Sentencia Civil Nº 254/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 887/2010 de 06 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.02.2-10/000990

A.p.ordinario L2 887/10

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 2 (Barakaldo)

Autos de Pro.ordinario L2 89/10

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Recurrente: Eutimio

Procurador/a: JUAN FERNANDO SETIEN GARCIA

Recurrido: HERMANOS ELORTEGUI S.A , MAPFRE EMPRESAS COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. y TERRAPLENA SERVICIOS DE

MAQUINARIA S.L.

Procurador/a: JOSE ANTONIO HERNANDEZ URIBARRI, PAULA BASTERRECHE ARCOCHA y PAULA BASTERRECHE ARCOCHA

SENTENCIA Nº 254/11

ILMOS. SRES.

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

En Bilbao, a seis de abril de dos mil once.

Vistos en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba indicados, los presentes autos de procedimiento ordinario nº 89/10 , procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Barakaldo, y seguidos entre partes: Como apelante-demandada D. Eutimio , representado por el procurador sr. Juan F. Setién García y defendido por el letrado Sr. José Mª Ruiz García, como apeladas que se oponen al recurso de apelación, la demandante, HERMANOS ELORTEGUI, S.A. , representada por el procurador Sr. José Antonio Hernández Uribarri y defendida por el letrado Sr. Alberto Ruano Alcubilla, y los demandados, TERRAPLENA, S.L. y MAPFRE EMPRESAS, S.A. , representadas por la procuradora Sra. P. Basterreche Arcocha y defendidas por el letrado Sr. Carlos M. Marra; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 30 de julio de 2010 .

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia de instancia de fecha 30 de julio de 2010 es de tenor literal siguiente:

"FALLO: ESTIMAR LA DEMANDA formulada por la representación procesal de HERMANOS ELORTEGUI SA contra D. Eutimio , en consecuencia, condenar al citado demandado a pagar a la entidad actora la suma de DIECIOCHO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SIETE EUROS CON NOVENTA Y OCHO CÉNTIMOS (18.457,98 ¿), cantidad que devengará el interés establecido en el art. 576 de la LECiv . Todo ello sin expresa imposición de las costas causadas."

SEGUNDO .- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación del codemandado D. Eutimio se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 887/10 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO .- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA .

Fundamentos

PRIMERO.- Para resolver la presente alzada debemos tener en consideración lo siguiente:

a) La demandante Hermanos Elortegui SA interpuso demanda de juicio ordinario en reclamación de 18.457,98 euros contra D. Eutimio , Terraplena Servicios de Maquinaria SL y Mapfre Empresas, como conductor, y propietaria del vehículo Volvo A-40 y la aseguradora de la responsabilidad civil general, en el ejercicio de la acción de responsabilidad extracontractual por los daños causados a su máquina pala cargadora Komutsu WA 400-5.

b) Mediante escrtio de 15 de marzo de 2.010 el codemandado D. Eutimio se allana a todas las pretensiones de la parte actora solicitando la no imposición de las costas procesales .

c) Los otros dos codemandados Terraplena SL y Mapfre Empresas comparecen el 17 de marzo de 2.010 y se oponen a las pretensiones contra ellos deducidas porque el camión causante de los daños no es de propiedad de Terraplena Servicios de Maquinaria SL .

d) Con fecha 28 de abril de 2.010 la actora presenta escrito por el que se desiste de la demanda en su día formulada frente a los demandados Mapfre Empresas Compañía de Seguros y Reaseguros SA y Terraplena Servicios de Maquinaria SL , acordándose dar traslado del desistimiento a la parte demandada por plazo de díez días , no oponiéndose Terraplena y Mapfre Empresas, recayendo Auto de fecha 16 de mayo de 2.010, acordándose el sobreseimiento y archivo del procedimiento en relación con las codemandadas Terraplena SA y Mapfre Empresas, con imposición de las costas procesales causadas a la parte actora

Con fecha 19 de mayo de 2.010 evacuó traslado el codemandado D. Eutimio interesando que no se de lugar al desistimiento formulado, requiriendo al actor para que amplie la demanda en la persona de D. Raúl y Mapfre Automóviles, o, subsidiariamente, se declare nulo el allanamiento formulado por D. Eutimio . Y tras dar traslado a la parte actora, recayó Auto de fecha 30 de julio de 2.010 , que desestima la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario planteada por D. Eutimio .

