Sentencia CIVIL Nº 253/2022, Juzgados de lo Mercantil - Donostia-San Sebastián, Sección 1, Rec 703/2021 de 22 de Julio de 2022

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE SAN SEBASTIÁN - UPAD MERCANTIL

MERKATARITZA-ARLOKO ZULUP - DONOSTIAKO MERKATARITZA-ARLOKO 1 ZENBAKIKO EPAITEGIA

TERESA DE CALCUTA-ATOTXA-JUST. JAUREGIA, 1 - 3ª Planta - CP/PK: 20012 Donostia / San Sebastián

TEL.: 943 00 07 29 FAX: 943 00 43 86

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: mercantil1.donostia@justizia.eus / merkataritza1.donostia@justizia.eus

NIG PV/ IZO EAE: 20.05.2-21/016399

NIG CGPJ / IZO BJKN : 20069.47.1-2021/0016399

Procedimiento / Prozedura: Procedimiento ordinario / Prozedura arrunta 703/2021 - A

Materia: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Demandante / Demandatzailea: Custodia y Carlos Miguel

Abogado/a / Abokatua:

Procurador/a / Prokuradorea: JOSE ALBERTO AMILIBIA MUGICA y JOSE ALBERTO AMILIBIA MUGICA

Demandado/a / Demandatua: Luis Alberto

Abogado/a / Abokatua:

Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER CIFUENTES ARANGUREN

S E N T E N C I A Nº 253/2022

MAGISTRADO QUE LA DICTA: D./D.ª PEDRO JOSÉ MALAGÓN RUIZ

Lugar: Donostia / San Sebastián

Fecha: veintidos de julio de dos mil veintidós

PARTE DEMANDANTE: Custodia y Carlos Miguel

Abogado/a:

Procurador/a: JOSE ALBERTO AMILIBIA MUGICA

PARTE DEMANDADA Luis Alberto

Abogado/a:

Procurador/a: JAVIER CIFUENTES ARANGUREN

OBJETO DEL JUICIO: RESPONSABILIDAD ADMINISTRADORES

Antecedentes

PRIMERO.- El Procurador Sra. Amilibia Múgica, en nombre y representación de Dña. Custodia y D. Carlos Miguel, formuló con fecha 7 de diciembre de 2.021 demanda de juicio ordinario contra D. Luis Alberto, en petición de que se condenara al demandado a pagar a los demandantes:

1.- La suma de 129.017,42 euros.

2.- Dicha cantidad incrementada con las cantidades que resulten en concepto de costas judiciales ocasionadas en la ETJ 154/2013, en Auto de 24 de mayo de 2.013; el concepto de costas, conforme a la tasación aportada como documento nº 9, se ha presupuestado en la cantidad de 18.974,53 euros, no obstante, a la fecha de la demanda, se encontraba pendiente de firmeza.

3.- El pago de todas las costas devengadas en el procedimiento.

Alegaba la actora que, como consecuencia de las relaciones contractuales tenidas con la mercantil PROMOTERSA S.L. consistentes en una permuta de solar para edificación futura por dos viviendas unifamiliares, ante el incumplimiento de la empresa, se vieron obligados a acudir a la via judicial, la cual culminó con un procedimento seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción de Villarcayo, ordinario nº 54/12, que terminó con sentencia que, confirmada parcialmente en apelación suponía la condena de la citada empresa a pagar a los demandantes en los siguientes terminos:

- 78.900 euros en concepto de perjuicio por el retraso en la entrega.

- Al abono de 39.964,23 euros en concepto de defectos y diferencia de ejecución de viviendas.

- Facturas correspondientes a Notaría, Registro de la Propiedad y gastos fiscales que se deriven.

Se indica que, a dia de hoy, sumados todos esos conceptos, la cantidad adeudada asciende a 129.017,42 euros.

Se añade que el impago motivó que la parte actora iniciara la ejecución y que está pendiente la tasación de las costas de ejecución por importe de 18.974,53 euros.

Se sostiene por la actora que PROMOTERSA S.L. está incursa en causa de disolución desde 2006, es decir, antes de contraerse la deuda, por perdidas que dejan disminuido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social.

