Sentencia CIVIL Nº 253/2022, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 593/2020 de 07 de Junio de 2022

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 253/22

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

SECCION Nº 5 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.MELCHOR HERNANDEZ CALVO

Dª SOLEDAD VELAZQUEZ MORENO

REFERENCIA: ORDINARIO

JUZGADO DE PROCEDENCIA: 1ª INSTANCIA Nº 3 DE MARBELLA

JUICIO Nº 228/16

ROLLO DE APELACIÓN Nº 593/20

En la Ciudad de Málaga a siete de junio de dos mil veintidós

Visto, por la SECCION Nº 5 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio de Juicio Ordinario nº 228/16 procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado. Interpone recurso D. Ezequielque en la instancia han litigado como parte demandante y comparece en esta alzada representado por la Procuradora Dª Montserrat Navarro Villanueva Es parte recurrida D Fernando que en la instancia ha litigado como parte demandado y comparece en esta alzada representado por el procurador D. Francisco Lima Montero

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día ,13/03/2020 en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue:

'Que DESESTIMANDO TOTALMENTEla demanda interpuesta por D. Ezequiel contra D. Fernando, como liquidador de la Herencia Yacente de D. Hernan, absuelvo a éste de todas las pretensiones contra el mismo deducidas por la parte actora, no habiendo lugar a declarar que el actor D. Ezequiel es propietaria de la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 5 de Marbella, ni a la inscripción registral interesada; condenando a la parte actora al pago de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 02/06/22 quedando visto para dictar la resolución oportuna.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Disconforme con el pronunciamiento judicial que desestima la demanda formulada en ejercicio de acción declarativa de dominio, comparece en esta alzada la representación procesal de Don Ezequiel, alegando los siguientes motivos de impugnación: 1.- Incorrección procesal en la valoración de la prueba practicada. De la mayoría de las pruebas practicadas y recogidas en la Sentencia, entendemos que S.S. extrae unas conclusiones que entendemos erróneas (insistimos, a los solos efectos de defensa y con el debido respeto al Tribunal resolvente), por no tener que ver lo reflejado en la Sentencia con el resultado de la prueba practicada, tanto en las pruebas documentales como en las pruebas testificales, en un claro caso de errónea valoración de la prueba. 2.- Error en los hechos en los que se funda la sentencia para desestimar las pretensiones de la actora. Así mismo, por parte de S.S. se dan como probados hechos alegados por la parte demandada y contrarios a la parte actora que, sin embargo, entendemos que no han quedado acreditados en ningún momento.3.- Falta de motivación de la Sentencia. Así mismo entendemos que en la Sentencia

