Sentencia CIVIL Nº 253/2016, Juzgados de lo Mercantil - Gijón, Sección 3, Rec 304/2015 de 16 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 3

GIJON00253/2016

PLAZA DECANO EDUARDO IBASETA S/N 3ª PLANTA-GIJÓN

Teléfono: 985176747

Fax: 985176746

M68330

N.I.G.: 33024 47 1 2015 0000125

171 PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 0000304 /2015 0001

Procedimiento origen: SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000304 /2015

Sobre OTRAS MATERIAS

DEMANDANTE D/ña. ADMINISTRADOR C. Santiaga

Procurador/a Sr/a.

Abogado/a Sr/a. NATALIA FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ

DEMANDADO D/ña. BRICOBUK S.A., Amelia , Consuelo , Fernando , Isidro , Marino

Procurador/a Sr/a. MARIA CRISTINA GONZALEZ LONGO, MARIA CRISTINA GONZALEZ LONGO , PATRICIA GUTIERREZ HERNANDEZ , PATRICIA GUTIERREZ HERNANDEZ , MARIA CRISTINA GONZALEZ LONGO , ALBERTO LLANO PAHÍNO

Abogado/a Sr/a.

SENTENCIA Nº 253/16

En Gijón, a dieciséis de Diciembre de dos mil dieciséis.

Vistos por mí, D. RAFAEL ABRIL MANSO, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil número TRES de los de Oviedo y su partido judicial, con sede en Gijón, los presentes autos de INCIDENTE CONCURSAL DE OPOSICIÓN A LA CALIFICACIÓNplanteados en el ámbito del CONCURSO VOLUNTARIO ABREVIADOseguido con el número 304/2015, promovidos a instancia de la Administración Concursal de la mercantilBRICOBUK S.A., integrada por la Abogada Sra. Dña. Santiaga, y del Ministerio Fiscal, contra Dña. Amelia y D. Isidro, representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dña. María Cristina González Longo y asistidos jurídicamente por el Letrado Sr. D. Ignacio Nuño Villar, Dña. Consuelo y D. Fernando, representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dña. Patricia Gutiérrez Hernández y asistidos jurídicamente por el Letrado Sr. D. Juan Prado Banciella, y D. Marino , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Alberto Llano Pahíno y asistido jurídicamente por el Letrado Sr. D. Guillermo Quirós Llano.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Administración Concursal de la sociedad BRICOBUK S.A., se ha presentado informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, con propuesta de calificación del concurso como culpable, expresando la identidad de las personas a las que deba afectar la calificación y la de las que hayan de ser consideradas cómplices, justificando la causa, así como la determinación de los daños y perjuicios que, en su caso, se hayan causado por las personas anteriores.

SEGUNDO.-Una vez unido el informe de la Administración Concursal, se dio traslado del contenido de la Sección Sexta al Ministerio Fiscal para que emitiera dictamen en el plazo de diez días, lo que verificó calificando asimismo el concurso como culpable.

TERCERO.-Dada audiencia al deudor por plazo de diez días, se emplazó a todas las personas que, según lo actuado, pudieran ser afectadas por la calificación del concurso o declaradas cómplices, a fin de que, en plazo de cinco días, comparecieran en la Sección si no lo hubieran hecho con anterioridad.

CUARTO.-Habiéndose formulado oposición, se celebró la correspondiente Vista en la que se practicaron las pruebas propuestas y admitidas con el resultado que obra en autos, tras lo cual quedaron vistos para Sentencia.

QUINTO.-En la sustanciación del proceso se han observado, en esencia, todas las prescripciones legales, excepto la relativa al plazo para dictar Sentencia, debido a la complejidad del asunto sometido a examen y a la extraordinaria carga de trabajo que pesa sobre este Juzgado, que obliga a establecer preferencias para la resolución de asuntos pendientes en favor de los más urgentes, entre los cuales no se halla el presente.

Fundamentos

PRIMERO.-El artículo 172 de la Ley Concursal dispone el contenido de la Sentencia de calificación. Contenido necesario de la misma ha de ser la declaración del concurso como fortuito o como culpable, expresando en este último caso la causa o causas en que se fundamente la calificación.

La Administración Concursal basa su calificación como culpable del concurso, en síntesis, en los siguientes hechos:

1.- La inexistencia de contabilidad en los ejercicio 2013 y anteriores, el incumplimiento de la obligación de legalización de los libros contables y la no mención en las cuentas anuales de las operaciones entre empresas del grupo.

