Sentencia CIVIL Nº 253/2022, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 243/2022 de 07 de Junio de 2022

Encabezamiento

Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)

Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1, pl. 5a - Girona - C.P.: 17001

TEL.: 972942368

FAX: 972942373

EMAIL:upsd.aps2.girona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 1702242120218016222

Recurso de apelación 243/2022 -2

Materia: Apelación civil

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de La Bisbal d'Empordà (UPSD)

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 29/2021

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 1647000012024322

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)

Concepto: 1647000012024322

Parte recurrente/Solicitante: Victoria

Procurador/a: Montserrat Cabello Paneque

Abogado/a: Elena Vila Alsina

Parte recurrida: Teodulfo

Procurador/a: Lluis Vergara Colomer

Abogado/a: Miguel Raya Bravo

SENTENCIA Nº 253/2022

Ilmos. Sres:

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNÁNDEZ FONT

Dª. MARIA ISABEL SOLER NAVARRO

D. JAUME MASFARRÉ COLL

Girona, 7 de junio de 2022

Antecedentes

PRIMERO.En fecha 1 de abril de 2022 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 29/2021 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de La Bisbal d'Empordà (UPSD) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª MONTSERRAT CABELLO PANEQUE, en nombre y representación de Dª Victoria, contra la Sentencia de fecha 28 de noviembre de 2021, en el que consta como parte apelada el Procurador D. LLUIS VERGARA COLOMER, en nombre y representación de D. Teodulfo.

SEGUNDO.El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'FALLO: Que, CON ESTIMACION PARCIAL DE LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora Doña Montserrat Cabello i Paneque en nombre y representación de Doña Victoria y dirigida frente a Don Teodulfo, DEBO CONDENAR Y CONDENO a Don Teodulfo a que abone a la actora Doña Victoria la cantidad de MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y SEIS EUROS Y CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS DE EURO (1.386,47€) en concepto de la cantidad reclamada más los intereses legales que correspondan.

No se imponen las costas procesales a ninguna de las partes, debiendo cada una asumir las generadas a su instancia.'

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 30/05/2022.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª MARIA ISABEL SOLER NAVARRO.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia que estima parcialmente la demandainterpuesta por Doña Victoria frente a Don Teodulfo , y condena al mismoa que abone a la actora Doña Victoria la cantidad de MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y SEIS EUROS CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS EURO (1.386,47€)en concepto de la cantidad reclamada más los intereses legales que correspondan, se interpone recurso de apelación por Dª Victoria y es objeto de impugnación por Dº Teodulfo.

Los hechos básicos de la demanda eran los siguientes recogidos en la sentencia de Instancia:

La actora alega que en fecha 10 de mayo de 2019 habría suscrito un contrato de arrendamiento con el aquí demandado, el Sr. Teodulfo, respecto del local sito en la calle Pagès i Ortiz nº 17 de la localidad de Palamós,( Girona.) Refiere la actora en su escrito de demanda, que el demandado habría solicitado en el mes de octubre de 2019 una rebaja del precio, y tras esto habría dejado de pagar las tasas de basuras y el IVA, gastos que tendría que haber asumido por tanto la actora. Posteriormente, se recoge en el escrito presentado, que habiéndose abonado la mensualidad del mes de marzo de 2020, tras la declaración del Estado de Alarma, el demandado ingresó únicamente el importe de 250 euros. Por último, según se hace constar en el escrito de demanda las partes habrían convenido en continuar en el arrendamiento hasta el mes de agosto de 2020, pese a que el aquí demandado habría manifestado su voluntad de no continuar en el arrendamiento. Finalmente, se consignan las llaves del local ante notario en fecha 04/08/2020.

