Sentencia Civil Nº 253/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 253/2015 de 30 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMONOVENA

ROLLO Nº 253/2015- E

Procedimiento ordinario Nº 859/2013

Juzgado Primera Instancia 41 Barcelona

S E N T E N C I A Nº 253/16

Ilmos./as Srs./as Magistrados/as

D. MIGUEL JULIAN COLLADO NUÑO

Dª ASUNCIÓN CLARET CASTANY

D. CARLES VILA I CRUELLS

En la ciudad de Barcelona, a treinta de junio de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, seguidos por el Juzgado Primera Instancia 41 Barcelona, a instancia de Pilar contra CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A. y BANKIA SA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada BANKIA SA contra la sentencia dictada en los mismos el dia 26/11/2014, por el/la Sr./a. Magistrado/a del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente: 'Que estimando totalmente la demanda interpuesta por Dª Pilar , representado por el procurador Sr. Pesqueira, frente a Bankia, S.A. representada por la procuradora Sra. LLinas, y en cuyo procedimiento ha intervenido voluntariamente como demandado Caja Madrid Finance Preferred, S.A., con la antedicha representación, debo declarar y declaro la nulidad de pleno derecho de la orden de suscripción a nombre de Dª Pilar de 1.000 titulos de valor Participaciones preferentes Caja Madrid 2009 por un importe nominal de 100.000euros, de fecha 28-5-2009, con todas las consecuencias legales inherentes a dicha declaración. En especial condenándose a la demandada a la devolución al demandante de la cantidad de 100.000 euros más los intereses legales de la indicada suma desde que la misma fue dispuesta.

Y a su vez existe simultanea obligación de la demandante de restitución a la demandada de las participaciones preferentes, o del producto en que se hayan convertido en la actualidad y que haya recibido la demandante, y la obligación de la actora de restituir a la demandada el importe de los cupones que ha percibido como consecuencia de la adquisición de las Participaciones preferentes Caja Madrid 2009 de constante referencia, más los intereses legales desde el día en que se abonó cada uno de dichos cupones, todo ello a cuantificar en ejecución de sentencia.

Se condena igualmente a la parte demandada al pago de las costas causadas a la demandante en esta instancia, y sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las causadas en relación con la interviniente voluntaria.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada BANKIA SA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria y elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 22 de junio de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª ASUNCIÓN CLARET CASTANY.

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda presentada, solicitaba la actora que se declarase con carácter principal la nulidad radical por infracción de normas jurídicas concretamente la normativa MIFID, y consumidores y usuarios en relación a la suscripción de Participaciones Preferentes Caja Madrid 2009 el 28 de mayo de 2009 por valor de 100.000 euros; en segundo lugar la nulidad relativa por dolo reticente y/o error excusable invalidante del consentimiento; solicitando en consecuencia la restitución de prestaciones; y subsidiaria acción de responsabilidad contractual por incumplimiento del contrato de gestión de cartera de inversión e indemnización de daños y perjuicios.

La sentencia de instancia estimó la demanda y, en concreto declaró la nulidad radical o de pleno derecho del contrato por infracción de normas imperativas - art.6.3 C.Civil -. Tras exponer la naturaleza jurídica de los títulos suscritos y la normativa aplicable, apreció la concurrencia de la acción principal de nulidad radical o de pleno derecho, por infracción de normas imperativas, declarando en consecuencia la nulidad de las órdenes de compra de las participaciones preferentes.

La demandada Bankia, SA interpone recurso de apelación alegando como motivos de su recurso:1) caducidad de la acción; 2) erronea valoración de la prueba: documental y testifical; 3) vulneración del art. 1265 y ss. del Código Civil relativos al error vicio del consentimiento; 4) vulneración de los arts. 1311 y 1313 Código Civil , actos propios y confirmación del contrato.

SEGUNDO.-Como dice muy acertadamente el Letrado de la parte apelada Dª Pilar , en el recurso de apelación no se combate ni argumenta nada por la recurrente en relación a la acción de declaración de nulidad radical y de pleno derecho por infracción de normas imperativas, en aplicación del art. 6-3 del Código Civil en relación a las órdenes de suscripción de Participaciones Preferentes que es la acogida por el juzgado 'a quo' y no la relativa a la acción de anulabilidad por error vicio del consentimiento.