Se añade que el demandado es el administrador único, y que, estando en situación de causa de disolución la sociedad, no convocó Junta para proceder a la disolución de la misma, provocando el perjuicio de los acreedores. Se considera que el administrador demandado, de haber sido diligente, debería de haber advertido la causa de disolución

En base a lo anterior, por la actora se ejercita la acción de responsabilidad por deudas fundamentada en el vigente art. 367 de Ley de Sociedades de Capital.

SEGUNDO.- Admitida la demanda, se emplazó a la parte demandada para que la contestara.

El demandado se opuso a la demanda en base a lo siguiente:

- Fraude procesal; los actores ya han cobrado por los conceptos ahora reclamados la cantidad de 120.000. euros mediente la ejecución de un aval bancario prestado a tal fin por la entidad PROMOTERSA, por lo que el importe impagado nunca podría ser superior a 9.017,42 euros; teniendo en cuenta ese importe, lo que se reclama por costas es desproporcionado.

- En todo caso, el importe de 39.964,23 euros se corresponde con la valoración de las reparaciones que PROMOTERSA debía de realizar y que fueron ejecutadas, por lo que no cabe reclamación por ellas

- No existe causa de disolución ni responsabilidad de administrador; no existe nexo causal entre la acción u omisión del demandado y el daño que se dice sufrido.

- Retraso desleal en el ejercicio del derecho, dado que se reclama una deuda de 2.012 y se invoca una causa de disolución concurrente en 2.006; en la existencia de estos periodos temporales, basa la demandada la existencia de un retraso desleal en la reclamación.

- Prescripción; se alegó que el derecho de la parte actora ha prescrito, con arreglo al art. 241 LSC por el transcurso de 4 años desde que se pudo exigir responsabilidad al administrador.

TERCERO.- En la audiencia previa, en la que no se pudo llegar a acuerdo, se admitieron como pruebas, a la actora, el interrogatorio de la contraria y documental y a la demandada, interrogatorio de partes y testifical.

CUARTO.- En el acto del juicio, las partes renunciaron al interrogatorio y no asistió el testigo, quedando los autos vistos para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO. -Como hemos visto en los antencedentes de hecho, el demandado niega la existencia de la deuda que se reclama como propia de la sociedad administrada por el mismo, al entender, por diversas razones, que la deuda está saldada.

A la vista de la documental aportada por los demandantes (docs. 3 a 8), se puede admitir que la cantidad reclamada deriva de una sentencia firme que condenaba a PROMOTERSA (ordinario 54/12 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Villarcayo) a pagar a los demandantes los siguientes conceptos:

- 78.900 euros en concepto de perjuicio por el retraso en la entrega.

- Al abono de 39.964,23 euros en concepto de defectos y diferencia de ejecución de viviendas.

- Facturas correspondientes a Notaría, Registro de la Propiedad y gastos fiscales que se deriven.

Tambien condenaba a los demandantes a abonar a la demandada la suma de 2.131,26 euros.

Esa sentencia fue objeto de ejecución (auto de 24/5/13), por la suma de 116.732,97 euros, es decir, descontando en el titulo ejecutivo la suma a la que la parte demandante habia sido condenada via reconvención.

Por lo tanto, parte de la deuda que se reclama en el primer pedimento del suplico no ha sido objeto de demanda ejecutiva.

La parte demandada opone que la actora, via ejecución de aval, ha cobrado ya la suma de 120.000. euros; el cobro de ese aval no ha sido discutido de contrario y obra reconocido en diversos documentos (doc. 5 de la contestación y 8 sentencia firme dictada en el procedimiento); tal como figura en la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción de Villarcayo dictada en el Porcedimiento Ordinario 87/10, la ahora demandada reclamó la devolución del aval, lo cual fue desestimado.

Es mas, tal como figura en la sentencia dictada en primera instancia en el Juicio Ordinario 54/12, la propia actora, en la demanda, pedia que se compensara parcialmente las cantidades reclamadas con el importe del aval que obraba en su poder.