e) Con igual fecha de 30 de julio de 2.010 recae sentencia en la primera instancia, en la que, en virtud del art. 21.1 de la LECn y sin admitirse las alegaciones realizadas por el Sr. Eutimio sobre la nulidad del allanamiento por él efectuado por incurrir en vicio de consentimiento, condena al demandado Sr. Eutimio al pago de la cantidad de 18.457,98 euros sin imposición de las costas procesales.

f) Por el codemandado D. Eutimio se presenta recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, que se interpone alegando infracción de normas y garantías procesales generándole indefensión con vulneración de los arts. 13, 21, 412 y 414 y siguiente de la LECn, incongruencia de la sentencia con infracción del art. 218 de la LECn , nulidad del allanamiento por contravención de los arts. 21 y 412 de la LEC y conculcación de los arts. 420 y 424 al no apreciar de oficio la falta de litis consorcio pasivo necesario y defecto legal en el modo de proponer la demanda.

SEGUNDO.- Alega la parte apelante, como primer motivo del recurso de apelación, nulidad de actuaciones al amparo del los arts. 225 y ss de la LECn , porque se le ha impedido recurrir el Auto de fecha 30 de julio de 2.010 que resuelve la oposición al desistimiento de la parte actora y rechaza las causas de oposición, de igual fecha que la sentencia de primera instancia que se ha recurrido, produciéndole una grave indefensión, al sostener que al haberse dictado simultáneamente ambas resoluciones (auto y sentencia) se han quebrado las garantías procedimentales tanto por impedirle recurrir el auto como también por no dar posibilidades de personarse a la empresa del allanado Extecsa Novotec SA Unipersonal para alegar lo que estimase conveniente, con vulneración del art. 448 de la LECn y 24 de la CE.

El art. 459 LECn previene que: «En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello».

La normativa reguladora de la nulidad de las actuaciones judiciales, que se contiene en los arts. 238 y ss. de la LOPJ y en los arts. 225 y ss. de la LECn , está inspirada en un criterio claramente restrictivo de la declaración de nulidad, a la par que conservador de dichos actos, que se manifiesta en diversos condicionamientos, y entre ellos los siguientes: a) Permitir en lo posible la subsanación de los defectos cometidos, de manera que sólo pueda decretarse la nulidad cuando la falta sea insubsanable o no se subsanare por el procedimiento legal (arts. 11.3 y 240.2 LOPJ y 231 LECn). b) Ponderar la entidad del vicio observado, exigiendo que, en todo caso, la infracción procesal haya producido efectiva y no sólo formal indefensión a las partes, de modo que, para que se acuerde la nulidad, no basta con constatar la existencia de cualquier incumplimiento o violación de las normas procedimentales, sino que además es preciso que con ello se haya colocado a las partes en una situación de real indefensión (arts. 238-3º LOPJ y 225-3º LECn). En este sentido, una reiterada doctrina jurisprudencial, tras diferenciar entre indefensión formal e indefensión material, solo otorga relevancia constitucional, a los efectos del art. 24.1 CE, a la segunda , entendida como entorpecimiento o limitación sustancial en la defensa de los derechos e intereses o abierta ruptura del equilibrio entre las partes, por lo cual la mera inaplicación o infracción de la norma procesal, que se identificaría con el concepto jurídico-formal de indefensión, si bien suele ser condición necesaria, no es suficiente para entender vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial sin que se produzca indefensión, ya que ello exige que exista un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa, con el consiguiente perjuicio para los intereses del afectado ( SSTC 17 junio 1987 , 13 febrero 1989 , 22 octubre 1990 , 6 junio 1991 , 24 enero 1995 y 16 marzo 1999 ). La misma jurisprudencia viene señalando que la indefensión es irrelevante cuando es imputable a negligencia de la parte, ya que no puede alegar vulneración del derecho de defensa quien se coloca a sí mismo en la situación que la provoca, o quien no hubiera quedado indefenso de actuar con una diligencia razonablemente exigible.