En este concreto caso, al amparo de la presunción iuris et de iuredel artículo 164.2.1º de la Ley Concursal , la Administración Concursal considera concurrente el supuesto de irregularidad relevante para la comprensión de la situación patrimonial de la Concursada.

2.- Inexactitud en el Inventario de Bienes y Derechos, calificada como grave por la Administración Concursal, incardinándola en la presunción iuris et de iureprevista en el artículo 164.2.2º de la Ley Concursa l.

3.- Incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso al amparo de lo dispuesto en el artículo 165.1 de la Ley Concursal .

4.- Por último, el incumplimiento del deber de depositar las Cuentas Anuales referidas a los ejercicios 2011, 2012 y 2013 en el Registro Mercantil, presunción iuris tantumde culpabilidad del concurso contemplada en el artículo 165.1.3º de la Ley Concursal .

A la vista de las conductas objeto de imputación, se ha de comenzar por decir que, conforme al artículo 164.1 de la Ley Concursal

" El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho ".

Del citado precepto se deduce que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes:

1) Comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho.

2) Generación o agravación del estado de insolvencia.

3) Imputabilidad de la conducta a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve.

4) Nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.

A la calificación del concurso culpable puede llegarse a través de diversas vías. La primera y más compleja exige la cumplida prueba de todos y cada uno de los requisitos antes enumerados, siendo facilitada la prueba del elemento subjetivo a través de las presunciones iuris tantumdel artículo 165 de la Ley Concursal , que admiten prueba en contrario y sólo cubren el elemento del dolo o culpa grave.

La dificultad de acreditar los requisitos antes reseñados y de alcanzar la declaración de concurso culpable a través de la transcrita cláusula general, incluso favorecida por las presunciones de dolo o culpa grave, se evidencia por la inclusión en la Ley de un catálogo de presunciones iuris et de iure, las del artículo 164.2 de la Ley Concursal , que permiten o, con mayor precisión, imponen, de concurrir, que 'en todo caso' el concurso se declare culpable. Esto es, acreditado el hecho o los hechos base que integran alguna de las presunciones previstas en el artículo 164.2de la Ley Concursal , el concurso inexorablemente, en todo caso, debe calificarse como culpable y si se alcanza dicha calificación es porque en la generación o agravación del estado de insolvencia ha mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho, y una vez así declarado ya es irrelevante que a dicha calificación se haya llegado por la vía de la prueba de los requisitos de la cláusula general o mediante la prueba de los hechos base de una presunción iuris et de iure. Por ello, no es necesario que en cada supuesto concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave, distinto de la propia conducta prevista en los diferentes apartados del artículo 164.2 de la Ley Concursal , ni que se pruebe la relación de causalidad entre tal conducta y el resultado, la generación o agravación de la insolvencia, puesto que se trata de 'supuestos que, en todo caso, determinan esa calificación, por su intrínseca naturaleza', tal y como reza la Exposición de Motivos de la Ley Concursal, con tal de que sean imputables al deudor, o a sus representantes legales, o los administradores o liquidadores de hecho o de derecho de la persona jurídica.

Tales previsiones legales determinan la declaración de culpabilidad del concurso cuando concurren los supuestos previstos en las mismas, en muchos de los cuales la propia conducta ilícita del deudor o de su administrador provoca una situación de opacidad que dificulta, cuando no imposibilita, la prueba del dolo o la negligencia grave distinta de la referida a la propia conducta tipificada en el artículo 164.2 de la Ley Concursal y de su relación de causalidad con la generación o agravación de la insolvencia, o provoca un daño difuso difícil de concretar a efectos de determinar tal relación de causalidad respecto de un daño concreto y cuantificable.

Por el contrario, cuando concurre una presunción iuris tantumdel artículo 165 de la Ley Concursal , ésta solo permite tener por acreditado, salvo prueba en contrario, el elemento subjetivo -la concurrencia de dolo o culpa grave- por lo que resulta necesario para calificar como culpable el concurso que, además, se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia.

Como establecen en las Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2011 y 16 de enero de 2012 , la Ley 22/2003 sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso se califique como culpable y, conforme al segundo, previsto en el apartado 2 del artículo 164 , la calificación es ajena a la producción del resultado contemplado en el apartado 1 del mismo artículo, ya que está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma, de modo que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, determina aquella calificación por sí sola, esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia, por lo que, recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en esta norma unos tipos de simple actividad.