El importe del aval, tal como figura en el documento nº 13 acompañado a la contestación fue ofrecido como importe a efectos de desgnación de bienes y derechos en ejecución; no sabemos que ha pasado al respecto, por cuanto que ninguna de las patres, pudiendo hacerlo, ha aportado prueba documental sobre el transcurso de la ejecución; lo que si parece desprenderse de la existencia de una tasación de costas de la ejecución es que la misma parece estar en su final y ello, según el art. 570 LEC, sólo se produce por satisfacción completa del acreedor ejecutante.

De todo lo anterior, se desprende que la parte ahora demandante ha cobrado de una avalista de la empresa administrada por el demandado la suma de 120.000. euros; ese aval, cuya copia obra en el doc. nº 5 de la contestación, garantizaba responder de las obligaciones derivadas de la escritura de permuta de solares por obra a construir en el Municipio Horna (Burgos); es decir, las cantidades a que fue condenada PROMOTERSA en la sentencia dictada en el Juicio Ordinario 54/12 estan dentro del ambito de garantia del aval cobrado, y ello es aceptado por la propia parte actora, que en la demanda piden que se compensen esas cantidades (lo cual fue rechazado en sentencia por la existencia del pleito paralelo para la devolución del aval).

El pago por el fiador extingue la obligación, sin perjuicio del derecho de aquel a repetir contra el deudor ( arts. 1.156, 1.158 y 1.838 C. Civil).

En definitiva, debemos dar por acreditado que, de la suma reclamada en el pedimento 1º de la demanda, la actora ya ha cobrado via aval la suma de 120.000. euros, por lo que sólo quedaria por abonar el importe de 9.017,42 euros, que habría de imputarse al importe derivado de gastos de notaria y registro que no fue objeto de demanda ejecutiva; estos gastos, como deuda de la empresa PROMOTERSA derivada de la sentencia dictada, no ha sido discutida en la contestación, por lo que la damos por buena.

Por lo tanto, el pedimento primero debe de quedar reducido a la deuda de 9.017,42 euros, puesto que el resto ha sido abonado.

En cuanto al pedimento segundo, se basa en una tasación de costas firme (documento nº 9 de la demanda y documental aportada en la a. previa), que es un titulo ejecutivo, suficiente para entender acreditado que PROMOTERSA es deudora de la parte actora de la suma de 18.974,53 euros.

Por ello, el total de deuda reclamable al demandado por via de responsabilidad de administrador asciende a 27.991,95 euros.

SEGUNDO.- Se ejercita la acción de responsabilidad contra el administrador.

Se ejercita la acción de responsabilidad por deudas del artículo 367 Ley Sociedades de capital), que establece la responsabilidad solidaria de los administradores por las deudas sociales cuando incumplan la obligación de convocar Junta General para disolver la sociedad, mediando causa para ello, tratándose de un supuesto de responsabilidad objetiva o 'ex lege'.

Para la reclamación y condena en virtud del artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital, como régimen de carácter sancionatorio, (aunque parte de la doctrina pone en duda este carácter de pena civil), basta la prueba de la concurrencia de la causa de disolución alegada, del incumplimiento de los deberes específicos del administrador de convocar la junta para proceder a la disolución de la sociedad, sin que sean necesario acreditar daño ni relación de casualidad alguna.( STS de 11.7. 2008 y de 10.2.2010 ). Esta responsabilidad no depende de nexo causal ni siquiera del daño: la responsabilidad es abstracta o formal, también descrita como objetiva o cuasi objetiva. Se funda en el incumplimiento de las obligaciones de disolución cuando concurren requisitos de insolvencia o falta de capacidad económica o cuando el administrador no promueve la disolución de la sociedad cuando se encuentra una situación de imposibilidad del cumplimiento del objeto social o una disminución patrimonial en las proporciones que marca la ley. La responsabilidad ex lege del artículo art. 367 LSC. elude la dificultad de probar la concurrencia de los requisitos necesarios para que prospere la acción individual.

Según la Sts. de 11-1-13, estos son los requisitos de la responsabilidad de los administradores por deudas societarias.

