Sentencia Civil Nº 254/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 500/2010 de 17 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 500/2010 - 5ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 1464/2008

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 TERRASSA (ANT.CI-1)

S E N T E N C I A Núm. 254

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. Mª ANGELS GOMIS MASQUE

FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de mayo de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1464/2008 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1 Terrassa (ant.CI-1), a instancia de D. Pedro y Dª Palmira contra Dª. María Cristina y LIDER FINQUES, S.L.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 10 de marzo de 2010, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Pedro y Dª Palmira representados por la procuradora Dª MARIA CARMEN ROTLLANT TORRES contra la entidad LIDER FINQUES, S.L., representada por la procuradora Dª MARTA FORRELLAT ARMENGOL PADROS y contra Dª María Cristina representada por la procuradora Dª MONTSERRAT PUIG ALSINA, debo absolver y absuelvo a dichas demandadas de las pretensiones formuladas en la citada demanda; con imposición de las costas a la parte actora".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a las partes contrarias, oponiéndose ambas en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día TRES DE MAYO DE DOS MIL ONCE .

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL.

Fundamentos

PRIMERO.- Apelan los demandantes Sr. Pedro y Sra. Palmira , el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que apreció la falta de legitimación pasiva de la demandada Sra. María Cristina en el ejercicio de las acciones de nulidad y de resolución del contrato de compraventa formalizado entre ambas partes en la escritura pública de 21 de abril de 2006, con fundamento en los artículos 1124, 1265, y concordantes del Código Civil .

En relación con la legitimación, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2002; RJA 9758/2002 ), que la legitimación "ad causam", en cuanto afecta al orden público procesal, debe ser examinada incluso de oficio.

Y es igualmente doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 2004;RJA 2334/2004 ) que la legitimación "ad causam" se determina en función de la relación existente entre una persona determinada y la situación jurídica en litigio, ya que consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina la aptitud para actuar en el mismo como parte ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1993 y 28 de febrero de 2002 ; RJA 2027/1993 , y 3513/2002 ).

En consecuencia, la legitimación "ad causam" no es una cuestión procesal de las que deban ser resueltas en el juicio verbal, o en la audiencia previa al juicio, del modo previsto en los artículos 416 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino que por el contrario se trata de cuestión referida al fondo, que debe ser resuelta en la sentencia, después de permitir a las partes la producción de la prueba pertinente sobre este extremo, con la necesaria contradicción.

En concreto, en el ejercicio de la acción de responsabilidad contractual, de acuerdo con el principio de relatividad del artículo 1257 del Código Civil , la legitimación, tanto activa como pasiva, corresponde únicamente a quienes fueron parte en el contrato o a sus herederos.

En este caso, en el que son objeto del pleito las acciones de nulidad y de resolución del contrato de compraventa del local de la C/Faraday nº 46, bajos 2ª, de Terrasa, formalizado en la escritura pública de 21 de abril de 2006, resulta de las alegaciones conformes de las partes, la prueba documental, y la ausencia de prueba en contrario, que al otorgamiento de la escritura pública de compraventa de 21 de abril de 2006 (doc 2 de la demanda), compareció la demandada Sra. María Cristina , en nombre propio, en la condición de parte vendedora, por lo que la demandada se encuentra plenamente legitimada para soportar el ejercicio de las acciones de nulidad o resolución del contrato de compraventa en el que fue parte contratante.

Cuestión distinta es que, según resulta de la prueba documental, no impugnada expresamente, la testifical, y la ausencia de prueba en contrario, la demandada Sra. María Cristina había vendido la finca anteriormente, en documento privado de 11 de julio de 2005 (doc 2 de la contestación), a un tercero, Promociones Jamuz,S.L., que a su vez, por medio de D. Blas , encargo la venta a la codemandada Lider Finques,S.L., en el documento de arras de 16 de marzo de 2006 (doc 1 de la contestación), habiendo comparecido la Sra. María Cristina , en su condición de titular registral, al otorgamiento de la escritura pública con los demandantes Sr. Pedro y Sra. Palmira , con quienes Lider Finques,S.L., había concertado, a su vez, el documento de arras de 16 de marzo de 2006 (doc 1 de la demanda).