Tal y como viene indicando de forma uniforme la Jurisprudencia (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Noviembre de 2011 ), los supuestos del apartado 2 del artículo 164 de la Ley Concursal no lo son de 'presunción' de dolo o culpa grave, sino que se trata de supuestos legales de culpabilidad del concurso, como lo revela la expresión inicial

" En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los supuestos siguientes:.... ".

Por consiguiente, cualquiera de las conductas descritas en dicho apartado 2 del artículo 164determina irremediablemente la calificación de culpable para el concurso, sin que quepa exigir además los requisitos de dolo o culpa grave (sin perjuicio de la que corresponde a la propia conducta) y de haber generado la insolvencia o producido su agravación.

Por otro lado, analizando este supuesto legal de culpabilidad, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Enero de 2012 'objetiviza' el supuesto aún más al indicar:

" Hay que añadir a ello que, por razón de la trascendencia que se atribuye a la función informativa de las declaraciones de conocimiento en qué consisten las cuentas anuales, la distinción entre error e irregularidad en que, por razón de la intencionalidad, se basa el primero de los motivos del recurso de casación (-En el motivo primero sostiene que, en técnica contable, una cosa es el error y otra distinta la irregularidad, pues, para la existencia de aquel, a diferencia de lo que sucede para la de éste, no es precisa la intención de ocultar el dato-), carece de significación para la comisión del comportamiento que se describe en la norma del ordinal primero del apartado 1 del artículo 164 de la Ley 22/2.003, de 9 de julio , dado que la realización del tipo que en ella se describe no exige que el sujeto agente tenga consciencia del alcance y significación jurídica de su acción u omisión ni que el resultado del comportamiento sea querido por él. Lo que no significa que las consecuencias de la calificación deban ser necesariamente ajenas al reproche que merecen las manifestaciones culposas o dolosas de la irregularidad , lo cual viene a suponer que el término 'irregularidad' (contable) no exige acreditar la concurrencia de una motivación subjetiva en el sujeto más allá de la contravención de la norma contable ".

Partiendo de tales premisas, se ha de decir que de la prueba practicada en autos resulta acreditado que la Concursada SISTEMAS BUK S.A., ha incumplido sustancialmente la obligación de llevanza de la contabilidad relativa a los ejercicios 2013 y anteriores, tal y como exponen la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal, concurriendo el supuesto previsto en el artículo 164.2.1º de la Ley Concursal ,de manera que la presunción iuris et de iureque se plasma en el referido precepto debe desplegar todos sus efectos.

El artículo 25 del Código de Comercio obliga a todo comerciante a llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios, debiendo llevar, necesariamente, un Libro de Inventarios y Cuentas Anuales y otro Diario.

Pues bien, sin perjuicio de lo que más adelante se dirá en orden a la responsabilidad de los afectados por la calificación, objetivamente considerada la causa de culpabilidad analizada, debe concluirse que concurre plenamente en este caso la irregularidad contable relevante mencionada en el citado precepto, pues, con independencia de la credibilidad que pueda darse a las manifestaciones vertidas en sede judicial por los codemandados, coinciden todas las partes en afirmar que hubo un 'robo' de la contabilidad de la empresa, sustracción que es perfectamente imputable a los responsables de la empresa, sino como autores o cómplices del mismo desde el punto de vista penal, lo que no ha quedado demostrado en momento alguno en dicha sede judicial, sí, cuando menos, a título de culpa civil, pues a los responsables de la empresa les era imputable que no existiera una copia de seguridad de la contabilidad ni que, desde Marzo de 2015, es decir, antes de la declaración de concurso, la nave industrial en la que se custodiaba, almacenaba o conservaba la contabilidad de la empresa, no contaba con seguridad alguna, estando abandonada, lo que supone una actuación, cuando menos, notoriamente negligente por parte de la Administración de la Concursada.

La concurrencia de la irregularidad descrita es admitida por D. Isidro, si bien considera que no resultó afectado por ello ningún acreedor. Comparte dicha aseveración el codemandado D, Fernando, quien en el acto de la Vista afirmó que las irregularidades o negligencias que, como la descrita, pudieran serles imputables, no acreditan el perjuicio ocasionado, siendo buen ejemplo de lo descrito el hecho de que no hay acreedores personados en el Concurso.