El demandado Don Teodulfo, en su escrito de contestación no niega la existencia de la relación contractual arrendaticia, si bien se opone a lo peticionado de contrario, y alega que el demandado habría preavisado con 43 días de antelación, una vez declarado el Estado de Alarma, de su voluntad de no continuar con el arrendamiento, y que en su caso, nos encontraríamos ante la cláusula del 'rebus sic stantibus' habida cuenta de la situación excepcional en la que se encontró la población, y por ende, el demandado, tras la declaración del Estado de Alarma, con la consiguiente obligación de cerrar su negocio. Se recoge en el escrito de contestación a la demandada, que habría sido la actora quien no quiso poner fin al contrato de arrendamiento, por aplicación literal de los pactos contenidos en el mismo. El demandado se opone además a las cantidades que se le reclaman por otros conceptos, toda vez que las partes habrían convenido asumir con los mismos con el importe de la fianza, que además, nunca habría sido devuelta al ahora demandado tras la efectiva entrega de la posesión del local arrendado, y se alega así mismo la nulidad de la cláusula décima contenida en el contrato suscrito. En definitiva entiende la parte demandada que únicamente podrían reclamársele las rentas correspondientes a los meses de marzo y abril (y en todo caso, prorrateadas) y los conceptos de basuras e IVA, que han de ser cubiertos con el importe de la fianza. Alega pluspetición, toda vez que entiende que no pueden ser reclamadas las rentas restantes, ni la cláusula penal, ni tampoco los honorarios de letrado ni el burofax que se envía al ahora demandado.

Las cuantías que la parte actora reclamaba en la demanda son las siguientes:

la cuantía de 6.720,90€ que se corresponderían según el escrito de demanda a los siguientes importes y conceptos:

- 260 euros correspondientes a la mensualidad del mes de abril 2020.

- 510 euros correspondientes a la mensualidad del mes de mayo 2020.

- 510 euros correspondientes a la mensualidad del mes de junio 2020.

- 510 euros correspondientes a la mensualidad del mes de julio 2020.

- 510 euros correspondientes a la mensualidad del mes de agosto 2020.

- Tasa basuras 275,61 euros.

- Tasa basuras industriales 182,86 euros.

- 70 euros correspondientes al pago del impuesto IVA del año 2019.

- 363 euros correspondientes a la factura de letrado.

- 29,43 euros correspondientes al burofax enviado.

- 4.500 euros correspondientes a la cláusula penal.

A estas cantidades que se reclaman, se reduce el importe de 1.000 euros que

habría sido entregado en concepto de fianza.

La sentencia de Instancia valora lo siguiente:

Que además, no podemos entender que lo previsto en la clàusula segunda del contrato de arrendamiento suscrito pueda ser considerada propiamente una clausula penal, sino que se trata de una clausula pactada entre las partes, en concreto, para regular el derecho de desistimiento del arrendatario,tal y como prevé la LAU para los contratos de arrendamiento de vivienda. Así, si entendemos que se trata de una clausula penal, la misma, por estricta aplicación del articulo 1154 del Código Civil podría ser moderada por el Juez 'Toda vez que se trata de una condición pactada entre las partes y expresamente prevista, ella ha de regir en el ámbito del principio de libertad de pactos que rigen nuestro ordenamiento jurídico ( artículo 1255 del Código Civil) y no podemos considerarla, como decíamos, como una cláusula penal.

En definitiva, en base a todo lo anterior, no podemos entender aplicable la cláusula penal que se reclama, y hemos de estar a la interpretación de los contratos teniendo en cuenta la voluntad de las partes, y del mismo se desprende su voluntad de poner fin al mismo en fecha 24 de mayo de 2020

Y concluye la obligación del arrendatario de abonar las rentas hasta la fecha de entrega de la posesión en agosto de 2020.

Y excluye de las cuantías a abonar por el arrendatario de las reclamadas en la demanda al amparo de la cláusula 11 del contrato:

Debemos entender que ésta cláusula es nula y por tanto no aplicable, toda vez que la misma no puede ampararse en el principio de libertad de pactos que rige en nuestro Ordenamiento Jurídico, puesto que produce un evidente desequilibrio entre las partes. Además, dicha cláusula estaría imponiendo ya las costas procesales al arrendador, con independencia del resultado del proceso, y éstas en todo caso han de imponerse de conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil en sus artículos 394 y ss.En consecuencia, el demandado debe abonar a la actora, tras la estimación parcial de la demanda la cantidad de 1386,47 euros.

Y frente a dichos pronunciamientos en cuanto al recurso de apelación formulado por Dª Victoria, son básicamente los siguientes:

apelación 1.-) OBLIGACIÓN DEL DEMANDADO DE PAGAR EL IMPORTE DE LA CLÁUSULA PENAL (que asciende a 4.500.-euros; correspondiente a las mensualidades de septiembre 2020 a mayo de 2021, a razón de 500.-euros/mes)

La estipulación PRIMERA del contrato de arrendamiento firmado por las partes, ahora litigantes, dejaba muy claro que, una vez finalizado el plazo contractual de un año, el mismo contrato se iría prorrogando automáticamente, por plazos anuales y hasta un total de 3 años, siempre que no se haya manifestado lo contrario, con dos meses de antelación a la fecha de su vencimiento y por escrito.