se han dejado de analizar situaciones y pruebas fundamentales para la parte actora, y, en consecuencia, no se han recogido en la misma, lo que, a nuestro entender conlleva a una falta de motivación de la Sentencia. Sobre todo y fundamentalmente, el motivo que nosotros entendemos más importante es que la Sentencia no entra a analizar la labor de D. Hernan como testaferro de D. Ezequiel, y ello a pesar de que es el eje fundamental sobre el que gira nuestra argumentación y que acreditaría todas y cada una de nuestras manifestaciones y que, además, están acreditadas por las pruebas (documentales y testificales) aportadas por esta parte. 4.- No admisión de pruebas de la parte demandante (S.Sª admite la prueba propuesta por las partes, con excepción de la más documental nº 1, 2 y 5 por no estimarse pertinentes y útiles en relación con el objeto del procedimiento, conforme al art. 283 LEC , la más documental 6 por innecesaria, al no haberse impugnado la autenticidad de la firma de los comparecientes), que entendemos son fundamentales para el correcto esclarecimiento de los hechos controvertidos, y que, además, no obstante no haberlas admitido a trámite, luego se recoge en la Sentencia que no han quedado acreditados los hechos alegados por la actora para cuya prueba eran pieza fundamental estas pruebas documentales no admitidas por S.S. 5.- Prueba admitida a trámite y no practicada. 4.- PERICIAL CALIGRAFICA del Documento Nº 12 de los aportados por esta parte con su escrito de interposición demanda. Documento de instrucciones de D. Ezequiel a D. Hernan para la compra del inmueble objeto del presente, a fin de que por Perito Calígrafo designado por el Tribunal se proceda al cotejo de las firmas existentes en el mismo como de D. Ezequiel y D. Hernan, sirviendo para ello, en cuanto a mi mandante, la firma que consta en el original de su pasaporte (ya caducado) y que entregamos en este acto, con el ruego de devolución de su original una vez cumplida su función; y, en cuanto a D. Hernan, la matriz del original de la escritura de compraventa otorgada el día 2 de Octubre de 1.995, por D. Porfirio a favor de D. Hernan, ante el Notario de Málaga, D. Francisco López Gonzalez, bajo el número 1.776 de su Protocolo).6.- No resolución sobre la impugnación de la parte actora de una prueba documental presentada por la parte demandada. Mediante escrito de esta parte de fecha 4 de Octubre de 2017 impugnamos los documentos acompañados con escrito parte demandada de fecha 26 de Septiembre de 2.017, números 1 y 3 en base al art. 270.1 de la LEC , e informamos de la no aportación del supuesto DOC número 2, así como de un grave error en la descripción del DOC número 3. Por tanto entendemos que dichos documentos presentados de contrario con su escrito de fecha 27 de Septiembre carecen de credibilidad y, por tanto, de carácter probatorio.7.- Generalización de la situación personal (calidad) de todos los testigos propuestos por la parte actora. Por parte de S.S. no se hace un análisis detallado de la situación personal y/o profesional de cada uno de los testigos con relación al Sr. Ezequiel, ni se entra a analizar el desarrollo de cada una de las testificales (como se llevan a cabo, cómo reaccionan los testigos a las preguntas de cada parte, y, sobre todo, como declaran, etc), es decir, no se analizan los factores de credibilidad de cada testigo, que son las mínimas condiciones para intentar establecer si esas declaraciones cumplen o no los requisitos para poder estimar si son objetivas y veraces, sino que, simple y llanamente, se les tacha de forma y manera general y conjunta de falta de objetividad e imparcialidad por el hecho de ser 'socios o amigos' del Sr. Ezequiel. Cuando además, este no es el caso de todos los testigos: D. Benigno (Notario y Abogado Gibraltareño), D. Carlos María (Arquitecto), y D. Luis Antonio (Constructor), que poca o ninguna relación personal, de amistad o de socios han tenido y tienen con el Sr. Ezequiel, y cuyas declaraciones corroboran nuestras argumentaciones y fundamentaciones.

Pretensión revocatoria a la que se opone la representación procesal de Don Fernando, ya que en modo alguno hay error o falta de motivación como dice el Recurrente. Es indiscutible que los tres 'títulos' aportados por el Sr. Ezequiel no son prueba suficiente para fundar su propiedad sobre la Finca. Y en cuanto a la prescripción adquisitiva, no cabe en el caso que nos ocupa tratar de alegar la usucapión ordinaria, tampoco lo pide el recurrente, puesto que ni el Sr. Ezequiel tiene buena fe, ni los 'títulos' aportados son 'justos, verdaderos, válidos, ni probados' ( arts. 1.952 , 1.953 y 1.954 CC ). Por último, en cuanto a la extraordinaria éste debería probar cumplidamente haber poseído la Finca durante 30 años en concepto de dueño, pública, pacífica e ininterrumpidamente ( arts. 1.941 y 1.959 CC ). Pues bien, su mandante interrumpió la posesión mediante denuncia presentada en el año 2015 tal y como dice la Sentencia recurrida. Así pues, la posesión 'ad usucapionem' del Recurrente debería haber comenzado en el año 1985.En definitiva, frente a documentos indubitados de las autoridades Holandesas que demuestran que el Sr. Ezequiel ha residido en Holanda entre los años 1994 y 2017 (algunos de ellos en la cárcel) y frente a declaraciones testificales que acreditan que antes del año 2000 el Sr. Ezequiel no se instaló (esporádicamente) en la Finca, el recurrente aporta una serie de documentación que en modo alguno sirve para poder estimar su demanda. En efecto, de la documentación aportada no se puede deducir que el Sr. Ezequiel hubiera residido en la Finca durante 30 años ininterrumpidamente, dado que consta recibido o abonado por el Sr. Ezequiel. Todas las facturas van dirigidas a la mercantil Marina Fashion, S.L., sociedad perteneciente a su hijo y nuera; y todas las transferencias constan realizadas desde las cuentas bancarias o de Marina Fashion, S.L. o de su hijo y nuera. Es más, dado que su mandante interrumpió la posesión del Sr. Ezequiel mediante denuncia interpuesta en el año 2015 y mediante demanda de desahucio por precario en el año 2016, se concluye fácilmente que no han transcurrido los 30 años necesarios para usucapir.