'30. Para que los administradores societarios deban responder personalmente de las deudas de la sociedad, pese a tratarse de deuda ajena, es preciso el incumplimiento de ciertos deberes que tienen por destinatarios no solo a los socios que les designan, sino también al orden público económico y a los terceros con los que contratan. Entre ellos, cuando la sociedad incurre en pérdidas cualificadas determinantes de la concurrencia de causa legal de disolución, alternativamente, el de promover la liquidación por el procedimiento societario, reorientando el objeto social al reparto entre los socios del remanente existente después de pagadas las deudas sociales; o la adopción.

31. Tratándose de los supuestos en los que la sociedad incurre en pérdidas cualificadas determinantes de la concurrencia de causa legal de disolución, la norma impone a los administradores el deber de promover la liquidación por el procedimiento societario, reorientando el objeto social al reparto entre los socios del remanente existente después de pagadas las deudas sociales; o, alternativamente, la adopción de acuerdos dirigidos a remover la causa de disolución concurrente y reconstruir el patrimonio social; o la reducción del capital social restableciendo el equilibrio entre la cifra de capital y el patrimonio, con la necesaria publicidad que ello conlleva; o, si procediere, el solicitar concurso de la sociedad.

32. Para el caso de incumplimiento de tal obligación, dentro del plazo fijado por la norma, tratándose de disolución por pérdidas, era preciso que concurriesen los siguientes requisitos: a) existencia de la causa de disolución prevista en el art. 105.1.e) de la LSRL, a cuyo tenor -(l)a sociedad de responsabilidad limitada se disolverá: (...) e) Por consecuencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso conforme a lo dispuesto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal'; b) la omisión por los administradores de la convocatoria de junta General para la adopción de acuerdos de disolución, la remoción de sus causas; c) el transcurso de dos meses desde que la concurrencia de la causa de disolución fue conocida o pudo serlo; d) la imputabilidad al administrador de la conducta pasiva; e) inexistencia de causa justificadora de la omisión.

33. No requiere, por el contrario, la existencia de daño o perjuicio a terceros -concepto que no coincide con el de asumir las obligaciones de la sociedad frente a acreedores-, ni, claro está, relación de causalidad directa o indirecta entre el comportamiento omisivo y el supuesto daño.

34. Como ha reiterado la doctrina, se trata de una institución preconcursal por la que los administradores están obligados a promover la disolución y liquidación de la compañía por vía societaria cuando la sociedad aún puede cumplir íntegramente sus obligaciones, sin esperar a que el deterioro del patrimonio la coloque en situación de insolvencia concursal.'

TERCERO.- La parte demandada considera que la acción está prescrita.

La Ley 31/2014, de 3 de diciembre que modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, introdujo en dicha Ley el art. 241 bis que dispone: la acción de responsabilidad contra los administradores, sea social o individual, prescribirá a los cuatro años desde el día que hubiera podido ejercitarse. Tal precepto está en consonancia con la regla general prevista en el art. 1969 del Código Civil (EDL1889/1) sobre el inicio del plazo para el ejercicio de acciones civiles señalando que el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse, debiendo también considerase lo dispuesto en el art. 1.968-2 del CC (EDL1889/1) según el cual prescriben la acciones para exigir responsabilidad por las obligaciones derivadas de la culpa o negligencia desde que se trata en el art. 1.902 prescriben a año desde que los supo el agraviado. La doctrina ha interpretado el art. 241 bis de la LSC (EDL2010/112805) en el sentido que el plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de responsabilidad contra los administradores, la individual o la social, se computa desde que se pudo ejercitar, estimando que se puede ejercitar cuando se produce tanto el hecho que motiva la responsabilidad como el daño causado que se pretende resarcir, y cuando el perjudicado que la ejercite tiene conocimiento real o potencial de tal hecho y daño, es decir desde cuando conoce que ha sufrido un perjuicio que puede cuantificar o desde cuando usando una diligencia medida puedo conocer tal perjuicio.

Pero aquí, la que se ejercita es la acción de responsabilidad por deudas del art. 367 LSC, respecto de la cual se debe de dilucidar si procede aplicar el régimen de prescripción previsto en el artículo 241.bis LSC ( La acción de responsabilidad contra los administradores, sea social o individual, prescribirá a los cuatro años a contar desde el día en que hubiera podido ejercitarse ).