En el mismo sentido, la estipulación SEGUNDA del contrato decía:

'Si el arrendatario quisiera desistir del cumplimiento del contrato, deberá de notificarlo al arrendador, con dos meses de antelación, e indemnizarlo con la cantidad correspondiente al resto del contrato en vigor'

Estas dos cláusulas, lejos de ser contradictorias (como pretendió alegar la parte demandada, en su escrito de oposición a la petición inicial de procedimiento monitorio) se complementan una con la otra; siendo el sentido que se obtiene, de la interpretación conjunta de las mismas que el contrato tenía una duración inicial de UN AÑO, que se iría prorrogando de año en año, a menos que la parte arrendataria manifestara (con dos meses de antelación a la finalización de cada año), su voluntad de darlo por finalizado.

Esto es, tal como se había pactado en el contrato de arrendamiento, en fecha 10 de mayo de cada año, entraba en vigor una nueva anualidad de la relación contractual; si no se había avisado de la voluntad de poner fin a la relación contractual con dos meses de antelación (con lo que el aviso de la voluntad de poner fin a la relación contractual se debería haber comunicado, como muy tarde, en fecha 10 de marzo de cada año). En nuestro caso, si el demandado quería poner fin a la relación contractual, debía notificarlo a la propiedad antes del día 10 de marzo del año 2020; cosa que no hizo.

El demandado, como queda probado con la misma Acta Notarial de presencia, que aporta el propio demandado junto a su escrito de contestación a la demanda, es en fecha 4 de agosto del año 2020 cuando El mismo se decide, unilateralmente, a poner fin a la relación contractual.

En dicha fecha es evidente que ya nos encontrábamos, de pleno, dentro de la segunda anualidad de vigencia contractual y que, en base a las cláusulas contractuales, el demandado debía hacer efectivas todas las mensualidades que quedaban pendientes de cumplir hasta el fin de la prórroga anual ya iniciada; esto es, el demando debía abonar el importe correspondiente a todas las mensualidades hasta mayo del año 2021; tal como pusimos de manifiesto en nuestro escrito de demanda, y volvemos a reiterar en este momento.

Es evidente que la estipulación SEGUNDA del contrato de arrendamiento añade un refuerzo disuasorio a la cláusula PRIMERA del propio contrato; la cláusula SEGUNDA, situada inmediatamente después de la PRIMERA, quiere dejar muy claro que, en el caso de no notificar la voluntad de desistimiento dentro de plazo (dos meses antes de la finalización de la duración contractual o de cualquiera de sus prórrogas), la parte arrendataria deberá pagar una indemnización que consistirá en todas las mensualidades que queden pendientes de cumplimiento hasta la finalización de la anualidad ya iniciada.

De la lectura de la Sentencia que recurrimos, en este concreto apartado, ya parece que está siguiendo la misma argumentación que acabamos de exponer y, por tanto, que también comparte que el contrato es válido, y que sus cláusulas (libremente acordadas) generan obligaciones para las partes que lo suscribieron.

Lo que no compartimos de la Sentencia dictada es que acuda a las previsiones de la LAU para los contratos de vivienda habitual cuando, en la misma Sentencia, ya reconoce que para los contratos de uso distinto al de vivienda prima la libertad de pacto respecto a las previsiones legales. En este apartado de la Sentencia que hemos transcrito es evidente que S.Sª deja muy claro que si las cláusulas del contrato de arrendamiento son claras, como ocurre en el caso que nos ocupa, hay que estar al sentido literal de las mismas. Y que la voluntad de las partes, manifestada en las cláusulas contractuales, es la que hemos expuesto de que el contrato tenía una duración inicial pactada de UN AÑO, que se iría prorrogando de año en año, a menos que la parte arrendataria manifestara (con dos meses de antelación a la finalización de cada año), su voluntad de darlo por finalizado.

También deja muy claro, la Sentencia que recurrimos, que la SRA. Victoria le indicó muy claramente al demandado que debía finalizar la prórroga anual que ya se había iniciado y que, si no lo hacía, debería hacerse cargo de la penalización pactada, consistente en el abono de todas las mensualidades pendientes hasta la finalización de la anualidad ya iniciada.