SEGUNDO.-El primer motivo del recurso al amparo del artículo 218 LEC denuncia falta de motivación de la resolución recurrida que ha dejado de analizar situaciones y pruebas fundamentales para la parte actora. Pues bien, el art. 248.3 LOPJ 1985, establece que las sentencias se formularán 'expresando en párrafos separados y numerados, los antecedentes de hecho' y igualmente los arts 208 y 209 LEC, que se consignarán con la claridad y concisión posibles y en párrafos separados y numerados, las pretensiones de las partes o interesados, los hechos en que las funden, que hubieren sido alegados oportunamente y tengan relación con las cuestiones que hayan de resolverse, las pruebas que se hubieren propuesto y practicado y los hechos probados, en su caso'. Exigencias legales que han sido interpretadas por el Tribunal Supremo en el sentido de que deben constar los antecedentes de hecho necesarios, atendiendo a cada caso concreto, sin que sea preciso consignar todas y cada una de las incidencias habidas y resueltas en el proceso, pues tanto éstas, como las diversas alegaciones de las partes, consten o no detalladamente en la sentencia, pueden ser tenidas en cuenta en la apelación sin que se requiera su relato y constatación en la sentencia ( STS 14-marzo-1995). Siendo interpretado el precepto citado de la LOPJ en el sentido de que no es preciso que las sentencias civiles contengan relación separada de hechos probados, ya que al establecer el precepto la salvedad 'en su caso' deja subsistente el art. 209 LEC que rige la redacción de dichas sentencias ( STS 25-mayo-1996). En el caso, consta los antecedentes necesarios para constatar la realidad del contrato de ejecución de obra y encargo realizado por la recurrente, otra cosa es que se difiera de este pronunciamiento.

Por otro lado, incongruencia de la sentencia de instancia (la falta de exhaustividad no se concreta), ésta no impone sino una racional adecuación del fallo a las pretensiones de las partes y a los hechos que las fundamentan. A modo de resumen, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1998 y la que hizo la del Tribunal Constitucional 9/1998, de 13 de enero. Dice la primera: sobre la incongruencia hay una doctrina muy sólida y reiterada de esta Sala, que se recoge, entre otras muchas, en las sentencias de 18 de noviembre de 1996, 29 de mayo de 1997, 28 de octubre de 1997, 5 de noviembre de 1997 y 11 de febrero de 1998: es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ('ultra petita'), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('citra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio 'iura novit curia'. Y añade la segunda: Desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española, se requiere que la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido ('ultra petitum') o algo distinto de lo pedido ('extra petitum'), 'suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño o las respectivas pretensiones de las partes'.. Y Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 marzo de 2.000, recogida en la de 15 noviembre de 2.001, : 'El motivo con dicho planteamiento tiene que perecer inexcusablemente, porque desconoce o pretende desconocer -para los efectos resulta igual-el tema de la congruencia que no viene referido a aspectos fácticos acreditados como meramente instrumentales en el razonamiento sobre los hechos, sino en la concordancia y correlación entre las pretensiones deducidas por las partes y el fallo o parte dispositiva de la sentencia, con independencia o abstracción de los razonamientos utilizados en ella y menos aún con relación a los meros 'obiter dicta'.

En el caso, ninguna incongruencia se aprecia al responder la sentencia a las cuestiones controvertidas establecidas en los términos del debate mantenido en la instancia, y dado que tampoco existe una obligación de pormenorizar todas las pruebas practicadas, sino aquellas que sirven de base a las conclusiones alcanzadas, es claro que la sentencia ha analizado las pruebas que acreditarían la pretensión de la parte actora y las de la parte demandada que las niegan, no concurriendo falta de motivación alguna.