El art. 241 bis introducido en la Ley de Sociedades de Capital por la Ley 31/2014 viene referido de manera exclusiva a las acciones de responsabilidad individual y social y no en cambio a las acciones de responsabilidad por deudas.

Establece el artículo: 'La acción de responsabilidad contra los administradores, sea social o individual, prescribirá a los cuatro años a contar desde el día en que hubiera podido ejercitarse'. Parece que resulta aplicable exclusivamente a las acciones sociales e individuales frente a los administradores y no a la acción de responsabilidad por deudas a la cual no se refiere.

Al margen de ello, el art. 949 del CCom. no ha sido derogado expresamente ni modificado por lo que debe entenderse que, en defecto de una previsión específica en la norma especial que es la LSC, sigue vigente para las acciones de responsabilidad por deudas frente a los administradores.

La sentencia de la AP de León de 16 abril de 2.020 reseña también otras razones para entender que no es aplicable a esta acción el plazo de prescripción establecido en el art. 241 bis:

'....- Cuarto, la aplicación del dies a quo recogido en el art. 241 bis LSC a las acciones de responsabilidad por deudas generaría dificultades en su aplicación. El conocimiento del acreedor de la sociedad del incumplimiento por el administrador del deber legal impuesto ante la concurrencia de causa de disolución o situación de insolvencia, determinaría el inicio del plazo de prescripción y ciertamente no parece fácil de concretar cual debe ser este momento. 9.- Como criterio relevante se considera importante destacar la diferencia de régimen jurídico de ambos tipos de responsabilidad de los administradores: por daño y por deuda. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencia de 13 de julio de 2016 - ECLI:ES:TS:2016:3433 ) diferencia el régimen jurídico de la responsabilidad por el impago de una deuda de la sociedad que no puede equipararse a la causación de un daño directo al acreedor del que sean responsables los administradores. La jurisprudencia recuerda constantemente cuestiones elementales en materia de responsabilidad de los administradores que define 3 JURISPRUDENCIA como una responsabilidad por deudas ( SSTS de 21 de junio y de 15 de octubre de 2013 , entre otras) o responsabilidad por deuda ajena 'ex lege'. 10.- La Sentencia del TS de 16 de enero de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:24 ) cita la de 8 de noviembre de 2019 (ROJ: STS 3526/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3526) que aclara la responsabilidad de un nuevo administrador: 'En el art. 367 LSC la responsabilidad del administrador se anuda al incumplimiento del deber de promover la disolución. El reproche jurídico que subyace a la responsabilidad del art. 367 LSC se funda en el incumplimiento de un deber legal (de promover la disolución de la sociedad o, en su caso, de instar el concurso de acreedores). La Ley en esos casos, estando la sociedad incursa en una de las causas legales de disolución, constituye al administrador en garante solidario de las deudas surgidas a partir de entonces, si incumple el deber legal de disolver dentro del plazo legal. La justificación de esta responsabilidad radica en el riesgo que se ha generado para los acreedores posteriores que han contratado sin gozar de la garantía patrimonial suficiente por parte de la sociedad del cumplimiento de su obligación de pago'. 11.- En la responsabilidad por deudas, el nacimiento de la responsabilidad del administrador es como consecuencia del incumplimiento de un deber, pero no del general de lealtad o de diligencia, sino del específico de convocar la Junta General. Y responde de un daño, que ni es directo a la sociedad (acción social) ni a los socios, acreedores o terceros (acción individual) sino que es indirecto (generación de la deuda), y que no guarda relación causal con la conducta reprimida (deber legal de disolver dentro de plazo). 12.- Esta diferente naturaleza jurídica de la responsabilidad por deudas justifica que este Tribunal opte ahora por entender que no debe mantenerse la unificación del régimen de prescripción de las tres acciones de responsabilidad frente a los administradores por el que había optado el Tribunal Supremo antes de la reforma y que se considere la norma aplicable a la acción que nos ocupa la del art. 949 CCom , según el cual 'la acción contra los socios gerentes y administradores de las compañías o sociedades terminará a los cuatro años, a contar desde que por cualquier motivo cesaren en el ejercicio de la administración'. 13.- Es clara la vinculación de la responsabilidad exigible con la vigencia del ejercicio del cargo y así se justifica el inicio del cómputo del plazo desde la fecha del cese. El carácter de responsabilidad solidaria hace que además la reclamación dependa en primer lugar del propio plazo de prescripción de la deuda de la sociedad. La acción del artículo 367 del TRLSC es una garantía legal objetiva respecto de la deuda de la sociedad incumplidora y el plazo de prescripción el mismo que aquel al que está sujeta la acción principal contra la sociedad, de la que los administradores son 'responsables solidarios'. 14.- Si nos encontramos ante acciones de distinta naturaleza, concluimos que no están sometidas al mismo régimen en materia de prescripción. El cómputo del plazo desde que la acción hubiera podido ejercitarse que fija el vigente art. 241 bis LSC se articula mal en el caso de una acción de responsabilidad por deudas del art. 367 LSC que establece la responsabilidad solidaria del administrador respecto de la deuda impagada cuando incumple el deber legal de disolver la sociedad. Se opta ahora por la aplicación en estos casos del art. 949 del CCom . que fija el dies a quo a partir del cual se puede ejercitar la acción en la fecha de cese del administrador en su cargo. El recurso se desestima en este primer motivo, confirmando así el criterio aplicado por la Sentencia del Juzgado Mercantil...'