Lo que no podemos compartir, de la Sentencia dictada es que, después de hacer toda esta argumentación, favorable a la interpretación que esta parte ha puesto de manifiesto en el escrito de demanda, y dando por supuesto que la voluntad claramente manifestada de la SRA. Victoria es la de que el arrendatario demandado debía dar cumplimiento a la anualidad de la prórroga ya iniciada, finalmente (en la Sentencia dictada) se acabe diciendo que no puede entender aplicable la cláusula penal que se reclama.

Y ello, a pesar de que la misma Sentencia reconoce, a continuación,

EN egundo lugar: 2.-) OBLIGACION DEL DEMANDADO DE PAGAR INTEGRAMENTE LA MENSUALIDAD DE AGOSTO DE 2020 (por importe de 510.-euros) 3.-) OBLIGACION DEL DEMANDADO DE PAGAR LA FACTURA DEL ABOGADO Diego (por importe de 363.-euros)

La cláusula -UNDECIMA, del contrato de arrendamiento firmado entre las partes dispone, textualmente: 4.-) OBLIGACION DEL DEMANDADO DE PAGAR EL COSTE DEL BUROFAX DE RECLAMACIÓN (por importe de 29,43.-euros)

Motivos que va desarrollando a lo largo de su recurso y que constan en las actuaciones.

TERCERO.- La sentencia de Instancia no estima que estemos en presencia de una cláusula penal sino de una cláusula que prevé la posibilidad de desistimiento, sin embrago no aplica sus consecuencias al estimar que dicha cláusula es nula.

Las cláusulas en cuestión objeto de controversia son las siguientes:

El arrendamiento tendrá una duración de un año. El contrato se prorrogará automáticamente por plazos anuales hasta un total de tres años siempre que no se haya expresado locontrario con dos meses de antelación a la fecha del vencimiento y porescrito(...)'.

Añade la cláusula segunda que ' Si el arrendatario quisiera desistir del cumplimiento del contrato, deberá de notificarlo al arrendador con dos meses de antelación e indemnizarlo con la cantidad correspondiente al resto del contrato en vigor'.

Siendo dicha clausula que la parte actora entiende de aplicación.

En el supuesto presente lo que se pacta son las consecuencias derivadas del desistimiento, y lo que la parte demandada mantiene en su contestación a la demanda es básicamente que atendido el contexto de pandemia COVID-19 y sus especiales efectos tuvo que cerrar el local arrendado, que las partes entablaron negociaciones para la modificación de las condiciones del contrato. No obstante, las mismas no llegaron a fructificar y, el 15 de mayo de 2020, el arrendatario remitió a la arrendadora un burofax en el que comunicaba su intención de poner fin al contrato, el cual no fue aceptado por la parte arrendadora advirtiéndole de las consecuencias, si bien no puso a disposición de la parte actora la entrega de la posesión hasta..

La cuestión en realidad en esta alzada debe quedar circunscrita a si dicha clausula es nula como mantiene la sentencia de Instancia y en su caso de estimar que no lo es si cabe aplicar la clausula rebus sic stantibus invocada por la parte arrendataria, ya que efectivamente consta acreditada que el arrendatario no respecto el plazo de preaviso pactado en caso de desistimiento con las consecuencias pactadas.

Atendida su fundamentación, y dicho sea en esencia, el referido pronunciamiento se basa en, de un lado, considerar acreditada la existencia y contenido del contrato de arrendamiento de vivienda que habían suscrito las mencionadas partes respecto del local que se describía en la demanda, así como la deuda generada por razón del impago de la renta recogida en dicho contrato. Y, de otro, en apreciar la aplicabilidad al supuesto de autos de la cláusula conocida como 'rebus sic stantibus', aplicabilidad derivada del estado de alarma decretado por las disposiciones administrativas que allí se mencionan, que supuso un cambio sustancial de las circunstancias existentes en el momento de celebración del contrato.

CUARTO.- En primer lugar señalar que solo acudiendo a la normativa y jurisprudencia que cita la sentencia de Instancia cabe estimar que la clausula segunda del contrato es plenamente válida y obliga a las partes contratantes en virtud de lo dispuesto en el Art 1.255 y 1258 del Código Civil.