Por ello del haber quedado consentido el pronunciamiento principal de la demanda sobre el que el juzgado ' a quo' basa su 'ratio decithendi', la nulidad radical o de pleno derecho de la Orden de Suscripción de Participaciones Preferentes de 28 de mayo de 2009 por infracción de normas imperativas, vinculada al incumplimiento objetivo de las obligaciones legales que incumbian a la demandada en cuanto a las normas del Mercado de valores y normativa MIFID y legislación protectora de los consumidores y usuarios, no resultan atendibles, por ello, al no guardar relación con la acción de nulidad de pleno derecho acogida en la instancia, las cuestiones que se refieren precisamente al ejercicio de la acción de anulabilidad por error vicio del consentimiento, y más en concreto los motivos relativos a la caducidad de la acción y confirmación y actos propios. Toda vez que al deberse pronunciar la sentencia en este estadio única y exclusivamente sobre los puntos objeto de recurso y/o impugnación, y resultando que ha quedado consentido y por ende firme el pronunciamiento de la instancia que apreciaba el vicio de la nulidad radical y de pleno derecho por infracción de normas jurídicas imperativas, en aplicación del art. 6-3 del Código Civil debe ser desestimadas de plano los motivos aquí citados. Puesto que la nulidad 'ope legis' o de pleno derecho que establece el artículo 6.3 del Código Civil conlleva su carácter perpetuo e insubsanable, y por ende resultan inaplicables la doctrina de los actos propios; confirmación o convalidación; y caducidad. Puesto que la nulidad 'ipso iure', radical, absoluta o de pleno derecho de los actos en nuestro caso, la orden de compra de acciones preferentes apreciada conlleva que no pueda ser subsanada, convalidada, y dado su carácter además imprescriptible. Y por ende no sujeto a plazo de caducidad.

Por todo ello deben ser desestimadas los motivos relativos a la caducidad de la acción, doctrina de actor propios y confirmación del contrato, y error en la apreciación del error vicio del consentimiento por las razones ya detalladas en este fundamento.

TERCERO.-Señalar 'prima facie' en cuanto a la Participación Preferente que tiene su fuente normativa en la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, introducida en ésta por la Ley 19/2003, de 4 de julio, y modificada por el art. 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril (BOE de 12 de abril), por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, en función, especialmente, de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluye la participación preferente. La citada disposición adicional ha sido modificada por última vez por la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, con la siguiente redacción en su apartado 1º:

'1. Las participaciones preferentes a que se refiere el artículo séptimo de esta Ley tendrán que cumplir los siguientes requisitos:

a) Ser emitidas por una entidad de crédito española o por una sociedad anónima residente en España o en un territorio de la Unión Europea, que no tenga la condición de paraíso fiscal, y cuyos derechos de voto correspondan en su totalidad directa o indirectamente a una entidad de crédito española y cuya actividad u objeto exclusivos sea la emisión de participaciones preferentes.

b) En los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad, descontando gastos de emisión y gestión, y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece, de acuerdo con lo que se indica en las letras siguientes.

c) Las condiciones de la emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones preferentes, si bien:

i) El consejo de administración, u órgano equivalente, de la entidad de crédito emisora o matriz podrá cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado, sin efecto acumulativo.

ii) Se deberá cancelar dicho pago si la entidad de crédito emisora o matriz, o su grupo o subgrupo consolidable, no cumplen con los requerimientos de recursos propios establecidos en el apartado 1 del artículo sexto.

En todo caso, el pago de esta remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante.

El Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración basándose en la situación financiera y de solvencia de la entidad de crédito emisora o matriz, o en la de su grupo o subgrupo consolidable.

La cancelación del pago de la remuneración acordada por el emisor o exigida por el Banco de España no se considerarán obligaciones a los efectos de determinar el estado de insolvencia del deudor o de sobreseimiento en el pago de sus obligaciones, de acuerdo con lo previsto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

No obstante, el pago de la remuneración podrá ser sustituido, si así lo establecen las condiciones de la emisión, y con las limitaciones que se establezcan reglamentariamente, por la entrega de acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz.

d) No otorgar a sus titulares derechos políticos, salvo en los supuestos excepcionales que se establezcan en las respectivas condiciones de emisión.

e) No otorgar derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.

f) Tener carácter perpetuo, aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. A estos efectos, el Banco de España podrá condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad.

g) Cotizar en mercados secundarios organizados.

h) En los supuestos de liquidación o disolución, u otros que den lugar a la aplicación de las prioridades contempladas en el Código de Comercio, de la entidad de crédito emisora o de la dominante, las participaciones preferentes darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación de acuerdo con la letra c) anterior, y se situarán, a efectos del orden de prelación de créditos, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuota partícipes.