TERCERO.-La doctrina jurisprudencial sobre el art. 217 LEC aparece sintetizada en la sentencia de esta sala 533/2018, de 28 de septiembre , en los siguientes términos: 'Afirma la sentencia 742/2015, de 18 de diciembre, que: 'La carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes. La prohibición de una sentencia de 'non liquet' (literalmente, 'no está claro') que se establece en los arts. 11.3.° de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 1 .7.° del Código Civil, al prever el deber inexcusable de los jueces y tribunales de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, hace que en caso de incertidumbre a la hora de dictar sentencia, por no estar suficientemente probados ciertos extremos relevantes en el proceso, deban establecerse reglas relativas a qué parte ha de verse perjudicada por esa falta de prueba. Esa es la razón por la que el precepto que la regula, art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se encuentra entre las disposiciones generales en materia de prueba (arts. 281 a 298), sino entre las normas relativas a la sentencia, pues es en ese momento procesal cuando han de tener virtualidad las reglas de la carga de la prueba, al decidir a quién ha de perjudicar la falta de prueba de determinados extremos relevantes en el proceso. De ahí que haya de alegarse su infracción a través del art. 469.1.2.° de la Ley de Enjuiciamiento Civil al tratarse de una norma reguladora de la sentencia. De tal manera que solo se infringe dicho precepto si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas aplicables para su atribución a una y otra de las partes, establecidas en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y desarrolladas por la jurisprudencia ( sentencia de esta sala núm. 244/2013 de 18 de abril , entre otras muchas)'.

'Tal doctrina se reitera en la reciente sentencia 160/2018, de 21 de marzo, y a partir de ella se colige que, metodológicamente, antes de examinar si se ha infringido o no la regla sobre la carga de la prueba que recoge el art. 217 LEC, se habrá de indagar sobre si existe o no prueba de los hechos constitutivos de la pretensión'.

