Sentencia CIVIL Nº 253/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 859/2015 de 31 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16 - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866050
FAX: 934866034
EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0812142120148091503
Recurso de apelación 859/2015 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Mataró
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 681/2014
Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA BANC, S.A.
Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem
Abogado/a:
Parte recurrida: Inocencia , Jose Daniel
Procurador/a: Anna Charques Grifol
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 253/2017
Barcelona, 31 de mayo de 2017
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dña. Amelia
Mateo Marco, Dña. Mª Teresa MARTIN DE LA SIERRA GARCIA FOGEDA y Dña. Isabel Adela GARCIA
DE LA TORRE FERNANDEZ, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso
de apelación nº 859/15, interpuesto contra la sentencia dictada el día 21 de abril de 2015 en el procedimiento
nº 681/14, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Mataró en el que es recurrente CATALUNYA
BANC, S.A. y apelados D. Jose Daniel y Dª Inocencia y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M.
el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Estimo íntegramente la demanda formulada Inocencia y Jose Daniel contra Catalunya Banc, S.A., y condeno a la parte demandada al pago de la cantidad de DIEZ MIL SETECIENTOS SESENTA Y UN EUROS CON SETENTA CÉNTIMOS (10.761,70), más los intereses legales de dicha cantidad desde la interposición de la demanda (11-4-2014).Todo ello con condena a la parte demandada al pago de las costas procesales causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Amelia Mateo Marco.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Doña Inocencia y Don Jose Daniel formularon demanda contra CATALUNYA BANC, en la que ejercitó la acción de reclamación de daños y perjuicios por incumplimiento de las obligaciones de información en relación con la adquisición de 32 títulos de deuda subordinada, por un nominal de 48.000 €, en fecha 5 de febrero de 2004.

Alegaron los actores, en síntesis, en su demanda, que eran un matrimonio de 62 y 64 años, respectivamente, que habían estado trabajando muchos años en Alemania lo que les permitió ahorrar una cierta cantidad de dinero para afrontar su vejez. Eran clientes de la demandada desde hacía mucho tiempo y un empleado de esa entidad les ofreció, al vencimiento de un ahorro a plazo, adquirir obligaciones subordinadas, explicándoles que era como un depósito, que tenía muy buen interés y una total disponibilidad en cualquier momento avisando con unos días de antelación. No les contó que el producto era complejo y que su bondad dependía de la solvencia de Catalunya Caixa, sino al contrario, les aseguró que era un producto prudente y conservador. En base a la confianza en la entidad bancaria y a la información recibida decidieron depositar buena parte de sus ahorros en dicho producto y adquirieron 48.000 € en día 5de febrero de 2004.

La documentación que se les entregó era muy escueta, sin descripción del producto ni de sus riegos. El producto fue dando sus rendimientos y cuando en el año 2009 acudieron a la oficina para rescatar el dinero y comprarse un coche, el empleado les asesoró que no era buena idea quitarse ese producto porque tenía un buen rendimiento y que era mejor que desinvirtieran en otros, y como siempre, le hicieron caso en sus recomendaciones. No fue hasta una visita a mediados del 2012, que les dijeron que había un problema con esos títulos y que les darían una salida, lo que no llegó hasta junio de 2013 con el canje forzoso por acciones y la venta al FGD, a consecuencia de lo cual han sufrido una pérdida de 10.761,70 €, que es el daño efectivo que solicitan que se les indemnizase en este procedimiento.

La demandada se opuso a la demanda.

Alegó, en síntesis, en su contestación, con carácter previo, la improcedencia de alegar el art. 1902 CC y que a pesar de que se ejercita una acción de daños y perjuicios, la fundamentación jurídica de la actora versa sobre hechos encuadrables sólo en la figura jurídica del error, por lo que lo lógico habría sido ejercitar una acción de anulabilidad, pero la actora sabe que está caducada, por lo que no cabe entrar a valorar si la actora sufrió un vicio de consentimiento, sino solamente si hubo incumplimiento por su parte. También con carácter previo, alegó que la actora no sólo no ha sufrido ningún perjuicio, sino que se ha enriquecido porque cuantifica su daño en 10.761,70 €, pero obvia que ha percibido 13.783,72 € en concepto de rendimientos.