i) En los supuestos en los que la entidad emisora o matriz, o su grupo o subgrupo consolidable, presente pérdidas contables significativas o una caída relevante en las ratios indicadoras del cumplimiento de los requerimientos de recursos propios, las condiciones de emisión de las participaciones preferentes deberán establecer un mecanismo que asegure la participación de sus tenedores en la absorción de las pérdidas corrientes o futuras, y que no menoscabe eventuales procesos de recapitalización, ya sea mediante la conversión de las participaciones en acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz, ya mediante la reducción de su valor nominal. Reglamentariamente se precisarán los supuestos desencadenantes de tales mecanismos y las condiciones específicas de los mismos.

j) En el momento de realizar una emisión, el importe nominal en circulación no podrá ser superior al 30 por ciento de los recursos propios básicos del grupo o subgrupo consolidable al que pertenece la entidad dominante de la filial emisora, incluido el importe de la propia emisión, sin perjuicio de las limitaciones adicionales que puedan establecerse a efectos de solvencia. Si dicho porcentaje se sobrepasara una vez realizada la emisión, la entidad de crédito deberá presentar ante el Banco de España para su autorización un plan para retornar al cumplimiento de dicho porcentaje. El Banco de España podrá modificar el indicado porcentaje, si bien no podrá ser nunca mayor del 35 por ciento.

k) La oferta pública de venta ha de contar con un tramo dirigido exclusivamente a clientes profesionales de al menos el 50% del total de la emisión, sin que el número total de tales inversores pueda ser inferior a 50, y sin que sea de aplicación a este supuesto lo previsto en el art. 78 bis.3.e) de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores .

l) En el caso de emisiones de entidades que no sean sociedades cotizadas, en los términos del art. 495 de la Ley de Sociedades de Capital , el valor nominal unitario mínimo de las participaciones preferentes será de 100.000 euros y en el caso de las restantes emisiones, el valor nominal unitario mínimo de las participaciones preferentes será de 25.000 euros.'

Tomada de la doctrina científica, la participación preferente puede definirse de modo técnico y sucinto como un 'activo de renta fija o variable privada no acumulativa, condicionada, de carácter perpetuo pero amortizable anticipadamente, subordinado y carente de derechos políticos'. La Comisión del Mercado de Valores ha indicado sobre las participaciones preferentes que 'son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido (...). Las participaciones preferentes no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado (...). No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión'.

Son productos complejos, volátiles, a caballo entre la renta fija y la variable, parecidos y, a la vez, muy diferentes a las acciones y los instrumentos de deuda, combinando un carácter perpetuo aunque con posibilidad de amortización anticipada y una remuneración periódica alta (dividendo o cupón) calculada en proporción al valor nominal del activo y supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad en ese período. Además, no confieren derechos políticos de ninguna clase, salvo que se disponga lo contrario en las condiciones generales de emisión, por los que la jurisprudencia las adjetiva como 'cautivas', y son subordinadas. Además, a pesar de su denominación, no conceden, en sí mismas, ninguna facultad que pueda calificarse como 'preferente' o como privilegio, en tanto en cuanto, producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente se coloca casi al final dentro del orden de prelación de créditos, por detrás, concretamente, de todos los acreedores de la entidad, incluso de los subordinados. Tan solo se ubicará por delante de los accionistas ordinarios y de los que tengan las llamadas cuotas participativas. A estos efectos, sí que ha de admitirse que son preferentes en relación con accionistas y cuota partícipes, pero nada más. En este caso, también existe posibilidad de quedarse sin cobrar. Puesto que se trata de activos perpetuos, si la entidad emisora no hace uso de su prerrogativa de amortizar la participación preferente tras el quinto año desde su desembolso, el único medio para deshacerse de las participaciones preferentes es su venta a un tercero. Pero, a semejanza de lo que ocurre con las acciones, esta clase de activos financieros han de transmitirse a través de un mercado secundario organizado, pero este mercado no es el bursátil, donde cotizan las acciones de las sociedades, sino el Mercado AIAF, que funciona de forma totalmente distinta al anterior.

Opera de manera bilateral y descentralizada (el bursátil es multilateral y centralizado), por lo que corresponde a la partes acordar los términos de la transacción, que posteriormente se comunica al mercado. Y los precios publicados, que son una media ponderada, son siempre indicativos, pues el precio real se fija entre las partes.