En el caso, la parte actora ejercita acción declarativa de dominio, acción que como es sabido exige para su viabilidad, como acertadamente señala la Juzgadora de Instancia, la concurrencia de todos los requisitos requeridos para la reivindicatoria, excepción hecha de que el demandado sea poseedor: como dice la sentencia de 8 de noviembre de 1994 'este tipo de pretensiones (las de las acciones mero declarativas) no intentan la condena del adversario sino que se declare por medio de sentencia la existencia de una determinada relación de derecho puesta en duda o disentida; no buscan, por ello, la obtención actual de cumplimiento coercitivo del derecho, sino la puesta en claro del mismo. No obstante su ámbito es restringido pues de la acción declarativa sólo puede valerse quien tiene necesidad especial para ello; debe existir la duda o controversia y una necesidad de tutela de manera que el interés del demandante desaparece si no hay inseguridad jurídica, la parte contraria no se opone al derecho'; por otro lado, para el éxito de la acción es preciso justificar la propiedad del bien, si bien, esta puede fundarse, tanto en un título justificativo del dominio como en la posesión continuada durante el plazo marcado por la ley para la prescripción adquisitiva ordinario o extraordinaria y por otra parte, la jurisprudencia no exige la presentación de un título escrito que demuestre por sí sólo que actor ostente al dominio, sino que basta que éste se demuestre por los distintos medios de prueba que la ley admite, porque el término técnico título de dominio no equivale a documento preconstituido, sino a justificación dominical. También es doctrina reiterada de la Sala Primera del Tribunal Supremo, cuya notoriedad excusa la cita pormenorizada de las resoluciones en que se contiene, la de que la identificación de la finca ha de hacerse de forma que no ofrezca duda cual sea la que se reclama, fijando con la debida precisión su cabida, situación y linderos, y demostrando con cumplida probanza, que el predio reclamado es aquél al que se refieren los títulos y demás medios probatorios en los que el actor funde su derecho, identificación que exige un juicio comparativo entre la finca real contemplada y la que consta en los títulos, lo que como cuestión de hecho, es de la soberana apreciación del Tribunal de instancia. En consecuencia, el actor ha de acreditar la justificación dominical de pretensión, la que en el caso, se intenta justificar en tres documentos: 1) Escritura pública de 3 de abril de 1982, relativa a la compra del 'Restaurante Melodie' en la que el propietario Don Fructuoso (vendedor) transmite a Don Gabriel un 50% y a al actor Sr. Ezequiel el restante 50%, escritura no inscrita en el Registro de la Propiedad. 2) Contrato privado de promesa de compraventa de fecha 1 de agosto de 1988 entre el Don Gabriel, como vendedor, y como comprador Don Isaac como representante de Kosmar Properties Limited y Leopoldo. 3) Contrato de compraventa en escritura pública de fecha 2 de octubre de 1995 en el que Don Porfirio, representante/apoderado de Don Gabriel vende a Don Hernan la finca que nos ocupa, finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 5 de Marbella, inscrita al Tomo NUM001, Libro NUM002 de dicho Registro, vivienda situada en la CALLE000, números NUM003- NUM004, de Marbella (Málaga). Este es el título realmente del demandado, si bien la parte actora mantiene que Don Hernan actúo como testaferro en la compraventa, siendo el verdadero comprador del demandante que también abonó el precio de la compra, que en la escritura se confesa 'recibido'. Pues bien, que el actor adquiriera la propiedad en virtud de la escritura pública de 1 de abril de 1982 no consta acreditado, y ello, por cuanto es el propio vendedor ( véase comisión rogatoria) Sr. Gabriel quien lo niega al afirmar que él era el único propietario (U,23 y U.24) y que tenia un contrato de promesa de venta ( que no se especifica ni se alude en la demanda), en contradicciones con las manifestaciones en acta notarial acompañada a la demanda, para posteriormente afirmar que sí le transmitió en ese año el 50%, lo que no puede quedar acreditado por estas afirmaciones y que viene a incidir en las consideraciones que realiza el Juzgador de Instancia en orden a la testifical de este testigo practicada por comisión rogatoria, dada la relación existente con el actor y negocios entre ellos. Y en cuanto al contrato privado de promesa de compraventa de fecha 1 de agosto de 1988 entre el Don Gabriel, como vendedor, y como comprador Don Isaac como representante de Kosmar Properties Limited y Leopoldo, esa Sala no puede llegar, tras una nueva valoración de la documental y testifical practicada en la instancia, sino a la misma conclusión que el Jugador de Instancia: no se acredita la relación de la mercantil Kosmar Properties Limited con el demandante, sin que sea de recibo el hecho de no haber podido acreditar documentalmente esta relación al estar supuestamente inscrita en Gibraltar, prueba, que en todo caso le correspondía a la actora y que no ha quedado acreditado. Es más, esta promesa de venta en documento privado, ninguna virtualidad puede tener para desvirtuar el título del demandado, posterior, en escritura pública e inscrito en el Registro de la Propiedad, gozando de la presunción de buena fe registral ( artículo 34 de la Ley Hipotecaria ).

En consecuencia, ningún error de valoración de la prueba se constata ni infringe la resolución recurrida el artículo 217 de la LEC .