Sentado lo anterior deberá de examinarse, si en este caso cabe aplicar la cláusula rebus sic stantibus, como mantenía la parte demandada en su contestación a la demanda a consecuencia de la pandemia COVID 19 .

Como se recoge en la sentencia de la AP de Jaén de fecha 6-10/2021 con cita de la Jurisprudencia del TS al respecto:

En efecto, es doctrina constante, uniforme, y reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 1930, 21 de octubre de 1959, o 20 de septiembre de 1996), que es consustancial al contrato de arrendamiento que se haga por tiempo determinado, según resulta de los artículos 1543, 1554.3º, y 1569.1ª del Código Civil , de modo que la determinación del plazo es esencial en este negocio jurídico, por lo que, incluso si las partes dejan de señalar el plazo, es el Código Civil el que, en el artículo 1581 , establece las normas de carácter subsidiario para la determinación de la duración del contrato de arrendamiento, entendiéndose hecho el arrendamiento por años cuando se ha fijado un alquiler anual, por meses cuando es mensual, y por días cuando es diario.

Aquietadas las partes a la resolución del contrato de arrendamiento en su día suscrito declarada en la sentencia -la demanda se limitaba a interesar la condena de los demandados al abono de la cantidad de 3.140 € en concepto de indemnización, según su suplico-, siendo además el mutuo disenso una categoría de extinción de las obligaciones y consiguiente ineficacia del contrato expresamente reconocida desde antiguo en nuestra jurisprudencia, pese a su falta de regulación expresa en nuestro Código civil (así, STS 6 de diciembre de 1940), se trata de determinar si la indemnización por daños y perjuicios que recoge la resolución de instancia (equivalente a una mensualidad de renta, la de abril de 2020, por cuantía de 520 €) resulta adecuada a Derecho, habida cuenta de las circunstancias del supuesto de autos y, en particular, a la aplicación de la doctrina conocida comúnmente como ' rebus sic stantibus'. La respuesta ha de ser afirmativa.

En primer lugar, el Art. 1105 del Código Civil excluye la responsabilidad (contractual) por daños cuando el incumplimiento derive de 'sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables'. La jurisprudencia viene sosteniendo la imprevisibilidad e inevitabilidad no son requisitos alternativos sino acumulativos. Por lo que se refiere la cláusula rebus sic stantibus ('estando igual las cosas'), se viene estimando que es una figura que complementa el sistema derivado del principio pacta sunt servanda, de modo que estaría implícita en la naturaleza de cierto tipo de negocios la idea de que un cambio totalmente imprevisible en las circunstancias que afectase de manera sustancial a las obligaciones debe llevar a su modificación o resolución. El TS considera que tiene su fundamento en el principio de la buena fe y en el mantenimiento del base del negocio, y aparece reconocida en textos internacionales (art. 6.2.2 de los principios UNIDROIT, art. 6.111 de los Principios de Derecho Europeo de la Contratación, PECL) que inspiran la interpretación doctrinal recogida, por ejemplo, en STS 1180/2008, de 17 de diciembre, o en la STS 5/2019 de 9 de enero.

Conforme a la doctrina resultante de la aplicación de esta cláusula, 'las partes tienen la obligación de negociar una adaptación de dicho contrato o de poner fin al mismo si el cumplimiento del contrato resulta excesivamente gravoso debido a un cambio de las circunstancias, siempre que: (a) Dicho cambio de circunstancias haya sobrevenido en un momento posterior a la conclusión del contrato. (b) En términos razonables, en el momento de la conclusión del contrato no hubiera podido preverse ni tenerse en consideración el cambio acaecido. (c) A la parte afectada, en virtud del contrato, no se le pueda exigir que cargue con el riesgo de un cambio tal de circunstancias'.

Aplicándolo la caso presente, asiste razón a la parte recurrente, como hemos señalado, que dicho pacto debe cumplirse y que la parte arrendataria lo incumplió y que deberá estarse al mismo, pero también tiene razón la parte arrendataria que la existencia del estado de alarma y sus consecuencias no podían preverse al momento de celebrarse el contrato.

Las expuestas circunstancias, de toda índole a consecuencia de la pandemia, no pueden sino conducir a concluir que la finalidad del contrato de arrendamiento y los pactos del mismo no hubieran sido los mismos si se hubieran conocido dichas circunstancias ya que se produjo un cambio de la situación existente cuando se celebró el inicial contrato.