Por lo que, en el momento del otorgamiento de la escritura pública de compraventa, de 21 de abril de 2006, la demandada Sra. María Cristina ya no era la propietaria de la finca litigiosa, por haberla vendido previamente a un tercero en documento privado, lo cual no significa sino que se produjo una doble venta del artículo 1473 del Código Civil ; o una venta de cosa ajena, siendo ambas ventas perfectas, sin perjuicio de las consecuencias en orden a la adquisición de la propiedad, lo cual no es objeto de los presentes autos.

En este sentido, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de abril de 2000 , 7 de febrero y 8 de marzo de 2001 , 10 de junio de 2003 , y 20 de marzo de 2007 ; RJA 3376/2000 , 1162 y 3975/2001 , 4598/2003 , y 1849/2007 ), que la venta de cosa ajena puede ser válida, en el sentido de que el vendedor puede adquirirla posteriormente y dejar como definitiva la transmisión, o puede darse la obligación de saneamiento por evicción, o puede dar lugar a la adquisición a non domino, por lo que no se trata de un supuesto de venta nula por falta de objeto. La venta es válida y puede llegar a ser eficaz, y esta doctrina es la proclamada claramente por la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2007; RJA 723/2007 , por lo que la venta es válida y puede llegar a ser eficaz si el transmitente adquiere la propiedad de la cosa, o el adquirente lo hace de modo irreivindicable.

Por el contrario, Lider Finques,S.L. carece de legitimación pasiva para soportar el ejercicio de las acciones de nulidad y de resolución del contrato de compraventa formalizado en la escritura pública de 21 de abril de 2006, por no ser parte en el mismo.

Así, en relación con la intermediación inmobiliaria, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de marzo y 21 de mayo de 1992 ;RJA 2332 y 4272/1992 ) que el contrato de agencia inmobiliaria se presenta revestido de atipicidad, pero dotado de propio contenido sustantivo, generándose al amparo de la libertad de contratación que autorizan los artículos 1091 y 1255 del Código Civil , y si bien mantiene aproximaciones con el mandato, corretaje, arrendamiento de servicios, y contrato laboral, predomina en el mismo la función de gestión mediadora, al interesar del agente, en su condición de intermediario, para que, por sus relaciones con el mercado inmobiliario, oferte determinados bienes, aportándose los datos de los mismos y un precio inicial, que suele ser indicativo, de modo que el agente, salvo apoderamiento y representación expresa, no interviene directamente en la conclusión del contrato final, aunque esté autorizado a recibir cantidades a cuenta, si bien coadyuva eficazmente al mismo y su propia función es predominantemente pregestora, al hacer posible contratar, cesando una vez que pone en relación a las partes, que son las que han de celebrar el futuro convenio ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 1965 , 3 de marzo de 1967 , 1 de marzo de 1988 ,y 6 de octubre de 1990 ; RJA 4600/1965 , 1243/1967 , 1540/1988 ,y 7478/1990 ),lo que se conforma a la normativa de su actividad profesional contenida en Real Decreto de 19 de junio de 1981 , que aprobó los Estatutos Generales de la Profesión de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria y de sus Colegios Oficiales y Consejo General.

En el mismo sentido, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de abril de 2001 , y de la Audiencia Provincial de Barcelona de 15 de junio de 2004 (JUR 2001/252614 y 2004/208326 ), que, de acuerdo con los artículos 1717 y 1727 del Código Civil, cuando el agente actúa como mediador o mandatario la relación jurídica queda constituida entre la persona con la que contrató y la parte a la que representaba.

SEGUNDO.- Apelan los demandantes Sr. Pedro y Sra. Palmira , el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que desestimó la pretensión resolutoria del contrato de compraventa formalizado en la escritura pública de 21 de abril de 2006, alegando el incumplimiento de la demandada vendedora Sra. María Cristina , con fundamento en los artículos 1124 y concordantes del Código Civil .