El Auto de 30 de julio de 2.010 , discrepando de lo alegado por la parte apelante, únicamente desestima la excepción de litisconsorcio pasivo necesario alegada extemporáneamente por el apelante, tras haberse alllanado íntegramente a la pretensión contra él ejercitada en la demanda. El reproche efectuado por la parte apelante de infracción procesal de normas y garantías procesales, de que no ha podido recurrir en reposición la mencionada resolución o de que se ha imposibilitado a un tercero (como a la empresa Extecsa Novotec) para personarse en este procedimieno, no es subsumible en el art. 459 de la LECn ni es causante de indefensión.

La parte apelante ni siquiera ha intentado recurrir en reposición la mencionada resolución en la primera instancia, ni consta que en el escrito de preparación del recurso de apelación se haya formulado contra el Auto de 30 de julio de 2.010 , o el auto resolutorio que hubiera recaído en el previo recurso de reposición. Téngase en consideración que tampoco se le produce indefensión puesto que la sentencia que agota la primera instancia lo es en base al art. 21 de la LECn , una vez efectuado el allanamiento del único demandado contra el que en aquel momento se sigue el proceso civil, el apelante Sr. Eutimio , sin que tampoco haya sido objeto de apelación el desistimiento de los codemandados Terraplena SL y Mapfre Empresas del art. 20.3 de la LECn .

Por otro lado, no es el codemandado quien dispone a quién hay que demandar, sino que dicha decisión corresponde al demandante atendiendo al principio dispositivo que rige el proceso civil.

TERCERO.- En segundo lugar, alega la parte apelante incongruencia omisiva de la sentencia de conformidad con el art. 218 de la LECn , al no haberse pronunciado sobre el origen de la acción ejercitada por el actor, si se trata de una acción sobre culpa extracontactual derivada de un hecho de la circulación, o, de lo contrario, de una acción de culpa extracontractual derivada de la propia actividad industrial de los agentes intervinientes en el proceso productivo, en relación con el art. 399 de la LECn , que exige al actor determinar en la demanda de forma clara y precisa la acción que se ejercita, alegando que es transcendente para las partes implicadas en este pleito y para los presuntos terceros que pudieran intervenir en el mismo o que se vieran afectados por el derecho de repetición, como Mapfre Automóviles como aseguradora del camión y Caser como aseguradorda del riesgo industrial de la empleadora Extecsa Novotec SAU, pretendiendo con base a ello la desestimación de la demanda por indeterminación de la causa o acción que origina el pago.

Es totalmente baldío el esfuerzo de la parte apelante a los efectos de intentar convencer que, en el supuesto enjuiciado de allanamieno subjetivo del único demandado, la sentencia dictada en la primera instancia de conformidad con el art. 21.1 de la LECn ( "cuando el demandado se allane a todas las pretesiones del actor, el tribunal dictará sentencia condenatoria de acuerdo con lo solicitado por éste" ) peca de incongruencia omisiva por no determinarse el origen de la acción ejercitada, y mucho menos con los efectos pretendidos por la parte apelante. La sentencia de instancia resuelve, una vez operado el desistimiento de los codemandados Terraplena SL y Mapfre Empresas SA, de conformidad con el allanamiento del apelante.

No se incurre en infracción de las normas y garantías procesales por incongruencia omisiva del art. 218 de la LECn , porque no se ha precisado la acción ejercitada contra los causantes del evento dañoso, puesto en la demanda se ejercita la acción solidaria de responsabilidad extracontractual contra el conductor del camión causante de la colisión al amparo del art. 1.902 del Código Civl así como contra la propietaria por mor del art. 1.903 del Código Civil y de su aseguradora en virtud del art. 76 de la Ley de Contrato de Seguro , siendo cuestión distinta el examen del tema de la cobertura de las pólizas de seguro que pudieran responder del siniestro de autos, al amparo de la normativa de la Ley de Contrato de Seguro.

En todo caso, la parte apelante no denunció oportunamente las infracciones que se dicen cometidas, habiendo tenido oportunidad de hacerlo antes de efectuar su allanamiento y no lo ha sido hasta la interposición del presente recurso de apelación contra la resolución estimatoria de la demanda contra él promovida.