Después argumentó que el canje de los títulos-valores por acciones no había sido un acto querido por ella, sino impuesto por el Estado, peor después la actora procedió a vender las acciones de forma voluntaria, por lo que no existiría nexo causal entre la actuación de Catalunya Banc, y el daño, porque la propia actora dice que la pérdida se produjo como consecuencia del canje y la venta posterior. La demandada cumplió con toda la normativa vigente en el momento de la contratación, no asumió las funciones de asesoramiento financiero, e hizo entrega a los demandantes del folleto informativo correspondiente. También remitió puntualmente la información fiscal, donde aparecen reflejados todos los conceptos sin que la demandante formulara queja o reclamación alguna. En definitiva, Catalunya Banc no incumplió con sus deberes de diligencia e información. La verdadera causa del daño alegado ha sido la crisis económica, y la venta al FGD supone un acto contradictorio de la actora con la reclamación que ahora ejercita.

La sentencia de primera instancia después de explicar la naturaleza y características de la deuda subordinada y las obligaciones que pesaban sobre la demandada en su comercialización, analiza la prueba practicada y llega a la conclusión de que la parte demandante no recibió información suficiente que le permitiera conocer antes de su suscripción de los contratos, las características esenciales de las obligaciones de deuda subordinada, por lo que se produjo un incumplimiento culpable de la demandada de la que deriva la producción del daño que se reclama, sin que proceda deducir los rendimientos percibidos porque no se ha ejercitado una acción de nulidad, y además supondría un enriquecimiento injusto para la demandada, y acaba estimando totalmente la demanda.

Contra dicha sentencia se alza la demandada planteando las siguientes cuestiiones: 1) una obligación de deuda subordinada es un título valor; 2) requisitos de la acción de indemnización de daños y perjuicios, que no concurrirían; 3) daño producido, que no se ha acreditado, porque los beneficios han sido superiores; 4) condena en costas, que tampoco procedería, por las dudas de derecho existentes.

Los actores se han opuesto al recurso.



SEGUNDO.Naturaleza jurídica de las obligaciones subordinadas de deuda subordinada.

Normativa aplicable. Deber de información.

El análisis de las cuestiones planteadas en la alzada exige, en primer lugar, hacer unas breves consideraciones sobre la naturaleza de las obligaciones de deuda subordinada adquiridas por los demandantes, con el fin de ver cuáles eran las obligaciones de información que pesaban sobre la demandada, y si puede hallarse en el incumplimiento de las mismas la producción de los daños y perjuicios por los que se reclama, lo que es negado por la apelante.

La común naturaleza de las 'participaciones preferentes' y de la 'financiación subordinada' como recursos propios de las entidades de crédito está sancionada por la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, y desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras. Posteriormente la Ley 13/1985 fue modificada por el artículo 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se transpone la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009. A ello cabe añadir que la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito, ha regulado las 'acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada' y ha introducido algunas normas sobre su comercialización a minoristas. Esta última norma fue promulgada a consecuencia precisamente de la delicada situación financiera de algunas entidades de crédito y la inyección de fondos públicos a las mismas.

Ahora bien, mientras las participaciones preferentes presentan unos rasgos muy característicos, enumerados en la disposición adicional 2ª de la Ley 13/85 , objeto de diversas reformas desde su introducción por la Ley 19/2003, en particular por la Ley 6/2011, de 11 de abril, de transposición inicial de la Directiva 2009/111/CE, la denominada 'financiación subordinada' (obligación o deuda), se define por exclusión, tratándose de toda aquella financiación de la entidad que presenta la característica de que sus titulares, en caso de prelación de créditos, van detrás de todos los acreedores comunes de la entidad y por delante de los preferentistas y de los accionistas. De este modo, el acreedor subordinado participa del riesgo empresarial, a pesar de no tener la condición de socio. Se trata de un producto financiero de renta fija, de menor riesgo que las participaciones preferentes, pero sin la garantía completa del depositante a plazo.

Los artículos 12 y 14 del Decreto 216/2008 refrendan la función de garantía de la financiación subordinada frente a terceros que contraten con la entidad, estableciendo que la financiación subordinada recibida por la entidad con un plazo de duración mínimo de 5 años no permite cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada, salvo en caso de liquidación del emisor o de autorización expresa del Banco de España, por bien que se faculta al emisor para sustituir el pago de la remuneración convenida por la entrega de acciones de la entidad, siempre que se preserven sus recursos financieros; es decir, se autoriza el pago en especie con instrumentos de capital emitidos al efecto.

En definitiva, las obligaciones de deuda subordinada son valores para cuya comercialización debe observarse la normativa protectora informativa prevista en la citada Ley del Mercado de Valores y en sus normas de desarrollo, lo que implica como paso previo la obligación de clasificar a sus clientes en profesionales y minoristas (art. 78 bis LMV).