Indicado lo anterior, no consta registralmente el cese del demandado ni el mismo indica que haya cesado en el cargo, por lo que excepción debe de ser rechazada.

CUARTO.- Retraso desleal en el ejercicio de la acción.

También es opuesta dicha excepción por parte del administrador demandado.

El retraso desleal en la reclamación tiene origen en el concepto germánico Verwirkung, y consiste en considerar contrario a la buena fe el ejercicio tardío de un derecho cuando se haya generado en el sujeto pasivo expectativas de que el mismo no se iba a ejercitar.

Dicha doctrina ha sido introducida por la jurisprudencia, y aunque no está regulado de forma específica en nuestro ordenamiento jurídico, tiene su base y fundamento en el abuso de derecho, regulado en el artículo 7.2 del Código Civil.

Para apreciar el retraso desleal en la reclamación, el Tribunal Supremo exige que concurran tres requisitos, que son, de conformidad con la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2011, los siguientes:

· ·Lapso temporal considerable

· ·Omisión del ejercicio del derecho

· ·Generación de una confianza razonable en el demandado de que tal demanda no iba a interponerse.

Con este tercer requisito, el retraso desleal se pone en relación con la doctrina de actos propios, ya que, para la aplicación de la primera, se exige que el titular del derecho lleve a cabo una conducta que genere las expectativas de la contraparte acerca de que dicha reclamación no va a realizarse.

Es decir, no cabe con el mero transcurso del tiempo para que pueda considerarse que una reclamación efectuada antes del plazo prescriptivo sea abusiva o desleal.

Podemos citar las siguientes resoluciones al respecto:

Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª), de 24 de abril de 2019:

' En definitiva lo que hace la Audiencia Provincial es asumir que el retraso por sí mismo es determinante de la confianza de la entidad demandada en que la acción ya no se iba a ejercitar a pesar de que no había transcurrido el plazo de prescripción.

Este razonamiento no es conforme con la doctrina del retraso desleal, pues si así fuera estaría introduciendo por el intérprete un plazo de prescripción distinto y más breve que el establecido por el legislador.

La regla es que el titular del derecho puede ejercitarlo hasta el último momento hábil del plazo de prescripción, pues es el legislador quien debe valorar en qué plazo se puede ejercitar cada acción.

No se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren, rectamente entendidos, en el obligado la confianza de que aquellos no se actuarán.

Para que el ejercicio de un derecho por su titular resulte inadmisible es preciso que resulte intolerable conforme a los criterios de la buena fe / art. 7 Código Civil ) porque, en atención a las circunstancias, y por algún hecho del titular se haya generado en el sujeto pasivo una confianza legítima de que el derecho ya no se ejercería, de modo que su ejercicio retrasado comporta para él algún tipo de perjuicio en su posición jurídica'.

Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) de 19 septiembre 2013:

' La doctrina del retraso desleal considera contrario a la buena fe ( artículo 7 Código Civil ) un ejercicio del derecho tan tardío que lleve a la otra parte a tener razones para pensar que no iba a actuarlo. Para la aplicación de la doctrina es necesario que la conducta de una parte pueda ser valorada como permisiva de la actuación de la otra parte, o clara e inequívoca de la renuncia al derecho, pues el mero transcurso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente para deducir una conformidad que entrañe una renuncia, nunca presumible'.

Sentencia AP Sevilla (Sección 6ª) de 11 junio 2013:

'No se aprecia que concurran datos suficientes para considerar desleal el retraso en el ejercicio de la acción, pues no basta el transcurso de un cierto lapso temporal inferior al plazo prescriptivo de quince años (en tal caso dejaría de tener sentido el instituto de la prescripción), sino que es preciso una serie de circunstancias especiales, en concreto la de crear en los deudores la creencia legítima de que no les será exigido el pago de la deuda, creencia cuya concurrencia no consta acreditada. En realidad, el único periodo en el que podría considerarse producida una actuación poco diligente de la entidad bancaria anormal en perjuicio del deudor es el previo a la interposición de la demanda de ejecución hipotecaria. El empleado durante su sustanciación no es imputable a la entidad acreedora. En cuanto al posterior (desde el año 1997 al 2009), aun siendo inusualmente largo, no parece que haya existido causa alguna distinta a una deficiencia organizativa en la entidad acreedora.'

Sentencia AP Las Palmas (Sección 4ª) de 26 octubre 2012:

' En este caso lo único que ha habido ha sido silencio de la parte que se dice acreedora. Durante mucho tiempo, pero sin llegar a consumir todo el plazo de la prescripción, que entonces es, de 15 años. Pero el simple silencio en las relaciones jurídicas tiene un tratamiento en la ley, del que no es posible prescindir. Se trata de la prescripción. Por la simple falta de reclamación los derechos sólo se extinguen cuando transcurre el plazo de prescripción. Todo otro tratamiento distinto es, sencillamente, ilegal. Nadie puede ser privado de un derecho por no reclamarlo, salvo que pase el tiempo legalmente establecido para ello, es decir el plazo de prescripción.'.

Por lo tanto, para que pueda aplicarse la doctrina del llamado retraso desleal tiene que haber algo más que la mera falta de reclamación. Algún acto que haga pensar a la parte en principio deudora que ya no se reclamará y que debe de probar la actora. Dado que aquí no se alega ningún acto de dicha clase, solo la falta de reclamación, aunque por plazo inferior al que la ley exige para la prescripción, no cabe coger esta excepción.

QUINTO.- la parte actora ejercita la acción contemplada en el artículo 367 Ley Sociedades de capital en base a una deuda nacida en el ejercicio 2017.

Se alega que la sociedad administrada por el demandado se encuentra en una clara causa de disolución por pérdidas patrimoniales ( art. 363.1.e) LSC.

La Resolución del ICAC de 20 de diciembre de 1996, por la que se fijan criterios generales para determinar el concepto de patrimonio contable a efectos de los supuestos de reducción de capital y disolución de sociedades regulados en la legislación mercantil, equipara la expresión 'patrimonio contable ' a 'valor patrimonial de la empresa', estableciendo que su cuantificación 'deberá realizarse teniendo como base las magnitudes contenidas en las cuentas anuales de las empresas, y más concretamente en el balance'.

Las pérdidas consisten en una disminución patrimonial y resultan de su formalización en un balance aprobado por la Junta General. Su existencia se aprecia en el saldo de la partida del balance 'A) Fondos propios ', VI 'resultado del ejercicio (pérdida)' ( art. 175, A, VI LSA) y de la cuenta de pérdidas y ganancias ( art. 189, B, 10, 'resultado del ejercicio'); es decir constituyen un resultado negativo contable del ejercicio. Además, la existencia de pérdidas de ejercicios anteriores condiciona el destino del beneficio del ejercicio. Es decir, la constatación de pérdidas de ejercicios anteriores ( art. 175.a LSA, V 'resultado de ejercicios anteriores') que implican que el valor del patrimonio neto es inferior a la cifra del capital social obliga a que el beneficio se destine a la compensación de pérdidas ( art. 213.2.2 LSA).

