la prescripción adquisitiva extraordinaria del dominio y demás derechos reales sobre inmuebles al probar la demandante que ha poseído de forma ininterrumpida durante treinta años, sin necesidad de titulo ni de buena fe, y prueba de la concurrencia de todos los requisitos es, en primer lugar, la posesión desde el año 1963 a titulo de dueña, acreditado por la disposición del inmueble, contratación de suministros y asunción de coste de reparaciones; en cuanto al titulo, pese a no ser exigible, en el presente caso, deviene como elemento común del inmueble y, por último, en cuanto a la buena fe, pese a no ser tampoco exigible, también concurre al disponer del inmueble conforme a la finalidad perseguida con su construcción y estar al servicio de la Comunidad. En modo alguno concurre el comodato que se alega por los demandados como causa de oposición.

Ya hemos indicado que el presente caso presenta una identidad absoluta con el enjuiciado en el procedimiento instado por la Comunidad del nº NUM004, en relación con la puerta NUM001 de su bloque, y este tribunal dictó sentencia en fecha 7 de mayo de 2008 que produce el efecto positivo de la cosa juzgada y debemos seguir sus razonamientos y fallo lo que conduce a la desestimación de los recursos y confirmación de la sentencia de instancia. Reproducimos parte de sus fundamentos como propios de esta resolución:

SEGUNDO.- El artículo 38 de la Ley Hipotecaria establece que:

"A todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo. De igual modo se presumirá que quien tenga inscrito el dominio de los inmuebles o derechos reales tiene la posesión de los mismos"

Partiendo de esta presunción, dado que la vivienda se halla inscrita en el Registro de la Propiedad a nombre de los demandados y de sus causantes, hemos de examinar si en autos obran datos suficientes para estimar destruida dicha presunción, como alegan los actores, puesto que su posesión ha sido a título de dueño.

De la documentación aportada se desprende, respecto de la Inscripción en el Registro de la Propiedad:

Al folio 37, consta que, según la escritura de 4 de julio de 1972, el edificio inicialmente tenía 33 puertas.

La vivienda objeto de este procedimiento, según el certificado unido al folio 13 de autos, fue inscrita en el Registro de la Propiedad con posterioridad al resto del edificio, haciendo constar que se trataba de "dos nuevas viviendas" (f. 14) puesto que se edificó una en cada una de las dos torres que integraban todo el inmueble y, para ello, se modificó la descripción y el porcentaje asignado a dos de las viviendas del inmueble, según escritura notarial de 29 de agosto de 1963.

Cuando se practicó la inscripción de la titularidad de la vivienda por herencia, el 20 de mayo de 2005, la vivienda número 34, ahora reivindicada, carecía de referencia catastral.

Respecto de la inscripción en el Catastro:

De las certificaciones catastrales unidas a las actuaciones se deduce que cuando se procedió a la inscripción de toda la finca, sólo se dieron de alta 33 viviendas, configurándose la vivienda que hoy se reivindica como un elemento común de la finca, según se observa al folio 266 y ss y, como tal, se computaba su superficie, siendo la Comunidad de Propietarios la que abonaba el impuesto sobre bienes inmuebles.

En tales términos se recoge en el informe obrante al folio 239, en el que se hace constar que dicha vivienda estaba omitida como tal "y su superficie estaba computada como elemento común del edificio, dentro del total de la superficie de elementos comunes".-

La vivienda tuvo acceso al Catastro como finca independiente el día 23 de marzo de 2005 (f. 118), previo expediente que incoaron los demandados ese mismo año.

Respecto de la posesión del inmueble, de la prueba practicada en autos queda acreditado que:

Desde que se construyó la vivienda, ha sido la Comunidad de Propietarios la que ha ostentado su posesión material como un elemento común más de la finca.

Desde la construcción del inmueble, en 1962 la Comunidad de Propietarios ha satisfecho los gastos de luz y agua, es decir, todos los suministros. F. 24

Desde 1 de febrero de 1964 hasta el día 30 de noviembre de 1971, el inmueble constituyó la vivienda de la portera, doña Flor, f 23.

Igualmente ha sido la Comunidad de Propietarios la que se ha hecho cargo de los gastos comunes que por ella se hayan producido, haciéndose cargo de las reparaciones necesarias, como consta en las actas de la junta de propietarios.