Centrada así la cuestión discutida, es lo cierto que, pudiendo fundarse la resolución del contrato únicamente en el incumplimiento total o propio de la contraparte, sin que baste el incumplimiento de prestaciones accesorias, que no impidan al acreedor obtener el fin económico del contrato ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 1990 ),y sin que, en principio, sea suficiente el simple retraso o cumplimiento tardío ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 1992 ), ha venido siendo doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1990 , 16 de abril de 1991 ,y 25 de noviembre de 1992 ),que la viabilidad de la facultad resolutoria, ejercitable en vía judicial o extrajudicial, si bien en este último caso precisada de la sanción judicial, de ser impugnada por la contraparte ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 1990 ),hace precisa la concurrencia, no sólo de la existencia de un vínculo contractual vigente, y de la reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, sino además que la otra parte haya incumplido de forma grave las obligaciones que le incumbían; que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta de éste que de un modo indubitado, absoluto, definitorio e irreparable lo origine; y que quien ejercita la facultad resolutoria no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste es lo que motiva el derecho de resolución del contrario y lo libera de su compromiso.

Aunque la doctrina expuesta se ha ido matizando posteriormente, de modo que, en la actualidad, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de mayo y 15 de julio de 2003 , 18 de octubre de 2004 , 3 de marzo de 2005 , 20 de septiembre de 2006 , y de 5 de febrero y 31 de mayo de 2007 ; RJA 3886 y 4636/2003 , 6571/2004 , 4731/2005 , 8401/2006 , y 730 y 4336/2007 ), que no se exige para la apreciación de una situación de incumplimiento resolutorio una patente voluntad rebelde, y tampoco una voluntad de incumplir, sino sólo el hecho objetivo del incumplimiento, injustificado o producido por causa no imputable al que pide la resolución, habiendo abandonado la jurisprudencia, hace tiempo, las posiciones que, de una u otra forma, exigían una reiterada y demostrada voluntad rebelde en el incumplimiento de las obligaciones contractuales, o, en otros casos, una voluntad obstativa al cumplimiento, para afirmar en la actualidad que basta atender al dato objetivo de la injustificada falta de cumplimiento, siempre que tenga la entidad suficiente para motivar la frustración del fin del contrato.

Por lo tanto, para que proceda la resolución del contrato, es necesario que, además de que quien promueve la resolución haya cumplido las obligaciones que le correspondieran, por una parte, que se aprecie en el acreedor que insta la resolución un "interés jurídicamente atendible", lo cual expresa, en sentido negativo, la posibilidad de apreciar el carácter abusivo o contrario a la buena fe, o incluso doloso, que puede tener la resolución cuando se basa en un incumplimiento más aparente que real, pues no afecta al interés del acreedor en términos sustanciales, o encubre la posibilidad de conseguir un nuevo negocio que determinaría un nuevo beneficio.

Y, por otra parte, es necesario que el incumplimiento del deudor se trate de un incumplimiento de cierta entidad, que se ha caracterizado como "verdadero y propio" ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1994 , 7 de marzo y 19 de junio de 1995 ; RJA 8836/1994 , 2149 y 5342/1995 ), "grave" ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero , y 19 de diciembre de 1996 , 30 de abril y 18 de noviembre de 1994 ), "esencial" ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1994 , y 11 de abril de 2003 ; RJA 7024/1994 y 3017/2003 ), que tenga importancia y trascendencia para la economía de los interesados ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1983 y 19 de abril de 1989;RJA 3241/1989 ), o entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 1985 ,y 24 de septiembre de 1986;RJA 4787/1986 ) o bien que genere la frustración del fin del contrato ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 1995 , y 15 de octubre de 2002 ; RJA 1106/1995 y 10127/2002 ),o la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones, o la quiebra de la finalidad económica, o la frustración del fin práctico del contrato ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1990 , 21 de febrero de 1991 , 15 de junio y 2 de octubre de 1995 ; RJA 8984/1990 , 1518/1991 , 4859/1995 , y 6978/1995 ).