Más allá de las valoraciones subjetivas sobre la trascendencia o no de la irregularidad contable denunciada, lo cierto es que resulta innegable su concurrencia en el presente caso, pues el órgano de la Administración tenía las obligaciones de conservar y legalizar los Libros contables, lo que no hizo, y si ello fue imputable a una sustracción realizada por terceros, existe corresponsabilidad del órgano de administración societario al no contar con una copia de seguridad de la documentación contable y al no haber adoptado las medidas de seguridad pertinentes para que el lugar en el que se encontraba situada la contabilidad de la empresa no fuera fácilmente accesible a terceros, no habiéndose acreditado que hubieran sido adoptadas medidas diligentes en orden a la conservación de la referida documentación o a la seguridad de la nave industrial en la que la misma se localizaba.

Por tales razones, se justifica la concurrencia de la presunción iuris et de iurecontemplada en el artículo 164.2.1º de la Ley Concursal , que constituye una irregularidad contable relevante para calificar el concurso culpable.

SEGUNDO.-La presunción iuris et de iurede culpabilidad concursal descrita en el artículo 164.2.2º de la Ley Concursal , referida a la inexactitud grave en los documentos presentados con la solicitud de Concurso, la ancla la Administración Concursal al documento número 9 de los acompañados con la solicitud de concurso, esto es, el 'inventario de bienes y derechos', al considerar que la Concursada incluía bienes del activo que ya habían sido adjudicados mediante subasta pública y que resultaba improcedente el cobro de una cantidad frente a la aseguradora Zurich que sí incluía en el Inventario, existiendo una desviación del 11 % sobre el valor total del inventario presentado en la solicitud.

Al respecto conviene indicar que para que tal inexactitud pueda calificarse como grave es preciso que exista una importante alteración del activo o del pasivo del deudor. Así lo ha señalado la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 4 de Diciembre de 2009 , en la que se indica que " recayendo la inexactitud sobre el inventario de bienes y derechos ésta sólo podrá calificarse de grave cuando tergiverse de manera importante o sustancial la imagen del activo del deudor ".

Con la solicitud y durante la tramitación del concurso el deudor está obligado a presentar numerosa documentación, que será la que permita al Juez y a la Administración Concursal adoptar las decisiones. Por ello, es esencial que la documentación presentada sea veraz, de modo que las resoluciones sean acertadas y justas, para lo que habrá que atender a la realidad económica del concursado.

Por ello, el legislador sanciona con la culpabilidad del concurso la presentación de documentación con inexactitudes graves - concepto que no se define y que deberá valorar el Juzgado- o con falsedades -que supone la alteración o manipulación de los datos contenidos en los documentos-. En el primero de los casos nos encontramos ante una culpabilidad grave, mientras que en el segundo se trata de una actuación dolosa. Aunque ambos conducen a la calificación culpable del concurso sí podrán tener sus diferencias a la hora de determinar los efectos de la culpabilidad sobre las personas afectadas por la calificación que desfiguran la imagen real del estado financiero y patrimonial de la concursada.

Pues bien, aplicando tal criterio al caso analizado, la inexactitud en el Inventario de Bienes, con una desviación del 11 % respecto del valor total del Inventario contemplado en la solicitud inicial de declaración de concurso, no adquiere, a criterio de este Juzgador, la calificación de grave ni tampoco de relevante, como pretende la Administración Concursal, ni cabe presuponer, con ello, un afán de desviar la atención de la Administración Concursal o un intento doloso o intencionado de aparentar un activo mayor del real, pues en un caso las cantidades son, atendidas las cifras del concurso, insignificantes (1.210 € del mobiliario de despachos), en otro, las fechas de celebración y pago del remate en la subasta fueron inmediatamente anteriores a la presentación del Concurso y en otro el crédito a incluir podía calificarse de 'contingente' y susceptible de determinación definitiva en juicio, estando justificada su inclusión inicial en el inventario, síntomas todos ellos de actuación desprovista de mala fe, dolo o culpa grave.

Por tanto, considero que el incumplimiento formal denunciado presenta un carácter leve o, cuando menos, no grave, que no merece elevarse a causa de culpabilidad del concurso, por lo que no se puede apreciar culpabilidad del concurso por la invocada causa legal.

TERCERO.-El artículo 165.1.1º de la Ley Concursal presume culpable el concurso, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

Se ha de compartir el criterio de la Administración Concursal de que la Concursada estaba en situación de insolvencia antes de la presentación del 'preconcurso' o procedimiento previo previsto en el artículo 5 bis de la Ley Concursal , al contar en los ejercicios 2013 y 2014 con importantes pérdidas económicas, del orden del millón de euros. Así, el Fondo de Maniobra presentaba valores negativos en los ejercicios 2011, 2013 y 2014. A lo anterior debe añadirse que el beneficio bruto de explotación calculado antes de impuestos y gastos financieros, también fue negativo, de manera que en los años 2011, 2012, 2013 y 2014 la Concursada no generó ingresos suficientes para atender los gastos derivados de su actividad. La operación de refinanciación llevada a cabo en Octubre de 2014 fue manifiestamente insuficiente y con los datos económicos de la empresa estaba abocado al fracaso. Es más, agravó la situación de insolvencia de la mercantil concursada, pues acumuló impagos, especialmente frente a la Tesorería General de la Seguridad Social, tan sólo un mes después de firmarse el acuerdo.