CUARTO.- Denuncia la parte apelante en esta alzada que es nulo el allanamiento formulado por el apelante Sr. Eutimio , al haber sido efectuado por medio de error invalidante o mediante una maquinación fraudulenta de la actora Hermanos Elortegui SA. Argumenta que el allanamiento del Sr. Eutimio se produce en un concreta situación procesal pasiva, cuando era codemandado solidario con Terraplena Servicio de Maquinaria SL y Mapfre Empresas SA, por lo que una vez que la demandante desiste de la acción entablada contra las otras codemandadas, el allanamiento no debe tener validez al operar una nueva situación jurídico procesal pasiva, afectando a los sujetos demandados y a su régimen de responsabilidad, alterando el contenido de la demanda y contraviniendo lo dispuesto en los arts. 21 y 412 de la LECn . Interesa se retrotraigan las actuaciones hasta el mismo momento de pronunciarse respecto a la situación creada con los desistimientos formulados para poder expresar nuevamente su voluntad respecto al nuevo petitum de la demanda.

Tampoco se acoge la insistencia en la nulidad del allanamiento por vicio del consentimiento por error o dolo o porque el allanamiento se produjo en unas condiciones distintas a las que se han tenido en cuenta a la hora de dichar la sentencia de primera instancia.

El allanamiento es un acto de disposición del demandado sobre el objeto o materia del proceso y está dirigido a poner fin a la controversia total o parcialmente, privándola de ese modo, total o parcialmente de objeto y, con ello, al proceso, constituyendo un acto legítimo de parte, por suponer el reconocimiento por el demandado de la realidad de los hechos alegados por el actor, total o parcialmente y, a la vez, su conformidad total o parcial, con el efecto jurídico que de esos hechos este deduce, pues en caso contrario se trataría de una simple admisión o conocimiento de hechos por parte del demandado, que, como es sabido, no produce ningún efecto en el proceso, con la particularidad de que el allanamiento afecta sólo al allanado, lo que significa que en caso de varios codemandados el allanamiento de un único o varios codemandados, pero no de su totalidad, no puede perjudicar a los demás codemandados no allanados. Conforme a la doctrina jurisprudencial el allanamiento implica una manifestación de conformidad con la petición contenida en la demanda hecha por el demandado en cualquier momento del proceso; supone como ha dicho algún autor una admisión o sumisión a la pretensión del actor o incluso conforme determina la STC 119/1986, de 20-10 , «el allanamiento es una manifestación de conformidad del demandado con la pretensión contenida en la demanda» ( SAP Jaén, Secc. 1ª, 81/2005, de 8-4 ). Ello obliga al juzgador sin más trámite a dictar sentencia estimando la demanda en todas sus partes, salvo que el allanamiento fuera a utilizarse en fraude de ley, contra el orden público o en perjuicio de terceros , o no se haya producido con las formalidades legales, en cuyo supuesto ordenará la continuación del procedimiento. Esta es la regla general cuando todos los demandados se allanan. Como dice la STS 3-11-1992 , «el allanamiento de una de las partes no vincula a los codemandados que pueden defenderse en el pleito instado contra ellos sin que les vincule para nada la postura procesal del allanado»; tratándose del ejercicio de acciones escindibles contra todos los demandados, el allanamiento de uno de ellos carece de trascendencia, teniendo en cuenta que el Juzgador ha de dictar su resolución con base en el resultado probatorio ( STS 239/2001, de 16-3 y SAP Cuenca, 234/2002, de 10-10 ). El acto de disposición procesal carece de eficacia, en definitiva, por no emanar de la totalidad de los litisconsortes, requisito indispensable cuando la acción que se ejercita contra varios es la misma, idéntica la razón de pedir y análoga su finalidad - SSTS 3-4-1946 , 29-9-1956 , 24-4-1962 Y 2312-1971- ( SAP Lleida, Secc. 2ª, 245/2005, de 17-6 ). El allanamiento que no proceda de todos los demandados nunca podrá ser eficaz; pues precisamente lo que implica el litisconsorcio pasivo es la indivisibilidad del enjuiciamiento ( SAP Segovia, Secc.o 1ª, 86/2005, de 4-5 ).