En este caso, resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, la prueba documental, y la ausencia de prueba en contrario que, aunque en las cláusulas impresas 3 y 4 del documento de arras, de 16 de marzo de 2006 (doc 1 de la demanda), se hizo constar que el objeto de la compraventa era una vivienda, antes del otorgamiento de la escritura pública de compraventa, de 21 de abril de 2006 (doc 2 de la demanda), los compradores conocían que la finca que era objeto de la compraventa, en C/Faraday nº 46, bajos 2ª, de Terrasa, era un local, habilitado de hecho como vivienda, que aparecía descrito en el Registro de la Propiedad como local, y que se describe asimismo como local en la escritura pública de compraventa, en la que igualmente manifiesta la parte compradora que conoce la situación física y urbanística de la finca que adquiere, conociendo los compradores, en el momento de la compraventa, que la finca adquirida carecía de cédula de habitabilidad.

Por otro lado, no puede estimarse cumplidamente probado por la demandante, a quien correspondía hacerlo, como hecho positivo y constitutivo de su pretensión, de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que la parte vendedora, o la intermediaria, asumieran la obligación de obtener la cédula de habitabilidad para la finca objeto de la compraventa, no habiendo constancia de ningún pacto en este sentido en el documento privado o en la escritura pública de compraventa, no habiendo tampoco constancia de ningún requerimiento a los demandados para el cumplimiento de la pretendida obligación asumida en los más de dos años transcurridos desde la compraventa, en la escritura pública de 21 de abril de 2006, y hasta la presentación de la demanda el 1 de octubre de 2008.

Por lo que la vendedora entregó a la compradora lo que era objeto de la compraventa, es decir un local habilitado de hecho como vivienda, pero sin cédula de habitabilidad, habiendo fijado los demandantes, desde el momento de la compraventa, su residencia en la finca litigiosa, que vienen utilizando como vivienda, de modo que no es posible apreciar la pretendida inhabilidad del objeto de la compraventa, siendo doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de abril de 1993 , y 17 de febrero y 25 de octubre de 1994 ; RJA 2997/1993 , y 1621 y 7682/1994 ), que únicamente se está en presencia de entrega de cosa diversa o "aliud pro alio" cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción total del contratante, lo que le permite acudir a la protección dispensada en los artículos 1101 y 1124 del Código Civil , siendo sólo en ese supuesto en el que no es aplicable el plazo semestral que señala el artículo 1490 para el ejercicio de las acciones edilicias, porque los artículos 1484 y 1490 del Código Civil , como reguladores de las acciones redhibitoria y "quanti minoris", integradas en el artículo 1486 , resultan inaplicables en aquellos supuestos en que la demanda no se dirige a obtener las reparaciones provinentes de los vicios ocultos, sino las derivadas por defectuoso cumplimiento al haber sido hecha la entrega de cosa distinta o con vicios que hagan impropio el objeto de la compraventa para el fin a que se destina, por integrar el "aliud pro alio" un incumplimiento absoluto y total de la prestación, sustancialmente distinto a la mera presencia de vicios (por todas Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2000;RJA 6804/2000 ).

Por lo demás, es doctrina constante, uniforme, y reiterada desde la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1906 , que los gravámenes a que se refiere el artículo 1483 del Código Civil son los constitutivos de derechos reales, limitativos de los derechos de goce o disposición del propietario, en tanto que la carga supone generalmente para el titular dominical la obligación de satisfacer una prestación, normalmente periódica, a favor del titular del derecho, y que, por el contrario, no se incluyen dentro de las cargas y gravámenes a que se refiere el precepto las limitaciones legales del dominio que tienen carácter institucional y configuran el contenido normal del dominio por lo que no pueden ser desconocidas por el comprador, excluyéndose expresamente en este sentido del concepto de cargas o servidumbres no aparentes p.ej. las limitaciones del dominio derivadas del régimen urbanístico del suelo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 1990 , 15 de diciembre de 1992 , y 23 de octubre de 1997 ; RJA 726/1990 , 10494/1992 , y 7181/1997 ).