A tenor de lo expuesto, es claro que las participaciones preferentes (o las obligaciones subordinadas) deben integrarse dentro de la categoría de los valores complejos a que se refiere el art. 79 bis 8.a) de la Ley del Mercado de Valores . Este precepto considera no complejos a dos categorías de valores. En primer lugar, a los valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios cuyo riesgo puede decirse que es de general conocimiento. En segundo lugar, como categoría genérica, el referido precepto considera valores no complejos a aquellos en los que concurran las siguientes tres condiciones:

a) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor.

b) Que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento;y

c) Que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento.

Así pues, la participación preferente u obligación subordinada es calificable como valor complejo porque no aparece en la lista legal explícita de valores no complejos y porque no cumple ninguno de los tres referidos requisitos. Para su comercialización debe observarse la normativa protectora informativa prevista en la Ley del Mercado de Valores (LMV) y en sus normas de desarrollo. La Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros (conocida como Directiva MiFID), fue traspuesta a nuestro ordenamiento jurídico interno por la Ley 47/2007, de reforma de la LMV, que entró en vigor el 21 de diciembre de 2007. La Directiva 2006/31/CE exigía de los Estados miembros la plena aplicación de sus disposiciones hasta el 1 de noviembre de 2007, por lo que resulta que los contratos anteriores al 1 de noviembre de 2007 se rigen por el contenido primitivo del artículo 79 LMV, así como por el artículo 16 del Decreto 629/1993 . Los contratos celebrados entre el 1 de noviembre y el 21 de diciembre de 2007 habrán de sujetarse a las normas de la Directiva MiFID (si es que se entiende directamente aplicable), en tanto que a los posteriores a esta última fecha les serán de aplicación los artículos 78 y siguientes de la LMV, en su redacción vigente tras la reforma parcial operada por la Ley 47/2007 , y normativa de desarrollo (Decreto 217/2008, en vigor desde el 17 de febrero de 2008).

Además de la sujeción de todos ellos a las reglas comunes de la Ley sobre condiciones generales de la contratación y, en su caso, de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios.

CUARTO.-En lo concerniente a los motivos relativos a la errònea valoración de la prueba, tanto documental como testifical, de lo que colige la recurrente la existencia de información suficiente y la advertencia expresa de los riesgos que entrañaba la adquisición de las Participaciones Preferentes Caja Madrid 2009 de fecha 28 de mayo de 2009, nº titulos 1.000 nominal 100.000 euros, no podemos en modo alguno compartir los argumentos que esgrime el recurrente.

Por contra del contrato de gestión de cartera de inversión discrecional e individualizado suscrito por la Sra. Pilar con Altae SA (Caja Madrid) en fecha 12 de mayo de 2006 resulta que si bien se autorizaba a que el gestor - David - pudiere suscribir, comprar, o vender valores en nombre y por cuenta de su cliente, esto es 'la gestión discrecional e individualizada, por parte de la Entidad, de los valores, efectivos y otros instrumentos financieros del Cliente (...) así como los rendimientos generados por aquéllos', señalándose expresamente que 'la entidad actuará de acuerdo con las condiciones particulares y generales de este contrato, y conforme a los criterios de inversión pactados que se detallan en el Anexo al mismo', que 'dentro del ámbito de gestión establecido el cliente en cada uno de los anexos, el Cliente indicará sus preferencias de inversión', y que 'la Entidad sólo podrá desviarse de los criterios generales de inversión pactados cuando el criterio profesional del gestor aconseje dicha desviación o se produzcan incidencias en la contratación', en cuyo caso 'la Entidad, además de registrar las desviaciones, informará con detalle de las mismas al Cliente de forma inmediata' (Condición General Primera del Contrato); o ostentándose así unas amplias facultades por parte de la entidad gestora a fin de poder llevar a cabo la gestión encomendada, entre las que se destacan en la Condición General Cuarta, apartados a), b) y c):'a)Comprar, suscribir, enajenar, traspasar, acudir a las amortizaciones, ejercitar derechos económicos, convertir y canjear los valores e instrumentos financieros sobre los que recaiga la gestión,desarrollando las actuaciones, comunicaciones e iniciativas exigidas para ello,pudiendo a tales efectos suscribir cuantos documentos sean necesarios (...); b) Disponer del saldo de la/s cuenta/s de efectivo afectas al contrato, cobrar y pagar las cantidades resultantes de las operaciones citadas en el apartado anterior (...); y c) solicitar todo tipo de información y/o documentación relacionada con los valores, instrumentos financieros y efectivo que integren la Cartera o con las operaciones realizadas (...); no es menos cierto que según dispone la Condición General Quinta, autorizaciones expresas:'1.Si la utilización de cuentas globales ('cuentas ómnibus') viene exigida por la operativa habitual de negociación por cuenta ajena de valores e instrumentos financieros en mercados extranjeros, la Entidad podrá utilizarlas siempre que obtenga la autorización expresa del Cliente en el Anexo de este contrato, al que informará previamente de los riesgos que asumirá así como de la entidad y calidad crediticia de a entidad depositaria.2. Cuando las operaciones sobre valores o instrumentos financieros contempladas en los apartados i), ii) y iii) del punto 1.c) de la cláusula siguiente, por sí, o sumadas a las posiciones de esos mismos valores o instrumentos ya existentes en la cartera del Cliente representen más del 25 por 100 del importe total de la cartera gestionada al Cliente, la Entidad deberá recabar una autorización genérica previa del Cliente, que se recogerá en el Anexo de este contrato, para realizar dichas operaciones. A estos efectos la cartera gestionada se valorará a valor de realización o, en su caso, al valor utilizado para el cálculo de la comisión de gestión.