El allanamiento es un acto procesal de disposición de la parte demandada por el cual se admite la pretensión del actor, su fundamento, la falta de derecho propio y la inutilidad de la defensa. El juez de instancia debe someterse al principio de rogación y admitir el allanamiento, en tanto que las únicas excepciones del sometimiento del Juez a la iniciativa de rendición de la parte demaddada (art. 21 LEC ) deriva de constituir "fraude de ley", "renuncia contra el interés general" o "perjuicio de tercero ", siendo que el apelante trata de revocar unilateralmente su acto procesal efectuado con todas las garantías legales invocando ahora su "propio perjuicio", lo que no tiene amparo legal alguno.

En resumen, operado el desistimiento contra Terraplena SL y Mapfre Empresas SA no es de aplicación la precedente línea argumental y que está recogida por esta Audiencia Provincial de Vizcaya en su sentencia de 25 de octubre de 2.007 ("... como enseña la STS 16-3-2001 , tratándose del ejercicio de una acción única e inescindible contra todos los demandados, el allanamiento de uno de ellos carece de trascendencia, y desestimada la demanda ese pronunciamiento favorecerá a todos los codemandados, incluídos los que se hubiesen allanado) puesto que no estamos en el supuesto de allanamiento subjetivamente parcial, a los efectos de distinguir entre el litis consorcio pasivo necesario y el litis consorcio pasivo voluntario.

Y parece olvidarse también el régimen de las obligaciones solidarias (artículos 1.141, 1.142, 1.143, 1.144, 1.145, 1.146, 1.147 y 1.148 del Código Civil ), solidaridad aquí pasiva, que permite al acreedor elegir entre los diversos deudores, "ius variandi" o "ius eligendi", que menciona la Sentencia del TS. de 21 de febrero de 1997 , y que no impide, en virtud de las relaciones internas, las existentes entre los deudores (solidaridad pasiva), a los condenados en un pleito anterior acudir a otro ejercitando la oportuna acción de regreso, pues la obligación entre los diversos deudores solidarios se divide "pro parte", con el fin de obtener el oportuno reembolso; derecho de reembolso que puede dirigirse incluso contra aquél de los codeudores a quien el acreedor hubiese condonado su parte (artículo 1.146 del Código Civil ), sin perjuicio, claro está, de que tal deudor pueda repetir contra el acreedor le condonó aquella.

QUINTO.- Debemos rechazar igualmentelos últimos motivos de impugnación que alega la parte apelente sobre vulneración del art. 420 de la LECn por no haberse suscitado por el Juzgado a quo de oficio la falta de litis consorcio pasivo necesario, al defender que una vez plasmados en el procedimeinto los desistimientos de las codemandadas Terraplena y Mapfre Empresas deberían de haber sido traídos al procedimiento el dueño del vehículo Volvo D. Raúl y su aseguradora Mapfre Automóviles si se entendía que se ejercitaba la acción de responsabilidad extracontractual derivada de un acto de circulación o la empresa para la que trabajaba el Sr. Eutimio , Extecsa Novotec SA y su aseguradora Caser, si la responsabilidad extracontractual derivada de la propia actividad industrial. Así como infracción del art. 424 de la LECn al existir defecto legal en el modo de proponer la demanda, basado en la falta de claridad y precisión en la determinación de las partes y en la determinación de la pretensión o acción ejercitada.

Dejando al margen la cuestión de fondo de estas excepciones procesales, que ya han sido examinadas en esta resolución, su improcedencia también deriva del hecho de que el apelante no las alegó y pidió en su momento procesal oportuno, cual era el escrito de contestación a la demanda, sino que, por el contrario, se allanó a la misma, yendo ahora contra sus propios actos el pretender extrapolar su invocación indebida al Juzgador a quo.

SEXTO.- La desestimación del presente recurso de apelación, conlleva la imposición de las costas procesales causadas en esta alzada, a la parte apelante, de conformidad con el art. 398-1º de la LECn .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M el Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON Eutimio , representado por el Procurador D. Juan Setién García, contra la sentencia dictada el 30 de julio de 2.010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Barakaldo , en los autos de Procedimiento Ordinario nº 89/10, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.