Pues bien, el procedimiento del artículo 5 bissobre inicio de negociaciones se presentó en el Juzgado en fecha 7 de Abril de 2015 y en esta fecha no tenía virtualidad alguna tal comunicación ni se vislumbraba un mejor futuro para la empresa derivado del supuesto inicio de negociaciones, pues las mismas habían sido formalizadas con el acuerdo de refinanciación en Octubre de 2014, esto es, 6 meses antes del preconcurso. Es más, cuando se presentó el preconcurso de acreedores, la empresa ya había cesado en su actividad, como lo demuestra el hecho de que un mes antes, Marzo de 2015, se dio de baja el suministro eléctrico de la nave industrial. A partir de ese momento resultaba inexcusable la presentación del Concurso y no fue así. No queda constancia, pues, del inicio de negociación alguna con los acreedores, especialmente con los acreedores comerciales, que no se vieron positivamente afectados por el Acuerdo de Refinanciación, existían numerosas nóminas de los trabajadores impagadas, no extinguiéndose el contrato de todos los trabajadores hasta Septiembre de 2015, inexplicable cuando no se estaba desarrollando actividad en la Nave industrial de la concursada desde 6 meses antes, vehículos y maquinaria de la empresa estaban embargados, el impago comenzó a generalizarse con las Entidades bancarias entre Noviembre de 2014 y Abril de 2015.

Ilustrativo resulta en el análisis de esta causa de culpabilidad el cuadro-resumen de impagos que se constata a los folios 56 y 57 del informe de calificación de la Administración Concursal, que evidencia que la insolvencia empieza a manifestarse a finales de 2013 y está presente durante todo el año 2014, interrumpiéndose momentánea y parcialmente con el Acuerdo de Refinanciación de octubre de 2014, para agravarse desde finales de 2014 y principios de 2015, presumiéndose cesada en su actividad desde Marzo de 2015, no presentándose el Concurso hasta Septiembre de ese mismo año.

Por consiguiente, de la prueba practicada en autos resulta acreditada la fecha a partir de la cual habría de considerarse a la concursada en situación de insolvencia, dato éste de especial relevancia a los efectos de determinar el inicio del cómputo de los dos meses legalmente establecido. Y en este sentido, queda acreditado que el incumplimiento de las obligaciones para con los trabajadores, Tesorería General de la Seguridad Social y Agencia Estatal de Administración Tributaria se venía produciendo con cierta intensidad y continuidad desde Noviembre de 2013 hasta la fecha de presentación del Concurso.

Los anteriores datos, debidamente contrastados y no negados de contrario, suponen la concurrencia de hechos reveladores de la insolvencia de la Concursada ( artículo 2.4º de la Ley Concursal ) desde finales del 2013 y la obligación de promover el concurso ya desde finales de 2013 o principios de 2014, por lo que ha de considerarse acreditado que, efectivamente, hubo un retraso en la solicitud de concurso en los términos indicados por la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal en sus respectivos escritos de calificación.

CUARTO.-Finalmente, la Administración Concursal alude al incumplimiento del deber de la Concursada de depositar las Cuentas Anuales de los ejercicios 2011, 2012 y 2013 en el Registro Mercantil como causa de culpabilidad contemplada en el artículo 165.1.3º de la Ley Concursal .

No puede admitirse tal causa de culpabilidad pues, como bien indica el Ministerio Público, constan formuladas y depositadas en el Registro Mercantil las cuentas anuales referidas a los ejercicios 2012 a 2014 en la misma fecha, 27 de Agosto de 2015. El depósito de las cuentas anuales ha de producirse antes de que transcurran seis meses desde el cierre del ejercicio ( artículos 279 y 388 de la Ley de Sociedades de Capital ) y en este caso se ha excedido el plazo para las cuentas de los ejercicios 2012 y 2013.