Las entidades financieras se encuentran en una situación de superioridad frente a sus clientes pues disponen de una mayor información para gestionar sus intereses en el mercado y para asesorarles en la contratación de unos u otros productos. Y, por otra parte, los clientes confían en la entidad financiera con la que mantienen, por lo general, una relación duradera, lo que conlleva que el cliente medio se fíe de sus recomendaciones. Sobre estos parámetros, de profesionalidad, por parte de la entidad financiera, y de confianza, por parte del cliente, es sobre los que se asienta la relación de clientela en el mercado financiero, lo que implica a su vez la exigencia de un estricto deber de información, a cuyo reforzamiento responde el conjunto de las normas contenidas en la Ley de Mercado de Valores (LMV), por incorporación a nuestro ordenamiento de la denominada normativa MiFID, lo que tuvo lugar mediante Ley 47/2007, de 19 de diciembre, y que incide fundamentalmente en el cumplimiento por las entidades de especiales deberes informativos, para cuyo cumplimiento será necesario recabar información del propio cliente, a través de los test de idoneidad y de conveniencia, mediante los cuales la entidad bancaria sabrá si el producto es conveniente para el cliente, y si éste tiene el bagaje cognitivo suficiente para comprender el riesgo que comporta.

El art. 79 LMV, ya antes de la trasposición de la normativa MiFID establecía la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de ' comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo' .

Por su parte, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, que ha refundido en un único texto normativo el Real Decreto 867/2001, de 20 de julio, y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, establece en el art. 64.1 : ' Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

En febrero del 2004, fecha de la suscripción de autos, no se habían traspuesto todavía las Directivas MiFID, pero existía ya una regulación sobre los deberes de las entidades financieras, en la Ley del Mercado de Valores, que aquellas directivas han acentuado, y en el RD 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, que estuvo vigente hasta el 17 de febrero de 2008, en que fue derogado por el RD 217/2008. En concreto, en su art. 16 , bajo la rúbrica ' Información a la clientela sobre operaciones realizadas', establecía un deber de información con la debida diligencia sobre todas las operaciones de sus clientes. Su Anexo, denominado ' Código General de Conducta de los mercados de valores' , contenía además unos específicos deberes de actuación en el marco de la operación en el mercado de valores: (i) con imparcialidad y buena fe, prohibiendo a la entidad inducir a la realización de un negocio con el fin exclusivo de obtener el un beneficio propio; (ii) con cuidado y diligencia; (iii) facilitando toda la información disponible al cliente, información que sea clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, etc.

A esa obligación de información, tanto antes como después de la trasposición de la normativa MiFID, se ha referido con insistencia la jurisprudencia del Tribunal Supremo en SS 20 enero 2014 , o 8 julio 2014 , entre otras muchas, o en la más reciente STS de 30 de septiembre de 2016 , dictada precisamente en relación con la adquisición de obligaciones de deuda subordinada, en la que se resume la copiosa jurisprudencia recaída sobre el incumplimiento de la obligación de información en los contratos de inversión, en la que se razona: ' La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.

(...)como venimos advirtiendo desde la sentencia 460/2014, de 10 de septiembre , con anterioridad a la trasposición de la Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores daba una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obligaba a las empresas que operaban en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos habían de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas eran indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no eran meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tenían el carácter de esenciales, pues se proyectaban sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.'.



TERCERO. Comercialización de las obligaciones de deuda subordinada. Información proporcionada. Incumplimiento de las obligaciones por parte de Caixa Catalunya. Daño.

No se ha discutido en autos que los actores tenían la consideración de clientes minoristas. El testigo, Sra.

Higinio , empleado de la demandada, declaró que se trataba además de personas con escasos conocimientos financieros y de perfil conservador.

Y, tampoco se cuestiona que la demandada venía obligada a cumplir con el deber de información a que nos acabamos de referir cuando los actores adquirieron las obligaciones de deuda subordinada, en el año 2004.

Se desconocen las circunstancias concretas que rodearon la suscripción de los títulos.

Los actores alegaron en su demanda que fue al vencer un depósito a plazo fijo cuando un empleado de la demandada se dirigió a ellos ofreciéndoles adquirir obligaciones subordinadas, lo que no ha podido ser corroborado porque el empleado de la demandada que intervino en la comercialización, Sr. Ramón , no recordaba los antecedentes ni circunstancias en que se hizo, aunque el otro testigo, también empleado de la demandada, Sr. Higinio , sí que manifestó que habían tenido plazos fijos.

En cualquier caso, la entidad comercializadora tenía la obligación de información a que nos hemos referido en el fundamento anterior, que es lo que constituye la cuestión esencial de la litis y, coincidimos con la sentencia de primera instancia, en que no consta que se prestase la misma.