No obstante el carácter genérico de la autorización anterior, cuando la Entidad negocie por cuenta propia con el Cliente, deberá quedar constancia explicita, por escrito, de que el Cliente ha conocido tal circunstancia antes de concluir la correspondiente operación.'; y que a tenor de la Condición General Septima:'Actuación de la entidad. 1. Las partes convienen y se hacen responsables de la aplicación al presente contrato de las normas de conducta previstas en la legislación del mercado de valores que resulten de aplicación. 2. La Entidad no efectuará en ningún caso operaciones prohibidas por la legislación española, ni aquellas que requieran autorizaciones oficiales o expresas del Cliente mientras no se obtengan estas autorizaciones.'.

Del Anexo de Gestión del contrato de gestión con núm. de referencia 6506 incorporado junto al contrato a efectos de los criterios generales de inversión resulta de destacar: 1) que el perfil del riesgo de menor a mayor, de una escala que va de conservador, moderado, arriesgo y muy arriesgado la Sra. Pilar es calificado con perfil moderado; 2) el horizonte temporal de inversión entre 6 meses y 2 años, de un horizonte que va de un mínimo de menos de 6 meses pasando por el grafiado, luego entre 2 y 5 años, le sigue más de 5 años, y otros; 3) En cuanto al tipo de operaciones limitada a Instituciones de Inversión Colectiva (IIC); la Sra. Pilar no cursó la orden de adquisión de Participaciones Preferentes haciéndolo el gestor Sr. David , al igual que firmó el folleto informativo, aún cuando el perfil inversor de la Sra. Pilar era de riesgo moderado, sin que estuviera él precisamente facultado por la clienta para realizar una inversión como la que nos ocupa.

En la propia orden de compra de las Participaciones Preferentes suscrita por el gestor lo único que se hace constar es que se trata de 'valores', con vencimiento 'perpetuo' 'Depósito', el núm. de titulos 1000, el nominal 100.000 euros y la descripción del valor 'Participación Preferente Caja Madrid 2009', moneda de la operación 'euro', rentabilidad, media ponderada; Base 365.

Al final una cláusula general impresa que dice:'La presente orden se tramita en el marco del servicio de asesoramiento en materia de inversión prestado por la entidad. El ordenante declara que ha recibido información sobre el instrumento financiero al que se refiere esta orden. Asimismo, hace constar que ha sido informado de que el instrumento financiero resulta adecuado a sus conocimientos y experiencia inversora en relación con el producto, y a sus objetivos de inversión y situación financiera, como resultado del test de idoneidad realizado para la cartera 000000000000006506 con fecha 08/04/2008.'.

Al igual ocurre con la manifestación general y estereotipada que sigue firmada no por la Sra. Pilar sino por el gestor facilitado por el Banco, Sr. David .

Esto es el producto contratado del que no consta, más allá de las declaraciones estereotipadas, se diere concreta información en cuanto a las carácteristicas y riesgos que entrañaba a la cliente, no se encontraba en el catálogo de productos que podía contratar el gestor entre los que podian ser objeto de contratación en la prestación del servicio de gestión discrecional e individualizado de cartera de inversión -documento nº 6 de la demanda- ni mucho menos del contrato de depósito y la administración de valores acompañado como documento nª 9 de la demanda.