Pues bien, admitiendo que este retraso puede ser relevante para informar otra causa o presunción de culpabilidad, no puede acogerse como causa de culpabilidad autónoma en este caso, pues el precepto en cuestión requiere la ausencia de depósito. En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona número 373/2014, de 19 de Noviembre , señala que la mera demora en el depósito de las cuentas, aunque constituya un incumplimiento de un deber legal, no tiene entidad bastante para aplicar la presunción del artículo 165.1.3º.

QUINTO.-Constatada la culpabilidad, resta examinar el resto de pronunciamientos posibles de la Sentencia de calificación.

El artículo 172.2 de la Ley Concursal , vigente a la fecha de apertura de la Sección de Calificación, señala que " la Sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos:

1º La determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices. Si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho de la persona jurídica deudora, la sentencia deberá motivar la atribución de esa condición.

2º La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a 15 años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio.

3º La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados ".

Finalmente, el apartado 3prevé la posibilidad, restringida a que la Sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, de que la Sentencia condene a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa.

De conformidad con tal precepto, se ha de partir de la determinación de las personas afectadas por la calificación, si bien al respecto ha de tenerse en cuenta que el Tribunal Supremo ha venido exigiendo ( Sentencia de 6 de octubre de 2011 , seguida por la de 16 de enero de 2012 ) que " la condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, no es, según la letra y el espíritu de la mencionada norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida.

Por esa razón, para pronunciar la condena a la cobertura del déficit concursal y, en su caso, para identificar a los administradores obligados y la parte de la deuda a que aquella alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes expresamente impuestos por el propio apartado del artículo 172, es necesario que el órgano judicial llegue a dicha conclusión tras valorar, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que hubiera sido imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte y hubiera determinado la calificación del concurso como culpable.

En la sentencia 644/2011, precisamos que la Ley 22/2003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno - el previsto en el apartado 1 de su artículo 164 -, la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado.

Según el otro - previsto en el apartado 2 del mismo artículo - la calificación es ajena a la producción de ese resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma.

Contiene este segundo precepto el mandato de que el concurso se califique como culpable ' en todo caso (...), cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos ', lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164, basta para determinar aquella calificación por sí sola - esto es, aunque no hubieran generado o agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo -.

En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre , señalamos que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, sino que se trata de ' una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1 ', pues manda presumir ' iuris tantum ' la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencias de que ésta no convenza al Tribunal.

Hemos declarado en las mencionadas ocasiones que, dada la relación existente entre la norma del artículo 172, apartado 3, y las que le sirven de precedente, no se corresponde con un argumento sistemático o canon de la integridad hermenéutica o, con otras palabras, con una recíproca iluminación de los preceptos concernidos, condicionar, en aplicación del tantas veces repetido, la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que no es exigido para integrar el tipo que se atribuye al órgano social - y, al fin, a la sociedad - y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable.

La afirmación de que el artículo 172, apartado 3, constituye una regla con funciones indemnizatorias de un daño - como defienden los recurrentes - no permite eludir la conexión existente entre ella y las del artículo 164, ya la del apartado 1 - completada por la presunción ' iuris tantum ' del artículo 165 -, ya la del apartado 2. Y tampoco justifica servirse de esta última norma como si fuese un mero instrumento probatorio del supuesto de hecho de la contenida en aquel otro apartado.

Del mismo modo, afirmar que el artículo 172, apartado 3, contiene una regla sancionadora no permite eludir la valoración del comportamiento de quien puede ser condenado, a la luz de los criterios de imputación que resulten coherentes con los de la calificación del concurso ".

La Administración Concursal identifica como responsables de la irregularidad relevante del artículo 164.2.1ºy del retraso en la declaración de concurso del artículo 165.1.1ºa Dña. Consuelo, a Dña. Amelia, a D. Isidro y a D. Marino, lo que no se comparte plenamente en la presente resolución, en cuanto que no queda claro que la situación de insolvencia conecte plenamente con la época en la que D. Marino formaba parte del Consejo de Administración. En efecto, en fecha 7 de Febrero de 2014 D. Marino renunció a pertenecer al consejo de Administración y tal renuncia fue inscrita en fecha 24 de Febrero de 2014, siendo cierto que la insolvencia de la Concursada comienza a observarse desde finales de 2013 y principios de 2014, pero su agravación y consolidación lo sería desde finales de 2014 y principios de 2015, tal y como ya se expuso profusamente en el Fundamento de Derecho Tercero de esta resolución, por lo que no cabe imputar directamente a D. Marino, como miembro del Consejo de Administración, que con su conducta activa u omisiva generase o agravase el estado de insolvencia de la concursada, razón por la que debe ser absuelto de la pretensión frente a él ejercitada por la Administración Concursal y por el Ministerio Fiscal. Respecto de los demás afectados por la calificación propuestos por la Administración Concursal y por el Ministerio Fiscal, se acoge tal pretensión en la presente resolución, pues integraban el Consejo de Administración de la Concursada, siendo, por tanto, plenos y directos conocedores de cuantos hechos se han venido exponiendo en esta resolución, alcanzando un protagonismo exclusivo en las actuaciones irregulares desarrolladas.