El testigo Sr. Ramón , a pesar de no recordar qué es lo que concretamente explicó a los actores, sí que declaró que las obligaciones de deuda subordinada eran una alternativa a los productos de ahorro, e informaban de la existencia del mercado secundario, pero en cuanto a la posibilidad de perder el dinero, no recuerda haberles informado, porque en aquél momento ' no tenían esa información '. Es decir, no se representaban esa posibilidad, por lo que difícilmente podían informar de un riesgo que ni los propios empleados que comercializaban el producto sabían que podía producirse. El testigo, Sr. Higinio fue muy gráfico al manifestar que ' en el 2004, nadie sabía lo que eran las obligaciones subordinadas ', refiriéndose con ello a la materialización de los riesgos que tenían y de los que nunca se informó. También manifestó que lo que se les decía a los clientes es que eran productos de la Caixa que funcionaban como los plazos, y se vendían como productos de ahorro.

Es decir, aunque se hubiera proporcionado esa información a los demandantes, lo que ni siquiera consta, lo cierto es que no podría decirse que se les hubiera informado sobre la verdadera naturaleza y riesgos de las obligaciones de deuda subordinada, pues de la misma lo que podía inferirse es que se trataba de un producto sin ningún riesgo de pérdida de capital.

Es decir, no se proporcionó verbalmente ninguna información sobre la verdadera naturaleza y riesgos de las obligaciones de deuda subordinada.

La apelante alegó que en la orden de compra ya se contenía información sobre su verdadera naturaleza, pero no es así. La orden de compra es muy escueta, y lo único que se dice en la misma es que a efectos de prelación de créditos de la entidad emisora, esa deuda subordinada se situaba detrás de todos los acreedores comunes, lo que dada la falta de conocimientos financieros y el perfil ahorrador de los actores, no puede entenderse en modo alguno suficiente, máxime cuando, precisamente por su perfil, se les comercializó como un producto de ahorro.

Además, se les entregó una libreta donde se reflejaban los movimientos de la cuenta de deuda subordinada, de factura similar a las libretas de depósitos a plazo, con lo que se propició más todavía la confusión con este tipo de productos, a pesar de su muy diferente naturaleza.

Tampoco consta entregado ningún folleto ni tríptico informativo sobre la emisión, donde apareciera algún tipo de información. El testigo Sr. Ramón , declaró que no estaban obligados a entregarlo.

En conclusión, fue la falta de información de la demandada, o información errónea al transmitir la idea de que se trataba de un producto seguro y de fácil liquidez, lo que llevó a los actores a adquirir las obligaciones de deuda subordinada, existiendo por tanto una relación de causa-efecto entre el incumplimiento por parte de la demandada de sus obligaciones y el eventual daño que haya podido sufrir como consecuencia de su pérdida de valor, y así lo ha reconocido nuestro Tribunal Supremo en S. de 30 de diciembre de 2014 , en el que razona: ' Conforme al art. 1101 CC , el incumplimiento contractual puede dar lugar a una reclamación de una indemnización de los daños y perjuicios causados, lo que exige una relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño indemnizable. En este caso, el daño es la pérdida del capital invertido con la suscripción de las acciones preferentes por los demandantes por indicación del asesor del banco.

No cabe descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.

En este sentido nos pronunciamos en la Sentencia 244/2013, de 18 de abril , en un supuesto muy similar al presente, en que entendimos que el incumplimiento por el banco del «estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (así los define la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y así se acepta en la sentencia de la Audiencia Provincial) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas».



CUARTO. Inexistencia de ruptura del nexo causal por actos propios del demandante.

Sostiene la apelante que los actores ha realizado actos propios: la adquisición de las acciones de CATALUNYA BANC -recompra obligatoria- y su posterior venta de las mismas al FGD, que resultarían contradictorios con la acción que ejercita y habrían roto el nexo causal, y además, que el daño se habría producido por una actuación voluntaria de la demandante de vender las acciones adquiridas como consecuencia del canje.

El canje de las obligaciones de deuda subordinada por acciones se produjo como consecuencia de la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por las que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, SA, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea.

Parece claro que el canje de los productos de inversión inicialmente adquiridos por acciones de CATALUNYA CAIXA, y su posterior venta al FGD, no se concibieron como contratos autónomos, fruto de actos volitivos y libérrimos de la demandante sino como una consecuencia, propiciada con la finalidad de mitigar los efectos desfavorables que para la actora estaba teniendo la evolución de los contratos iniciales.

El argumento de la apelante se ha utilizado reiteradamente para combatir la viabilidad de la acción de nulidad de la adquisición de este tipo de productos, pretendiendo con ello la confirmación del contrato, ex. art.