En el mismo sentido, en la actualidad, el artículo 545.2 del Libro Quinto del Código Civil de Cataluña, aprobado por Ley 5/2006, de 10 de mayo , incluye entre los límites ordinarios del derecho de propiedad las restricciones en interés público establecidas por la legislación del planeamiento territorial y urbanístico y, en su aplicación, los planes de ordenación urbanística.

Por lo que, en el presente caso, únicamente sería posible apreciar la infracción de las normas, de naturaleza administrativa, de los artículos 23 y concordantes de la Ley 24/1991, de 29 de noviembre, de la Vivienda , aplicable en este caso por ser anterior a la entrada en vigor de la Ley 18/2007, de 28 de diciembre , del derecho a la vivienda, según los cuales son requisitos previos para la venta de viviendas terminadas disponer de las autorizaciones administrativas y los documentos necesarios para la ocupación de las viviendas.

Por el contrario, no es posible apreciar, en este caso, el pretendido incumplimiento de las obligaciones civiles propias del contrato de compraventa por parte de la vendedora, que es denunciado en la demanda como fundamento de la pretensión resolutoria del contrato de compraventa, y de devolución de su precio, pagado íntegramente por los compradores, por haber entregado la vendedora lo que fue objeto de la compraventa, que era un local, y no una vivienda, no habiendo asumido tampoco la vendedora en el contrato de compraventa la obligación de obtener y entregar a la compradora la cédula de habitabilidad, por lo que procede, en definitiva, la desestimación de la pretensión de la demanda, y por consiguiente la desestimación del motivo de la apelación de la parte demandante.

TERCERO.- Apelan, además, los demandantes el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que desestimó la pretensión de nulidad del contrato de compraventa formalizado en la escritura pública de 21 de abril de 2006, alegando la existencia de vicios del consentimiento, con fundamento en los artículos 1124 y concordantes del Código Civil .

Centrada así la cuestión que es objeto de la pretensión subsidiaria de la demanda, es lo cierto que, según doctrina comúnmente admitida, de acuerdo con el principio de conservación del negocio, recogido en preceptos dispersos del ordenamiento jurídico, como es el artículo 1284 del Código Civil , y acogido claramente por la doctrina (Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 16 de marzo de 1990;RJA 2302/1990, y Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 1992;RJA 8594/1992 ), se viene exigiendo para la nulidad contractual, por la concurrencia de error o dolo, que pueda ser apreciada una equivocación sustancial al contratar.

En este sentido, estando caracterizado el dolo civil por ser producto de la astucia, maquinación o artificio, incidente en el motivo esencial determinante de la decisión de otorgar el contrato, abarcando no sólo la insidia o maquinación directa, sino también la reticencia del que calla o no advierte debidamente a la otra parte ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1981 , 15 de julio de 1987 ,y 27 de septiembre de 1990 ),es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de julio de 1998 y 29 de diciembre de 1999 ; RJA 6199/1998 y 9380/1999 ), la que viene exigiendo, en el caso de dolo, la inducción del error por maquinaciones graves que formen un mecanismo engañoso captatorio de la voluntad del contratante, por suponer el dolo la conjunción de dos elementos, el subjetivo, o ánimo de perjudicar, y el objetivo, consistente en el acto o medio externo, debiendo en todo caso quedar probada inequívocamente dicha actividad dolosa, sin que basten meras conjeturas o indicios ( Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 1991;RJA 3664/1991 ),pues el dolo no se presume ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 1998;RJA 6199/1998 ).

En este caso, como hecho positivo y constitutivo de su pretensión, correspondía a la parte demandante, de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la prueba de la pretendida actividad dolosa de la demandada determinante de la decisión de otorgar el contrato de compraventa, lo cual no puede estimarse que haya probado la demandante, por cuanto no puede estimarse probado el hecho positivo y constitutivo de la pretensión de nulidad de que la demandada manifestara a la compradora, antes del otorgamiento de la escritura pública de compraventa, que era posible obtener la cédula de habitabilidad.