Aún cuando es cierto que se recabó autorización expresa de la cliente el 3 de junio de 2009 a fin de poder adquirir las participaciones preferentes en cuanto suponían suscribir un porcentaje superior al 30% del patrimonio depositado por la cliente en Altae - documento nº 17 de la demanda- no consta información ninguna a la cliente en torno a las carácteristicas y riesgos del producto más allá de las meras manifestaciones en declaración del testigo Sr. David . Máxime cuando reconoció el propio gestor David que la Sra. Pilar fue a la oficina por recomendaciones de su hermano que fue quien llamó por teléfono a la oficina de Banca Privada para contactar las Peferentes tanto para él como para su hermana. En el Anexo Gestión Global denominado Continuación suscrito en fecha 28 de mayo de 2009, este es de la misma fecha que la orden de adquisión de participaciones preferentes por el gestor, no consta se modificase ninguno de los criterios generales de inversión de la clienta en los términos suscritos el 12 de mayo de 2006 cuando se firmó el contrato tipo de gestión personal e individualizada de cartera de inversión (f. 202, 203). El único test realizado a la Sra. Pilar es el Test de idoneidad de fecha 27 de noviembre de 2007 (folios 218 a 221). De este resulta: el servicio de inversión era de gestión de carteras; se halla todo él confeccionado a máquina y con las cruces puestas a mano; la finalidad de la inversión (pregunta 2) Inversión /Negociación; tipo de inversor (pregunta 3)¿suele modificar con frecuencia (menos de 3 meses las inversiones? contesta no, pero lo estaria con adecuado asesoramiento; conocimientos sobre productos y mercados financieros (pregunta 4) ninguna relación entre formación/profesión y ambito financiero; en cuanto a la experiencia como inversor (pregunta 5) los productos marcados sobre los que la actora dice tener conocimiento son: cuentas corrientes y depósitos renta fija. Instituciones de inversión colectiva (Fondos de Inversión, Sicav...), y renta variable no grafiándose los Productos Derivados o Inversiones Alternativas; en cuanto al Horizonte Temporal (pregunta 8) a la pregunta de qué indique el plazo de la inversión, señala entre 6 meses y 2 años (la segunda respuesta de una escala de cuatro: menor de seis meses, la señalada entre 2 y 5 años, y superior a 5 años); en cuanto a la necesidad de liquidez a corto plazo (pregunta 9) a la pregunta de si por cualquier razón podria necesitar disponer de esta inversión antes del horizonte temporal manifestado, la cliente responde sí, podría necesitarla.

Además el gestor, aún sin contar con autorización para la adquisición de este tipo de producto, como él mismo reconoció cuando afirmó en declaración testifical que a la vista del contrato de gestión de cartera del año 2006 a tenor del perfil conservador y limitaciones temporales de la inversión -el tipo de productos a contratar eran productos tipo Fondos de inversión. Pues como reconoció el horizonte temporal de las participaciones preferentes es perpétuo, y con un alto riesgo de inversión, inapropiadas para un perfil inversor conservador y con un límite temporal entre 6 meses y 12 años.

En el propio Anexo Gestión Global firmado el mismo día de adquisición de las Participaciones Preferentes (28 de mayo de 2009), al reverso del documento consta grafiado unas casillas correspondientes a instrumentos financieros de Renta variable, no marcándose ni señalándose ninguna de las correspondientes a 'Derivados'.

Por todo lo hasta aquí señalado no puede en modo alguno prevalecer la valoración parcial, subjetiva e interesada del recurrente frente a la objetiva, logico-racional y desinteresado del juzgador 'a quo'. De lo que resulta en consecuencia que correspondiendo a la demandada, quien tiene la facilidad y disponibilidad probatoria, art. 217 LEC , acreditar que dió información completa, total y adecuada a la cliente en cuanto al producto contratado, carácteristicas y riesgos a él asociados, dada su condición de cliente minorista con arreglo a la L. M. Valores. Máxime dada la contratación a través del gestor tras la transposición de la normativa MIFD, lo que no consta realizase en modo alguno cumpliendo el deber de infromación que le incumbia. Sin que en modo alguno se acrediten y justifiquen con las remisiones periodicas que mantenia con la cliente ni mucho menos de las informaciones a nivel fiscal ni sobre rentabilidad remitidas.

Por todo ello el recurso decae.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto por el art. 398.1 LEC , procede imponer a la demandada apelante el pago de las costas procesales causadas.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por BANKIA SA contra la Sentencia dictada en fecha 26 de noviembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 41 de Barcelona , en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma.

Se imponen las costas de esta alzada a la apelante.

Contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Casación para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a interponer en el plazo de veinte dias.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la cual se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este dia, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.