1311 CC , lo que ha sido también reiteradamente denegado por este Tribunal, pero en el caso de autos, en que la acción que se ejercita es la de indemnización de daños y perjuicios, carece de cualquier fundamento sostener que el canje de las obligaciones de deuda subordinada por acciones y la posterior venta de éstas neutralice de cualquier modo su viabilidad, o incluso pretender que han sido el origen de la pérdida sufrida, cuando lo único que se ha pretendido con ello es minimizar los daños y perjuicios que son los que constituyen objeto de reclamación.



QUINTO. Cuantificación de los daños y perjuicios.

Resta por analizar la cuestión relativa a la cuantificación de los daños y perjuicios, pues alega la demandada en su recurso, como ya alegó al oponerse a la demanda, que deberían descontarse los rendimientos percibidos, y por tanto, que no se habría producido ningún perjuicio al ser estos últimos superiores a la pérdida sufrida.

Puede suceder, -y es lo que sucede en el caso de autos-, que el incumplimiento de la obligación, al mismo tiempo que produce el daño ' lato sensu ', provoque también algún tipo de ventaja, lucro o provecho, por lo que no puede reclamarse la íntegra indemnización del daño ignorando la existencia del provecho, ya que ello supondría que el acreedor quedaría en una situación más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la obligación. A esta idea responde la figura de la ' compensatio lucri cum domino '. El apoyo legal se encuentra en la propia norma que impone al deudor incumplidor el resarcimiento del daño producido por su acción u omisión, pues es obvio que sólo cabrá reputar daño aquel que efectivamente haya tenido lugar; en otras palabras, la base se halla en el propio art. 1.106 CC . Es decir, no es que el daño bruto ascienda a tanto y luego haya que restar de él las ventajas obtenidas por el acreedor, al objeto de obtener el daño neto, sino que no hay más daño que el efectivamente ocasionado, y el mismo es el que aparece por el juego recíproco de quebrantos y lucros, ya que la realidad se nos presenta de hecho de una sola vez, ' uno ictu ', en virtud del efecto reflejo y multidireccional que el hecho del incumplimiento es susceptible de provocar.

En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en supuestos similares al que aquí se analiza.

Así, en STS 30 de diciembre 2014 , en que se solicitaba como indemnización el total importe de la cantidad invertida, razona en relación con este tema: ' El daño causado viene determinado por el valor de la inversión, 145.332,40 euros, menos el valor a que ha quedado reducido el producto (2.550 euros) y los intereses que fueron cobrados por los demandantes.

De tal forma que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación y los intereses legales devengados por esta suma desde la interpelación judicial'.

Ahora bien, con lo anterior es claro que no se indemnizarían en su totalidad los daños y perjuicios sufridos por la demandante, porque con el descuento de los rendimientos percibidos resultaría que la cantidad invertida no habría producido ningún fruto, cuando se trataba de una cantidad susceptible de producirlos, y eso era precisamente lo que la actora buscaba cuando suscribió las obligaciones de deuda subordinada, amén de que durante ese tiempo la demandada también se habría beneficiado de los frutos procedentes de la cantidad invertida por el demandante.

Así las cosas, la total indemnidad del daño que debe lograrse mediante la indemnización tendría que comprender el lucro cesante de la cantidad invertida, aunque no exista una petición específica en la demanda como tal lucro cesante, porque la misma debe entenderse comprendida dentro de la reclamación que se efectúa, en la que no se deducen los rendimientos. Por esta razón, y habida cuenta de que no ha probado la demandada que la no deducción de los cupones suponga un enriquecimiento injusto para la actora, porque no hubiera podido obtener ese rendimiento, lo que procede es, tal como concluye la sentencia, no efectuar la deducción, lo que lleva a desestimar totalmente el recurso interpuesto.



SEXTO. Costas.

También el pronunciamiento mismo sobre costas es objeto de apelación.

Sostiene la apelante que existirían dudas jurídicas, derivadas de las diversas interpretaciones existentes en los tribunales que harían que los motivos de su oposición no se consideren absolutamente infundados.

No identifica la apelante cuáles son esas diversas interpretaciones acogidas por los Tribunales, ni esta Sala entiende concurrentes dudas de derecho que justifiquen que nos apartemos del principio del vencimiento objeto que consagra el art. 394.1 LEC , por lo que también en el extremo de las costas se desestimará el recurso.

Las costas de la alzada serán de cargo de la apelante ( art. 398.1, en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA : Desestimar el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Mataró en los autos de que este rollo dimana, la cual confirmamos íntegramente, con imposición a la apelante de las costas de la alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.