En consecuencia, la aplicación de la repetida cláusula rebus sic stantibus resultaba en el supuesto examinado plenamente correcta y ajustada a Derecho, facultando al arrendatario para el desistimiento del contrato en su día celebrado pero con una indemnización inferior a la prevista en el mismo para dicha hipótesis,.

Con lo cual ponderando la circunstancias concurrentes fecha del desistimiento, tiempo que restaba para la finalización del contrato, de estima ajustado y ponderado en particular atendiendo a la naturaleza del inmueble un local de negocio y la renta mensual en su día estipulada, se estima ajustado fijarla en un 30% de la indemnización pactada, es decir en 1.350,00 euros, ya que como se recoge en la sentencia referida, las consecuencias de la pandemia no debe asumirlas solo una de las partes, en este caso el arrendador, como pretende la parte demandada-arrendataria.

QUINTO.-En cuanto al segundo motivo del recurso de apelación la parte recurrente mantiene básicamente :

2.-) OBLIGACION DEL DEMANDADO DE PAGAR INTEGRAMENTE LA MENSUALIDAD DE AGOSTO DE 2020 (por importe de 510.-euros) 2.-) OBLIGACION DEL DEMANDADO DE PAGAR INTEGRAMENTE LA MENSUALIDAD DE AGOSTO DE 2020 (por importe de 510.-euros)

No sólo porque de la lectura de la cláusula TERCERAdel contrato de arrendamiento firmado entre las partes se aprecia que dispone, textualmente:

'La renta pactada es de 500.-euros mensuales.

El pago de la renta se realizará en el plazo de los cinco (5) primeros días de cada mes, mediante transferencia bancaria o ingreso en efectivo a la cuenta IBAN ............'

Cláusula contractual de la que se desprende que es la obligación asumida por el demandado, en el contrato de arrendamiento, la de pagar los 500.-euros mensuales (+IVA, y -RETENCIÓN IRPF) dentro de los cinco primeros días de cada mes.

Con la conclusión de que, a la fecha en que el demandado hace el deposito de llaves ante Notario (el 4 de agosto de 2020) ya se había devengado la mensualidad de agosto y, por tanto, había nacido su obligación de hacer pago de esta cantidad mensual.

Pero, asimismo, el demandado deberá hacer pago íntegramente de la mensualidad de agosto de 2020, por lo que hemos tratado en el apartado anterior de que el arrendatario demandado debe pagar todas las mensualidades pendientes de cumplimiento, hasta llegar a la del mes de mayo del año 2021; la del mes de agosto de 2020, por tanto, incluida.

Esto es, la mensualidad de agosto de 2020, deberá ser pagada íntegramente por el demandado SR. Teodulfo:

-o bien como renta mensual ya devengada en el momento del depósito de las llaves ante Notario (por la obligación de pagar el precio del alquiler dentro de los primeros cinco días de cada mes);

-o bien como mensualidad a pagar dentro de la penalización por incumplimiento contractual (en virtud de la cláusula penal de que hemos tratado en el apartado anterior)

-o bien deberá ser considerada una parte como renta mensual (la parte correspondiente a los días en que el SR. Teodulfo todavía tuvo la posesión de la finca de autos) y el resto como indemnización por la resolución contractual unilateral y anticipada

Pero, en cualquier caso, sea cual fuere la interpretación que se le de a la mensualidad de agosto, lo que está claro es que el SR. Teodulfo debe pagarla íntegramente.

SEXTO.-Como recoge la STS 221/2012 de 9 de abril :