En cuanto al error, es doctrina reiterada( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de abril de 1978 y 14 de febrero y 29 de marzo de 1994 ) que para que el error en el consentimiento tenga relevancia jurídica, conforme a lo dispuesto en los artículo 1265 y 1266 del Código Civil, ha de reunir los dos fundamentales requisitos de ser esencial y excusable, es decir que es indispensable que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado lugar a su celebración, y que, aparte de no ser imputable al que lo padece, el referido error no haya podido ser evitado mediante el empleo por el que lo padeció, de una diligencia media o regular, teniendo en cuenta la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o por la conducta de ésta ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de junio de 1953 , 27 de octubre de 1964 ,y 4 de enero de 1982 ),siendo mayor la diligencia exigida cuando se trata de un profesional o un experto, y menor cuando se trata de una persona inexperta que entra en negociaciones con un experto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 1974 , 4 de enero de 1982 ,y 18 de febrero de 1994 ).

En este caso, sin embargo, no concurre el segundo de los mencionados requisitos, ya que el error no es excusable, por cuanto la condición de local de lo que era objeto de la compraventa se hizo constar en la escritura pública de compraventa, y se advirtió antes de su otorgamiento a los compradores, quienes asimismo conocían que carecía de cédula de habitabilidad.

En consecuencia, no pudiendo apreciarse que hayan concurrido en el presente caso vicios del consentimiento de parte de los demandantes en el momento de concertar el contrato de compraventa, procede, en definitiva, la desestimación de la pretensión subsidiaria de nulidad.

CUARTO.- Apelan, por último, los demandantes la desestimación de la acción de responsabilidad extracontractual acumulada en la demanda contra la codemandada intermediaria Lider Finques,S.L., con fundamento en el artículo 1902 del Código Civil , basada en la ocultación de la inviabilidad del cambio de uso de la finca litigiosa de local a vivienda.

En relación con la responsabilidad de la intermediaria calificada en la demanda como extracontractual, cuando debía calificarse como contractual, por la relación negocial establecida entre las partes con el documento de arras, de 16 de marzo de 2006 (doc 1 de la demanda), en cualquier caso, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de abril y 24 de diciembre de 1999 ;RJA 1612 y 2660/1999 ) que, de acuerdo con el principio de unidad de culpa civil, en los supuestos de concurrencia de acciones de resarcimiento originadas en contrato y a la vez en un acto ilícito extracontractual, el perjudicado puede optar entre una u otra acción cuando el hecho causante del daño sea al mismo tiempo incumplimiento de una obligación contractual y violación del deber general de no causar daño a otro, o "alterum non laedere", de modo que no es bastante que haya un contrato entre partes para que la responsabilidad contractual opere necesariamente con exclusión de la aquiliana, sino que se requiere para que ello suceda la realización de un hecho dentro de la rigurosa órbita de lo pactado y como desarrollo del contenido negocial, admitiéndose la concurrencia de culpas por los mismos hechos, o la yuxtaposición de responsabilidades contractuales y extracontractuales que dan lugar a acciones que pueden ejercitarse alternativa o subsidiariamente, u optando por una u otra, incluso proporcionando los hechos al juzgador para que este aplique las normas de concurso de ambas responsabilidades que más se acomoden a ellos, todo a favor de la víctima y para el logro de un resarcimiento del daño lo más completo posible, por lo que sería erróneo considerar que si el perjudicado ha fundamentado su demanda de indemnización sólo en normas de responsabilidad contractual, o sólo en normas de responsabilidad extracontractual, el órgano jurisdiccional incurra en incongruencia por cambio de la causa de pedir si funda la decisión en normas de culpa distintas de las invocadas, ya que la "causa petendi",que con el "petitum" configuran la pretensión procesal, se define por el relato de hechos y no por la fundamentación jurídica que, en casos de culpa, no vincula al juzgador ni en la calificación de la relación jurídica controvertida, ni en las normas de aplicación, de manera que el órgano jurisdiccional actúa dentro de los límites de la congruencia aunque cambie los razonamientos jurídicos.