CUARTO.-La cuestión queda así circunscrita a la acreditación o no por la parte actora, a quien le correspondía, de la condición de testaferro del comprador en escritura de 2 de octubre de 1995, actuando, según se dice, en nombre del actor, verdadero comprador. Pues bien, el negocio fiduciario consiste en la atribución patrimonial que uno de los contratantes, llamado fiduciante, realiza en favor del otro, llamado fiduciario, para que éste utilice la cosa o el derecho adquirido, mediante la referida asignación, para la finalidad que ambos pactaron, con la obligación de retransmitirlos al fiduciante o a un tercero cuando se hubiera cumplido la finalidad prevista , y la jurisprudencia el Tribunal Supremo ha proclamado reiteradamente que, cuando no envuelve fraude de ley, el contrato explicado es válido y eficaz. En el caso, la causa alegada en la demanda para esta supuesta actuación en su nombre es la persecución y condena en Holanda del actor por actividades delictivas, luego, el negocio puede ser nulo, nulidad que no se ha ejercitado mediante acción que pretenda se deje sin efecto el título del demandado ni declaración alguna al respecto, lo que veta a esta Sala sobre este pronunciamiento de oficio, acudiendo la parte actora directamente a ejercitar acción de 'restitución' pretendiendo la recuperación del dominio ( articulo 1096 del Código Civil). Ello, conlleva, a juicio de esta Sala a la desestimación de la acción declarativa, dado que el actor ejercita la acción, pese a la causa ilícita del contrato de compraventa alegado, como si no hubiese perdido nunca la propiedad. Pero es que además,esta intervención como testaferro, si bien está avalada por los testigos que han depuesto a su favor, singularmente el Sr. Gabriel, sin embargo, a su falta de credibilidad antes contactada, hay que añadir que hace referencia a terceros del conocimiento de la intervención del demandado en su título de compra ( su abogada) que el aleja de cualquier atisbo de imparcialidad y concreción en sus declaraciones. En todo caso, como señala el Juzgador de Instancia, a la prueba testifical practicada que, en principio abogaría por esta intervención como interpuesta, sin embargo, no hay ninguna prueba documental, ni de pagos ni de recibos en los que se haga alusión al demandante. Es más, lo que ha quedado huérfano de prueba, y ni tan siquiera se explica por la parte demandante es que el pacto por el que la finca debía ser devuelta al demandante; al contrario, las declaraciones testificales abogan por la supuesta 'devolución' a una empresa de la que tampoco se acredita la relación con el actor. Falta de acreditación del supuesto pacto comisorio que impide que el motivo estudiado prospere, al no quedar acreditada la justificación del dominio en base a los títulos alegados.

En definitiva, esta Sala comparte la valoración de la prueba testifical y documental realizada por el Juzgador de Instancia, debiendo, en cuanto a las pruebas no admitidas en la instancia confirmar las resoluciones de esta Sala de 26 de enero de 2021 y 3 de marzo de 2021 sobre la petición de prueba en esta alzada, lo que hace innecesario el pronunciamiento de esta Sala sobre el documento nº 12 de la demanda ( fotocopia con supuestas instrucciones del Sr. Ezequiel al Sr. Hernan) y la falta de realización de la prueba pericial.

QUINTO-En segundo lugar se alega la prescripción adquisitiva extraordinaria ( treinta años). En este caso, de nuevo, prevalece la valoración del Juzgador de Instancia cuando analiza pormenorizadamente las declaraciones de testigos ( intervinientes en la obra, vecinos y familiares del actor), prueba de la que, en modo alguno, se puede concluir la acreditación de los requisitos exigidos para que opere esta institución, posesión ininterrumpida, sino al contrario, de forma esporádica. Además de la documental aportada por la parte demandada que fue admitida y sin que conste recurso alguno contra esta admisión, se constata, como señala el Juzgador de Instancia, que cabría estimarla probada desde el año 2.005 por parte de los familiares del actor Sr. Ezequiel (concretamente su hijo y su esposa, y después sus hijos), pero no por el propio demandante D. Ezequiel, quien sino que únicamente vino usando del inmuebles durante los períodos vacacionales (sobre todo, estivales), por mera tolerancia o liberalidad de los sucesivos propietarios (socios en diferentes negocios y amigos suyos), sin que se haya acreditado que en ningún momento llegase a abonar el IBI, la tasa de basura y las cuotas de comunidad y gastos de agua correspondientes a dicho inmueble, como señala la sentencia recurrida. Todo ello, habida cuenta de que el demandante estuvo privado de libertad por la Justicia holandesa durante un período de más de cinco meses de prisión provisional (del 29 de febrero al 5 de agosto de 1.992) y durante unos ocho años entre 1.993 y 2.001 según resulta de la documentación y archivos de la Fiscalía holandesa acompañados al escrito presentado por la parte demandada con fecha de 21 de septiembre de 2.017, y no ostentó la posesión del mismo tampoco durante el período de 1.982 a 1.989 (supuestamente, según la demanda, en concepto de dueño en pleno dominio desde el año 1988), destinándola a actividades de restauración, al no haberse aportado ninguna prueba documental de ello, no habiéndose probado tampoco que el Sr. Ezequiel fuera quien gestionase la realización de las obras de rehabilitación de la Villa en el año 1.995 y su transformación de restaurante a vivienda, sino que de ello se ocupó el propietario de la misma, el Sr. Hernan, quien, en su propio nombre y derecho, promovió las obras de rehabilitación, y que encomendó a D. Conrado la negociación del proyecto y quien aprobó tanto el proyecto como su ejecución en el inmueble, como resulta de la Memoria de dicho proyecto (documento nº 15 de la demanda), elaborada por el arquitecto encargado del mismo, D. Carlos María, que lo ratificó así en cuanto a que el encargo le fue realizado por el Sr. Hernan a través de su intermediario el Sr. Conrado, como corroboró también el constructor D. Luis Antonio (representante de Construcciones Sánchez Rojas) en la declaración testifical practicada en su domicilio el 5 de abril de 2.018 y que manifestó que las facturas por los trabajos se las entregaba al Sr. Conrado. Amen de que se interpuso denuncia en el año 2015 y demanda de desahucio por precario en el año 2016, de donde se conviene fácilmente que no han transcurrido los 30 años necesarios para usucapir.