Ahora bien, teniendo en cuenta que la Administración de la Concursada era llevada en la práctica por D. Isidro, como Administrador de Derecho, primero, y como Administrador de Hecho, con posterioridad a Octubre de 2014, desarrollando labores de representación no sólo en esta empresa, Bricobuk S.A., sino también en las otras dos Concursadas respecto de las que también alcanzó el Acuerdo de Refinanciación, esto es, Casabuk y Sistemas Buk, resulta evidente que la participación de D. Isidro ha sido mucho más activa y determinante de la culpabilidad del Concurso que la desarrollada por las otras dos integrantes del Consejo de Administración, Dña. Amelia y Dña. Consuelo, que lo ha sido por su integración en el órgano de administración de la Concursada, quedando constancia que tales personas no adoptaron ninguna decisión y que actuaban únicamente como miembros de un Consejo de Administración en el que las decisiones eran tomadas por D. Isidro, convirtiéndose en meros instrumentos formales e instituciones de ejecución de decisiones imputables al referido D. Isidro.

Al respecto conviene traer a colación la Sentencia número 221/2016, de 12 de Julio de 2016,dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Oviedo,de la que fue Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Javier Antón Guijarro,que en su Fundamento de Derecho Tercero, dispone lo siguiente:

" TERCERO.- (...) La determinación de las personas afectadas por la calificación, conforme dispone el art. 172-2-1º L.C . podrá extenderse, en el caso de las personas jurídicas, a los administradores de derecho que hubieran tenido esa condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso. En el caso presente resulta pacífica que D. xxx xxxx xxxxxxx tuvo la condición de administrador social solidario durante el tiempo en que se llevaron a cabo las conductas arriba descritas como irregularidades contables, alzamiento de bienes, y salida fraudulenta del patrimonio del deudor de bienes y derechos. No disponemos de ningún resultado probatorio, más allá del ya expuesto, que demuestre en qué medida D. xxx xxxx xxxxxxx pudo participar en la comisión de tales acciones. Ahora bien, es también cierto que la simple circunstancia de ser miembro del órgano de administración, y por la aplicación del principio de información diligente de la marcha de la sociedad (proclamado por el art. 225 L.S.C. para el ejercicio del cargo), habremos de presumir que era perfecto conocedor de las irregularidades cometidas, por más que no llegara a intervenir personalmente en la comisión de tales hechos. Y es igualmente cierto que por su parte tampoco se ha realizado actividad probatoria alguna encaminada a demostrar que desconocía su existencia o que aún conociéndola hizo todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se opuso expresamente a que se cometieran tales actos, tal y como aparece regulada en el art. 237 L.S.C. la causa exoneradora de responsabilidad en los casos de órganos de administración social con composición pluripersonal. Habremos por tanto de confirmar la determinación de D. xxx xxxx xxxxxxx como persona afectada por la calificación, si bien ese mismo déficit probatorio en cuanto a su grado de participación en las repetidas conductas debe conducir a moderar las consecuencias de los pronunciamientos condenatorios, motivo por el que procede acoger parcialmente el recurso para fijar en dos años el tiempo de inhabilitación, en cuanto que se trata del periodo mínimo establecido en el art. 172-2-2º L-C -, y en una proporción del 25 % la responsabilidad del art. 172 bis L.C ., manteniendo la condena a la pérdida de cualquier derecho en el concurso al tratarse de un pronunciamiento necesariamente derivado de la determinación como persona afectada por la calificación ( art. 172-2-3º L.C .) ".

Aplicando la anterior doctrina al presente supuesto, las personas afectadas por la calificación y las condenas que procede imponer a cada una de ellas, atendidos los hechos descritos y las causas de culpabilidad analizadas, son las siguientes:

1. D. Isidro, en su calidad o condición de miembro del Consejo de Administración de Bricobuk S.A.

Procede condenarle a la pena de inhabilitación por un periodo de 5 años y a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa. Asimismo, procede condenarle solidariamente, en virtud del artículo 172 bisal pago del déficit patrimonial, en la suma de los créditos concursales y contra la masa que resulten impagados tras la liquidación, en el porcentaje del 50 %.