'..los daños o perjuicios en que consiste el lucro cesante son daños o perjuicios de carácter patrimonial que deben ser indemnizados, en caso de incumplimiento contractual, con arreglo a las normas generales del CC, pues este establece en el artículo 1106, que se cita como infringido, que '[l]a indemnización de daños y perjuicios comprende no solo el valor de la pérdida que hayan sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor [..]'. La economía actual, mucho más compleja y dinámica que la de épocas anteriores, impone reconocer la importancia no solo de las realidades económicas consolidadas, sino también de las expectativas económicas de futuro, a las que se atribuye la misma efectividad que a aquellas. La determinación de lucro cesante exige, como ocurre con todo daño o perjuicio, que se pruebe. El lucro cesante futuro presenta dificultades probatorias, pues solo puede ser calculado mediante evaluaciones de carácter prospectivo y no mediante mediciones efectuadas sobre situaciones económicas ya realizadas. Este tipo de prueba exige una labor de ponderación económica por parte del tribunal, auxiliado si ha lugar a ello por la asistencia de peritos, en la que es posible acudir al principio res ipsa loquitur[la cosa habla por sí misma] en aquellos casos en los que la aplicación de un cálculo prudente al desarrollo de las operaciones económicas demuestra por sí mismo la cuantía en que se ha dejado de obtener una ganancia futura. En suma, la fijación de este tipo de indemnización debe abordarse por los tribunales mediante criterios que deben buscar un equilibrio que huya tanto del rechazo de lucro cesante por entender que tiene carácter hipotético como de su admisión incondicional sin prueba alguno, pues debe fijarse su cuantía conforme a la prueba mediante un cálculo razonable y atento a todas las circunstancias concurrentes y a las expectativas previsibles del mercado en torno a las operaciones económicas que se han visto truncadas por el incumplimiento. A estos criterios responde la jurisprudencia de esta Sala de los últimos años, en la cual se declara que 'para que sea indemnizable el lucro cesante se requiere necesariamente una evaluación basada en la realidad y dotada de cierta consistencia, como tantas veces ha dicho esta Sala (SSTS 17 de julio de 2002, 27 de octubre de 1992, 8 de julio y 21 de octubre de 1996, entre tantas otras), pues es preciso probar que realmente se han dejado de obtener unas ganancias concretas que no han de ser dudosas ni contingentes ( SSTS 29 de diciembre de 2000; 14 de julio de 2003, entre otras muchas), y que únicamente se puede establecer mediante una presunción de cómo se habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso ( STS 27 de julio 2006)' ( STS de 14 de julio de 2006)..'

Aplicándolo al caso presente no pueden en consecuencia compartirse las alegaciones de la parte recurrente si la entrega de la posesión del local tuvo lugar el día 4 de agosto, lo resuelto en Instancia es ajustado al periodo en que la actora se vio privada del uso del inmueble y en consecuencia solo vendrá obligado el arrendatario a abonar la renta proporcional correspondiente a los días que se vio privada la recurrente del uso del local, como se resuelve en la sentencia de instancia.

SÉPTIMO .- El último motivo del recurso de apelación es el siguiente:

3.-) OBLIGACION DEL DEMANDADO DE PAGAR LA FACTURA DEL ABOGADO Diego (por importe de 363.-euros)

La cláusula -UNDECIMA En nuestro escrito de demanda, en base a esta cláusula, se solicita se condene al demandado a pagar a mi mandante el importe de 363.-euros pagados al abogado que llevó a cabo la defensa extrajudicial de la SRA. Victoria, en la petición y exigencia al demandado de que debía dar cumplimiento a sus obligaciones contractuales En el contenido de la demanda interpuesta por esta representación procesal, en cumplimiento de lo acordado en dicha cláusula, sólo se pide al demandado el pago de la factura pagada por mi mandante al abogado SR. Diego.

Seria, en todo caso, en el Suplico del escrito de demanda donde se solicita al Juzgado que condene al demandado al pago de las costas judiciales del procedimiento de autos; pero no se solicita en base a una cláusula del contrato de arrendamiento, sino en base al principio del vencimiento del artículo 394 de la LEC. No olvidemos, a este respecto que el artículo 1168 del Código Civil dispone, textualmente:

'Los gastos extrajudiciales que ocasione el pago serán de cuenta del deudor.

Respecto de los judiciales, decidirá el Tribunal con arreglo a la Ley de Enjuiciamiento Civil'

Y, en base a dicha cláusula contractual, libremente negociada por las partes, se le reclaman al demandado los gastos que tuvo que pagar mi mandante, al tener que recurrir a los servicio de un abogado, para negociar la recuperación del local y el cobro de los alquileres adeudados.