Es más no sólo desde no se acreditan los requisitos para la usucapión extraordinaria, sino que siendo el demandado tercero hipotecario ( artículo 34 de la Ley), nada acredita la parte actora sobre la concurrencia de los requisitos exigidos en el artículo 36 de la LH, dado que el título del Sr. Hernan se adquiere el inmueble el día 2 de octubre de 1995. Al respecto debe traerse a colación la doctrina jurisprudencial Sentencia nº 841/2013 de 21 de enero ( doctrina mantenida en Sentencia nº 117/2016 de 1 de Marzo) que literalmente establece: 'De ahí que tal fundamentación y los términos en que el primer motivo del recurso viene formulado exigen razonar sobre la vigencia del artículo 1949 del Código Civil frente a lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley Hipotecaria . Por el primero, el Código Civil dispone, desde su redacción original, que 'contra un título inscrito en el Registro de la Propiedad no tendrá lugar la prescripción ordinaria del dominio o derechos reales en perjuicio de tercero, sino en virtud de otro título igualmente inscrito, debiendo empezar a correr el tiempo desde la inscripción del segundo' , mientras que el artículo 36 de la Ley Hipotecaria establece que 'frente a titulares inscritos que tengan la condición de terceros con arreglo al artículo treinta y cuatro, sólo prevalecerá la prescripción adquisitiva consumada o la que pueda consumarse dentro del año siguiente a su adquisición, en los dos supuestos siguientes: a) Cuando se demuestre que el adquirente conoció o tuvo medios racionales y motivos suficientes para conocer, antes de perfeccionar su adquisición, que la finca o derecho estaba poseída de hecho y a título de dueño por persona distinta de su transmitente; b) Siempre que, no habiendo conocido ni podido conocer, según las normas anteriores, tal posesión de hecho al tiempo de la adquisición, el adquirente inscrito la consienta, expresa o tácitamente, durante todo el año siguiente a la adquisición' .

Pues bien, aun cuando esta Sala ha hecho mención del artículo 1949 del Código Civil en sentencias como las de 28 de febrero de 2001 y 20 de febrero de 2007 , sin descartar su vigencia, lo ha hecho de modo incidental pues en los casos allí contemplados no dependía de su aplicación el resultado del proceso, lo que no ocurre en el presente ya que la 'ratio decidendi' de la sentencia hoy impugnada viene dada precisamente por la aplicación al caso de dicho precepto. Ello conduce a esta Sala a adoptar una posición respecto de su actual vigencia. Sobre ello consideramos que el artículo 1949 del Código Civil ha sido derogado por el artículo 36, apartados I y II, de la Ley Hipotecaria de 1946 que regula los distintos supuestos de usucapión contra tabulas.