Por otro lado, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de marzo y 25 de abril de 1983 , 9 de marzo de 1984 , 21 de junio y 1 de octubre de 1985 , 24 y 31 de enero y 2 de abril de 1986 ,y 19 de febrero y 24 de octubre de 1987 ) que la declaración de responsabilidad por culpa hace precisa la conjunción del triple requisito de, la existencia de una acción u omisión antijurídica y negligente, un resultado dañoso, y la relación de causa a efecto entre la acción y el daño, requisitos que, en aplicación de la norma general sobre distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , incumbe probar a quien los alega, no siendo de generalizada aplicación a todos los supuestos de responsabilidad contractual o extracontractual la doctrina sobre la inversión de la carga de la prueba ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 1989 y 24 de mayo de 1990 ), doctrina que deriva de la existencia de riesgos o situaciones de peligro beneficiosas para quien las crea, no siendo de aplicación la doctrina de la inversión de la carga de la prueba, en concreto, en los supuestos de responsabilidad por infracción de deberes profesionales ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1990 y 23 de diciembre de 1992 ).

En el presente caso, estando fundada la acción de responsabilidad contra la codemandada intermediaria Lider Finques,S.L. en la ocultación de la inviabilidad del cambio de uso de la finca litigiosa de local a vivienda en la información previa a la celebración del contrato de compraventa, resulta de la prueba documental, en concreto el informe del Departament de Medi Ambient i Habitatge, de 24 de noviembre de 2009 (f.194), el informe del arquitecto Sr. Ruperto , de 27 de junio de 2008 (doc 7 de la demanda), y su rectificación en el acto del juicio, el informe del perito inmobiliario Sr. Jesús Carlos (doc 3 de la demanda), y la ausencia de prueba en contrario, que el local de la C/Faraday nº 46, bajos 2ª, de Terrasa, objeto de la compraventa, no puede obtener una licencia municipal autorizando el cambio de uso, y por consiguiente la cédula de habitabilidad, por tener una altura de entre 2'04 y 2'48 metros, cuando la altura mínima exigida para las viviendas es la de 2'50 metros.

En este sentido, tanto el Decreto 259/2003, de 21 de octubre , como en la actualidad el Decreto 55/2009, de 7 de abril , sobre las condiciones de habitabilidad de las viviendas, y la cédula de habitabilidad, exigen, para las viviendas nuevas u obtenidas por cambio de uso de local a vivienda, una altura mínima de 2'50 metros.

Así las cosas, es lo cierto que el artículo 13 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, exige que los bienes, productos y, en su caso, los servicios puestos a disposición de los consumidores y usuarios deben incorporar, llevar consigo o permitir de forma cierta y objetiva una información veraz, eficaz y suficiente sobre sus características esenciales.

En desarrollo de la norma anterior, el artículo 3 del Real Decreto 515/1989, de 21 de abril , de Protección de los Consumidores en cuanto a la Información a suministrar en la Compraventa y Arrendamiento, establece que la oferta, promoción y publicidad dirigida a la venta o arrendamiento de viviendas se hará de manera que no induzca ni pueda inducir a error a sus destinatarios, de modo tal que afecte a su comportamiento económico, y no silenciará datos fundamentales de los objetos de la misma, y que los datos, características y condiciones relativas a la construcción de la vivienda, a su ubicación, servicios e instalaciones, adquisición, utilización y pago que se incluya en la oferta, promoción y publicidad serán exigibles aun cuando no figuren expresamente en el contrato.

El artículo 2.2 de la Ley 24/1991, de 29 de noviembre, de la Vivienda , establece que la condición de vivienda debe quedar amparada por una cédula de habitabilidad. En el artículo 16 del mismo texto legal, se dice que la publicidad, la información, y la oferta que se hagan por cualquier medio y la información que se de en el marco de una actividad empresarial o profesional, referidas a la venta, el alquiler o cualquier otra cesión de viviendas a título oneroso, se ajustarán a los principios de veracidad y objetividad y no contendrán informaciones que induzcan o puedan inducir a confusión. Y en el artículo 27.2 se impone a las personas físicas o jurídicas que en el marco de su actividad empresarial intervinieren en las transmisiones de viviendas la obligación de velar para que se ponga a disposición del adquirente la documentación legalmente exigida, que incluye la cédula de habitabilidad, debiendo informar a las partes de esta prescripción legal.