OCTAVO.-Si bien la parte invoca que no se reclamaban los gastos judiciales y solo los extrajudiciales, no pueden compartirse dicha alegación, ya que dentro de la cuantía reclamada si se incluyen. Y en consecuencia, es ajustada su exclusión y si bien en esta alzada ya no se discute su exclusión solo señalar que como recoge el Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de mayo de 2000 declara:

'Según reiterada doctrina de esta Sala, tanto anterior como posterior a la Ley de 6 de agosto de 1984 los pactos sobre costas vulneran lo dispuesto en el art. 1168 del Código Civil, que reserva la decisión sobre los gastos judiciales a los Tribunales 'con arreglo a la Ley de Enjuiciamiento Civil'; la sentencia de 1 de marzo de 1994 establece que 'en cuanto el pacto sobre abono de gastos..que, en opinión de la recurrente, debió dar lugar a que no se le impusieran las costas causadas en la instancia, ha de negarse la eficacia del mismo que se pretende, pues a partir de la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil por la Ley de 6 de agosto de 1984, ha de estarse a lo dispuesto en la misma ( art. 1168 del Código Civil) sin que los órganos jurisdiccionales se hallen vinculados por los posibles pactos entre las partes, dado el carácter imperativo de la norma procesal'; doctrina acogida igualmente en la sentencia de 22 de enero de 1997 a cuyo tenor 'la sentencia de esta Sala contenía pronunciamiento de imposición de costas a la parte recurrente, por consiguiente han de ser satisfechas por ella, en cuanto contengan partidas indebidas'.

Y en cuanto a los gastos extrajudiciales, se reclaman 363,00 euros por los honorarios abonados al Letrado Sr. Diego, según consta en la factura acompañada como documento nº 5 por las negociaciones realizadas.

No se considera que dicho gasto pueda incluirse dentro de dicho pacto, una cuestión son los gastos por la reclamación de la deuda(el pago que recoge el pacto) y otra que la parte libremente designe a un Letrado para negociar con el arrendatario y poder llegar a un acuerdo y que no puede entenderse como un gasto incluido dentro de dicho pacto, no cabe dicha interpretación extensiva . Si en cambio el importe de 29,43 euros, que la Sala considera, a la vista del indicado clausulado que existe obligación de pago dicha cantidad, pues aunque no se trata de un gasto necesario para la acción ejercitada en la demanda, resulta que así se pactó expresamente los gastos extrajudiciales para el pago, de tal manera que los 29,43, euros si debe quedar incluido dentro de la indemnización que se conceda.

Recapitulando todo lo anterior la indemnización objeto de condena deberá de quedar fijada en la cuantía de 2.765,90 euros (1.38,47 euros fijada en sentencia instancia, +1.350,00 cuantía fijada por desistimiento+29,43 euros gastos burofax).

OCTAVO.-Costas procesales de segunda instancia. Depósito para recurrir-.

La estimación parcial del recurso conlleva a la no imposición de las costas en esta alzada ( Art. 398.2 de la LEC).

Con devolución del depósito para recurrir

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Victoria, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de la Bisbal DÂ?Emporda con fecha 28 de noviembre de 2021, en autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el nº 29/2021,del que dimana el presente Rollo de apelación, REVOCAMOS PARCIALMENTE, dicha resolución en el siguiente sentido:

Que la condena a Dº Teodulfo a abonar a Dª Victoria, queda fijada en la cuantía de 2.765,90 euros.

No se hace pronunciamiento expreso en materia de costas en esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación y/o extraordinario de infracción procesal de concurrir los requisitos legales que los condicionan (art. 469 a 477 y Disposición Final 16ª de la LECi), ante el TRIBUNAL SUPREMO y que se interpondrán, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta resolución.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncia y firma esta sentencia los Magistrado integrante de este Tribunal arriba indicados.

Puede consultar el estado de su expediente en el área privada de seujudicial.gencat.cat

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales y que el tratamiento que pueda hacerse de los mismos, queda sometido a la legalidad vigente.

Los datos personales que las partes conozcan a través del proceso deberán ser tratados por éstas de conformidad con la normativa general de protección de datos. Esta obligación incumbe a los profesionales que representan y asisten a las partes, así como a cualquier otro que intervenga en el procedimiento.

El uso ilegítimo de los mismos, podrá dar lugar a las responsabilidades establecidas legalmente.

En relación con el tratamiento de datos con fines jurisdiccionales, los derechos de información, acceso, rectificación, supresión, oposición y limitación se tramitarán conforme a las normas que resulten de aplicación en el proceso en que los datos fueron recabados. Estos derechos deberán ejercitarse ante el órgano judicial u oficina judicial en el que se tramita el procedimiento, y las peticiones deberán resolverse por quien tenga la competencia atribuida en la normativa orgánica y procesal.

Todo ello conforme a lo previsto en el Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, en la Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales y en el Capítulo I Bis, del Título III del Libro III de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.