2. Dña. Amelia, en su calidad de miembro del Consejo de Administración de Bricobuk S.A.

Procede condenarla a la pena de inhabilitación por un periodo de 2 años y a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa. Asimismo, procede condenarle solidariamente, en virtud del artículo 172 bis de la Ley Concursal al pago del déficit patrimonial, en la suma de los créditos concursales y contra la masa que resulten impagados tras la liquidación, en el porcentaje del 25 %.

3. Dña. Consuelo, en su calidad de miembro del Consejo de Administración de Bricobuk S.A.

Procede condenarla a la pena de inhabilitación por un periodo de 2 años y a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa. Asimismo, procede condenarle solidariamente, en virtud del artículo 172 bis de la Ley Concursal al pago del déficit patrimonial, en la suma de los créditos concursales y contra la masa que resulten impagados tras la liquidación, en el porcentaje del 25 %.

Los plazos de inhabilitación se consideran adecuados a la gravedad de los hechos que han quedado descritos y participación en los mismos.

Procede, asimismo, la condena solidaria de Dña. Consuelo, Dña. Amelia y D. Isidro, al abono, solidariamente, de la indemnización por daños y perjuicios causados a la Concursada, en la cantidad total de 120.275,36 € (CIENTO VEINTE MIL DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS CON TREINTA Y SEIS CÉNTIMOS DE EURO), que se corresponden con las cuotas devengadas a la Seguridad Social, recargos e intereses de la Agencia Estatal de Administración Tributaria y recargos e intereses de la Tesorería General de la Seguridad Social, toda vez que el retraso en la solicitud del concurso agravó el estado de insolvencia de la Concursada, aumentando el pasivo y su endeudamiento, generando recargos e intereses por parte de la AEAT y la TGSS evitables y manteniendo en activo, aunque sin actividad, a los trabajadores desde el abandono de la nave en Marzo de 2015 hasta el despido de los mismos realizado por la Administración Concursal tras la declaración de Concurso, lo que generó que se devengasen cuotas a la Seguridad Social que eran perfectamente evitables.

SEXTO.-No procede condena en costas.

Fallo

Calificar como culpableel concurso de la entidad SISTEMAS BUK S.A., con los efectos siguientes:

1. Declarar personas afectadas por la calificación a:

a) D. Isidro, en su calidad o condición de miembro del Consejo de Administración de Bricobuk S.A.

b) Dña. Amelia, en su calidad o condición de miembro del Consejo de Administración de Bricobuk S.A.

c) Dña. Consuelo, en su calidad o condición de miembro del Consejo de Administración de Bricobuk S.A.

2. Declarar la inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona, a las siguientes personas y durante el período que se indica seguidamente:

a) D. Isidro, por un periodo de 5 años y a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa.

b) Dña. Amelia, por un periodo de 2 años y a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa.

c) Dña. Consuelo, por un periodo de 2 años y a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa.

3. Condenar a:

a) D. Isidro, al pago del déficit patrimonial, en la suma de los créditos concursales y contra la masa que resulten impagados tras la liquidación, en el porcentaje del 50 %.

b) Dña. Amelia, al pago del déficit patrimonial, en la suma de los créditos concursales y contra la masa que resulten impagados tras la liquidación, en el porcentaje del 25 %.

c) Dña. Consuelo, al pago del déficit patrimonial, en la suma de los créditos concursales y contra la masa que resulten impagados tras la liquidación, en el porcentaje del 25 %.

4. Procede la condena de Dña. Consuelo, Dña. Amelia y D. Isidro, al abono, solidariamente, de la indemnización por daños y perjuicios causados a la Concursada, en la cantidad total de 120.275,36 € (CIENTO VEINTE MIL DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS CON TREINTA Y SEIS CÉNTIMOS DE EURO).

5. Se absuelve a D. Marino de las pretensiones formuladas en su contra.

No procede condena en costas.

Líbrese mandamiento al Registro Mercantil de Asturias para la inscripción de la sanción de inhabilitación.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma prevista en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciendo saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelación en el plazo de los 20 DÍAS siguientes al de su notificación.

Así por esta mi Sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

El Magistrado

PUBLICACIÓN.- De conformidad con lo que se dispone en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , firmada la Sentencia por el Magistrado-Juez que la dictó, se acuerda por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia su notificación a las partes del procedimiento y el archivo de la misma en la oficina judicial, dejando testimonio en los autos, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.