La actual redacción del artículo 1949 es la originaria del año 1889 (como precedente directo cabe citar el artículo 1946-2º del Proyecto de 1851) y en dicho momento la norma estaba perfectamente coordinada con el artículo 35 de la Ley Hipotecaria de 1869, que se mantuvo en el año 1909, mientras que la redacción actual del artículo 36 de la Ley Hipotecaria -que supone un cambio sustancial- arranca de la Ley de reforma hipotecaria de 30 de diciembre de 1944 y se incorpora al Texto Refundido de 8 de febrero de 1946. El anterior artículo 35 de la Ley Hipotecaria disponía que 'la prescripción que no requiera justo título no perjudicará a tercero si no se halla inscrita la posesión que ha de producirla. Tampoco perjudicará a tercero la que requiera justo título si éste no se halla inscrito. El término de la prescripción principiará a correr, en uno y otro caso, desde la fecha de la inscripción. En cuanto al dueño legítimo del inmueble o derecho que se esté prescribiendo, se calificará el título y se contará el tiempo con arreglo a la legislación común' . Bajo dicho régimen, en la usucapión contra tabulas frente al dueño del inmueble o derecho, el cual conoce -o puede conocer- que otro está poseyendo para adquirir, regía la legislación común del Código Civil , mientras que si se trata de un tercero hipotecario -que no conocía, ni había de conocer, dicha posesión 'ad usucapionem'- era necesaria la inscripción que pudiera reflejar dicha posesión, lo que resultaba conforme con el texto del artículo 1949 del Código Civil ; y ello se tratara de usucapión ordinaria o extraordinaria.

El nuevo artículo 36 de la Ley Hipotecaria (texto vigente desde 1944) contempla dos situaciones distintas y contiene una regulación diferente de la anterior respecto de la prescripción adquisitiva frente al tercero registral; tales situaciones son: 1ª) La usucapión que se produce contra el titular inscrito mientras tiene lugar la posesión 'ad usucapionem'; y 2ª) La que se produce frente al tercer adquirente de ese titular, que reúne las condiciones del artículo 34 de la Ley Hipotecaria .

En el primer caso, la solución viene a coincidir con la del anterior artículo 35 LH pues se dice ahora que 'en cuanto al que prescribe y al dueño del inmueble o derecho real que se esté prescribiendo y a sus sucesores que no tengan la condición de terceros, se calificará el título y se contará el tiempo con arreglo a la legislación civil' ; pero no sucede igual en el segundo supuesto para el que, sin distinción entre usucapión ordinaria y extraordinaria, se contiene una nueva regulación sobre la eficacia de la prescripción adquisitiva en perjuicio de tercero hipotecario, pues ahora no se exige que el usucapiente tenga inscripción alguna a su favor, sino que adopta como criterio el del conocimiento real o presunto por parte de dicho tercero de la situación posesoria 'ad usucapionem'. En tal caso prevalece contra el 'tercero hipotecario' la prescripción adquisitiva ya consumada en el momento de la adquisición, o que pueda consumarse dentro del año siguiente, en dos supuestos: a) Cuando se demuestre que el adquirente conoció o tuvo medios racionales y motivos suficientes para conocer, antes de perfeccionar su adquisición, que la finca o derecho estaba poseída de hecho y a título de dueño por persona distinta de su transmitente; y b) Cuando, fuera del caso anterior, el 'tercero hipotecario' consienta dicha posesión, apta para la adquisición del dominio, de forma expresa o tácita, durante todo el año siguiente a la adquisición. Se trata, en definitiva, de un nuevo régimen totalmente distinto del anterior en lo que afecta a la posición del 'tercero hipotecario', que ha venido a sustituir en su integridad el previsto en el artículo 1949 del Código Civil , en cuanto que, al no distinguir, debe entenderse que afecta tanto a la prescripción ordinaria como a la extraordinaria'.

En consecuencia, no siendo ninguno de ellos el caso que nos ocupa, procede la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia recurrida de conformidad con lo expresado.

SEXTO.-Que al confirmarse la sentencia apelada, procede condenar al apelante al pago de las costas causadas en esta instancia ( artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la L.E.Civil).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Ezequiel,contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Marbella, en los autos de juicio ordinario a que dicho recurso se refiere, CONFIRMANDO la resolución recurrida, condenado a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución con expresión de los recursos que proceden, remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.