Por su parte, el supuesto de hecho de la norma, es decir, la pérdida de la mitad del capital social se identifica con una situación de desequilibrio entre el patrimonio neto y el capital social, consistente en el hecho de que, como consecuencia de pérdidas, no compensadas en su caso con reservas, el patrimonio neto no cubre la mitad de la cifra del capital suscrito.

Es decir, para la determinación contable de la pérdida del capital, se tienen que comparar dos parámetros:

a) El patrimonio neto que es el resultado de deducir del valor global de las partidas del activo la cifra del pasivo exigible.

b) El capital social suscrito (aunque no esté íntegramente desembolsado).

La obligación de los administradores de convocar junta general cuando se ha producido una pérdida grave del capital social, para examinar si procede la disolución de la sociedad o la adopción de cualquier otra medida, la podemos encontrar en el art. 105 LSRL que recoge esa obligación de los administradores de convocar junta general para que adopte el acuerdo de disolución.

Es decir, en nuestra legislación, la sociedad que ha sufrido pérdidas que disminuyen el patrimonio a una cantidad inferior a la mitad del capital social no está por ello abocada inexorablemente a la disolución, ya que la LSC ofrece soluciones mediante las cuales puede restablecer, al menos en parte, el equilibrio entre su capital y su patrimonio , saliendo así del supuesto de hecho que pueda determinar su disolución, y por ende, salvando los administradores la responsabilidad prevista en el art. 367.

Aplicado lo que antecede al supuesto enjuiciado y valorando la prueba practicada, la parte actora ejercita la acción contemplada en el artículo 367 Ley Sociedades de capital en base a una deuda derivada de un contrato firmado en 2.007 y su incumplimiento/retraso, declarado en sentencia de 21 de mayo de 2.012; .

La demandante aporta documental (doc. 2) el que podemos comprobar la situación de la mercantil al cierre de 2006.

Al cierre de 2.06, la sociedad administrada por el demandado presentaba un patrimonio neto en negativo, lo cual se ha ido sucediendo (con mayor cifra en negativo) en los ejercicios posteriores; ello, además, se ve corroborado por toda la documental (impuestos de sociedades) aportada por el demandado); es evidente, a la vista de tales cifras, que la sociedad se encontraba en causa de disolución cuando nacio la deuda que se reclama.

Todo ello nos lleva a apreciar que la sociedad se encontrabaa en la causa de disolución contemplada en el apartado 1 e) del artículo 363 LSC, esto es, la concurrencia de pérdidas que dejaban reducido el patrimonio contable a menos de la mitad del capital social..

En definitiva, la sociedad administrada estaba en causa de disolución cuando se contrae la deuda que se reclama y el administrador no convocó Junta para debatir sobre la disolución de la sociedad, por lo expuesto, debemos entender que concurren los presupuestos esta acción ejercitada.

Por lo tanto, se estima parcialmente la demanda en la suma de 27.991,95 euros.

SEXTO.- Costas.

No se hace pronunciamiento en costas, de conformidad con el art. 394.2 LEC

Fallo

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Amilibia Múgica, en nombre y representación de Dña. Custodia y D. Carlos Miguel, condeno a D. Luis Alberto a pagar a los demandantes la suma de 27.991,95 euros.

No se hace pronuncaimiento en costas.

MODO DE IMPUGNACIÓN:mediante recurso de APELACIÓNante la Audiencia Provincial de GIPUZKOA ( artículo 455 LEC). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos impugnados ( artículo 458.2 LEC).

Para interponer el recurso será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este juzgado tiene abierta en el Banco Santander con el número 2196....., indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 02-Apelación. La consignación deberá ser acreditada al interponerel recurso ( DA 15ª de la LOPJ).

No están obligados a constituir el depósito para recurrir los declarados exentos en la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por Sr./Sra. MAGISTRADO que la dictó, estando mismo/a celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia doy fe, en Donostia / San Sebastián, a 22 de julio de 2022.