Además, desde el Decreto 3248/1969, de 4 de diciembre , posteriormente en el Real Decreto de 19 de junio de 1981 , y en la actualidad en el Real Decreto 1294/2007, de 28 de septiembre , se viene exigiendo a quienes participan en la intermediación inmobiliaria, singularmente los Agentes de la Propiedad Inmobiliaria, la obligación de responder de la exactitud de los datos que faciliten como base para realizar la operación.

En este caso, resulta de la prueba documental que en las cláusulas impresas 3 y 4 del documento de arras, de 16 de marzo de 2006 (doc 1 de la demanda), se hizo constar que el objeto de la compraventa era una vivienda.

Y, en contra de lo que resulta de la documental aportada, no ha producido ninguna prueba la demandada que permita alcanzar la conclusión probatoria de que la intermediaria informara a los compradores de que era imposible que el objeto de la compraventa adquiriera la condición de vivienda, por ser imposible obtener la cédula de habitabilidad.

Por el contrario, es posible alcanzar la conclusión presuntiva de que esa información no se produjo, a partir del dato de que los compradores consintieron en la compra de lo que era un local, por un precio muy superior al de un local, habiendo adquirido la vivienda por el precio escriturado de 150.000 €, cuando, según resulta del informe del perito inmobiliario Don. Jesús Carlos (doc 3 de la demanda), y la ausencia de prueba en contrario, el valor del local, de 35 m2, era de 76.613'97 €.

En consecuencia, procede la estimación de la acción de responsabilidad acumulada en la demanda contra la codemandada intermediaria Lider Finques,S.L., por el incumplimiento de su obligación de información veraz y suficiente sobre el objeto de la compraventa, aunque limitando la indemnización a la devolución de la comisión obtenida en la operación que, según resulta de las alegaciones conformes de las partes, ascendió a la cantidad de 9.000 €, procediendo, en definitiva, la estimación parcial de la demanda, y por consiguiente del recurso de apelación.

QUINTO.- La cantidad adeudada, por importe de 9.000 €, devengará intereses de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desde la sentencia de primera instancia, de fecha 10 de marzo de 2010 , y hasta el completo pago.

SEXTO.- De acuerdo con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución parcialmente estimatoria de la pretensión formulada contra la demandada Lider Finques,S.L.; y habiendo litigado la parte demandante en el diligente ejercicio de un derecho, en principio, fundado, contra la codemandada absuelta Sra. María Cristina , no habiendo tampoco constancia de que los demandantes tuvieran conocimiento de la venta anterior de la finca por la codemandada en documento privado de 11 de julio de 2005 (doc 2 de la contestación), apreciándose la posible existencia de dudas de hecho y de derecho en la demandante acerca de la responsabilidad de la codemandada en relación con la operación de venta, no procede hacer expresa imposición de las costas de la primera instancia.

SÉPTIMO.- De acuerdo con el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución parcialmente estimatoria del recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas de la segunda instancia.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por los demandantes D. Pedro y Dña. Palmira , se REVOCA PARCIALMENTE la Sentencia de 10 de marzo de 2010 dictada en los autos nº 1464/08 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Terrasa , acordando en su lugar la ESTIMACIÓN PARCIAL de la demanda, manteniendo, por distintos fundamentos de derecho, la absolución de la demandada Dña. María Cristina , y condenando a la demandada Lider Finques,S.L. a devolver a los demandantes la comisión pagada de NUEVE MIL EUROS (9.000 €), más intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde el 10 de marzo de 2010 , y hasta el completo pago, sin imposición de costas de ninguna de ambas instancias.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.