Ha sido la Comunidad de Propietarios la que ha adoptado los acuerdos sobre su uso y destino, alquilándola y cobrando las correspondientes rentas, como consta en los documentos número 26 y ss

Los demandados nunca han asistido a ninguna junta de propietarios ni han tenido, ni tienen en su poder las llaves de la vivienda.

Ha sido la Comunidad de Propietarios la que ha pagado el impuesto sobre bienes inmuebles hasta que los demandados han instado la modificación de su inscripción catastral en el año 2005.

Es decir, que sin perjuicio de que la vivienda se inscribió como una finca registral independiente propiedad de la sociedad de gananciales de cada uno de los promotores, Sr. Everardo y Sr. Raúl, desde la fecha de la construcción del inmueble, los promotores entregaron a los demandantes la posesión de la vivienda como un elemento común del inmueble, de forma pública, pacífica, ininterrumpida, y en concepto de dueños, siendo la Comunidad de Propietarios la que ha realizado todos los actos correspondientes a la propiedad, gestión y administración del bien, y asumiendo la conservación del inmueble, tanto en su parte privativa como común así como el pago de tributos, desde que se construyó en 1962, hasta, al menos 2005, más de 40 años.

Corrobora esta interpretación el que ni los demandados ni sus causantes hayan ostentado la posesión del inmueble en ningún momento, no hayan satisfecho ningún gasto ni tributo, y no hayan contribuido a la conservación ni de los elementos privativos ni de los elementos comunes del inmueble, además de no ejecutar acto alguno que evidencie el ejercicio de la titularidad dominical.

Ciertamente que el discurrir Catastral de esta finca ha presentado algunas particularidades, pero ello no puede justificar que los propietarios, no ya los hijos menores, que podían ignorar la existencia de la vivienda, sino la Sra. Everardo, así como don Raúl (promotor del inmueble) y su esposa, que sí conocían la existencia de la vivienda, nunca abonaran ningún impuesto que gravaba la vivienda, ni asumieran ninguna obligación derivada de su condición de propietario, lo que no deja de ser contrario al comportamiento habitual de todo dueño.

A ello se une que la familia Doña Antonieta y Don Everardo , nada hizo constar en la partición hereditaria de los bienes del Sr. Everardo sobre este bien hasta que en el año 2005 efectuaron una adición de la partición y, como es lógico, la señora Antonieta sí conocía la existencia de la vivienda.

TERCERO: - Si bien estimamos que la vivienda se configuró como un elemento común del inmueble y propiedad de la Comunidad de Propietarios, y como tal se vendió a los adquirentes de todas las viviendas integrantes del inmueble, pese a su inscripción como un elemento privativo a nombre de los promotores, quizá motivado porque su existencia, en un primer momento, se omitió en la escritura de declaración de obra nueva y propiedad horizontal, hemos de añadir que los actores han poseído la vivienda durante más de 40 años de forma pública, pacífica e ininterrumpida, ante la presencia de los titulares registrales de la misma, quienes, hasta el año 2005, no formularon requerimiento alguno a los actores, y que los hoy demandados, que han adquirido por título hereditario no gozan de la protección que puede conferir el artículo 36 de la Ley Hipotecaria porque, a su vez, sólo gozan de la protección que ostentaban su causante o transferente, conforme concreta el artículo 34 de la Ley Hipotecaria en su último párrafo.

En atención a las consideraciones expuestas procede desestimar los recursos de apelación interpuestos y confirmar la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- De conformidad con el articulo 398-1 de la LEC , al desestimar los recursos, procede imponer a los apelantes las costas de esta instancia.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que con desestimación de los recursos de apelación, interpuestos por el/la Procurador/a D/Dª. José Gil Aparicio en representación de Dª. Antonieta, D. Marcelino y D. Everardo, Dª. María Rosa, Dª. Eva, y por la Procuradora Dª. Carmen Navarro Balaguer en representación de D. Raúl contra la sentencia de fecha 7 de enero de 2008, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 10 de Valencia , debemos confirmarla, imponiendo a las apelantes las costas de esta instancia.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

PUBLICACION.- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr., Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Ilma Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a veintiocho de abril de dos mil ocho.