Sentencia Civil Nº 254/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 564/2011 de 17 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00254/2012

Fecha: 17 DE MAYO DE 2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 564 /2011

Ponente: ILMO. SR. D.ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO

Apelante y demandada: PREVISIÓN SANITARIA NACIONAL, AGRUPACION MUTUAL ASEGURADORA (AMA), MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA

PROCURADOR:DªMª DOLORES DE HARO MARTÍNEZ

Apelado y demandante :D. Benedicto

PROCURADOR:D.IGNACIO MELCHOR DE ORUÑA

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1944/2009

Procedencia : JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 12 DE MADRID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D.ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO

D.CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En MADRID , a diecisiete de mayo de dos mil doce .

La Sección Vigesimoquinta (CIVIL) de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los magistrados JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ (actuando en funciones de presidente), ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO y CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO, HA VISTO, en grado de apelación y en segunda instancia, el proceso procedente del Juzgado de Primera Instancia número Doce de los de Madrid, en el que fue sustanciado, por razón de la cuantía, conforme a los trámites del Juicio Ordinario bajo el número de registro 1944/2009 (Rollo de Sala número 564/2011), que versa sobre indemnización de daños y perjuicios, y en el que son parte: como APELANTE y DEMANDADA, la entidad mercantil «AGRUPACIÓN MUTUAL ASEGURADORA, MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA» (AMA), defendida por el letrado don Esteban de Arespacochaga y representada, en ambas instancias, por la procuradora doña María Dolores de Haro Martínez; y, como APELADO y DEMANDANTE, DON Benedicto , defendido por el letrado don José Antonio Ramos Mesonero y representado, en ambas instancias, por el procurador don Ignacio Melchor de Oruña. Y siendo ponente el magistrado ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO, por quien, previa la preceptiva y oportuna deliberación y votación, se expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo:

Antecedentes

SE ACEPTAN los de la sentencia de primera instancia y,

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Doce de Madrid dictó, en fecha veintitrés de marzo de dos mil once, sentencia definitiva en los autos de Juicio Ordinario seguidos ante el mismo con el número 1944/2009, efectuando los pronunciamientos concretados en el FALLO de dicha resolución, que es del siguiente tenor literal:

«...1.º.- Estimo parcialmente la demanda formulada por la representación de D. Benedicto .

2.º.- Condeno a Agrupación Mutual Aseguradora Mutua de Seguros a Prima Fija a abonar al actor la cantidad de 54 660,12 euros.

3.º.- Condeno a la demandada a abonar al actor los intereses de la cantidad a que asciende la condena desde la interpelación judicial.

4.º.- Sin Costas...».

SEGUNDO.- La representación procesal de la entidad demandada, «AGRUPACIÓN MUTUAL ASEGURADORA, MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA», interpuso, en tiempo y forma legal, y previa consignación como depósito de la suma legalmente establecida de cincuenta euros, recurso de apelación, para ante esta Audiencia Provincial, contra la anterior sentencia, solicitando que por la Sala correspondiente de dicho Tribunal se dictase sentencia por la que estimando el recurso se revocase la dictada en primera instancia, y se declarase no haber lugar a lo pedido en la demanda, o en otro caso, se cuantificase la indemnización conforme a lo indicado en el recurso, con imposición a la parte apelada de las costas de la apelación.

TERCERO.- La representación procesal del demandante, don Benedicto , dentro del término legal conferido al efecto, formuló oposición al precedente recurso de apelación interpuesto de adverso, solicitando que por la Sala se dictase sentencia por medio de la cual se desestimase el recurso presentado por AMA, con imposición de costas.

CUARTO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, correspondió su conocimiento por turno de reparto a esta Sección, formándose el correspondiente Rollo de Sala y señalándose la audiencia del día veintidós de marzo de dos mil doce, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del meritado recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- La pretensión formulada en la demanda rectora del proceso al que la presente alzada se contrae postula la condena de la entidad aseguradora demandada a indemnizar al demandante en la suma de 70 000?00 euros. Petición que, como cabe inferir de la fundamentación fáctica de la propia demanda -completada con el contenido de los documentos acompañados a la misma, referidos en dicha fundamentación-, se individualiza, esencialmente, por los hechos o presupuestos fácticos siguientes:

1.- La realización de una intervención quirúrgica al actor, el día 20 de marzo de 2006, en la Clínica Oftalmológica Láser Visual, por el Dr. don Hilario , para la corrección del defecto visual -hipermetropía y astigmatismo- que padecía.

2.- La inexistencia del oportuno consentimiento informado, por escrito, del actor para la realización de dicha intervención.

3.- La realización de la intervención mediante LÁSER EXCIMER TÉCNICA LASIK.

4.- La producción de un corte irregular en la córnea del ojo izquierdo en el momento de la disección del flap corneal mediante el microqueratomo automático. Circunstancia que determinó la suspensión del procedimiento en ambos ojos.

5.- La causación, por efecto de dicha actuación, de lesiones consistentes en úlcera corneal central y queratopatía en ojo izquierdo. Lesiones cuya sanidad precisó de 684 días impeditivos y de 190 días no impeditivos y que determinaron el reconocimiento por la Comunidad Autónoma de Madrid de una minusvalía del 33%.

6.- La subsistencia, tras la sanidad de las lesiones, de las siguientes secuelas:

a/.- Anatómicas: consistente en cicatriz corneal.

b/.- Funcionales:

- Manifestaciones hiperestésicas en ojo izquierdo.

- Alteración de la secreción lagrimal en ojo izquierdo.

- Incremento del déficit de agudeza visual en ojo izquierdo.

7.- El aseguramiento, por la entidad demandada, de la responsabilidad civil profesional de don Hilario .

Tales hechos o presupuestos fácticos son los que configuran la CAUSA PETENDI o causa de pedir, especificando, particularizando y concretando la petición de condena formulada.

SEGUNDO.- La anterior pretensión, configurada e individualizada por su petición y causa de pedir, conforma y define el objeto del proceso. Objeto que no puede ser alterado en modo y momento alguno. Ni por las partes, por imperativo de lo establecido en el artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ni por los tribunales, por imperativo de los Principios Dispositivo y de Congruencia que rigen el proceso civil, conforme a lo prevenido por los artículos 216 , 218 , 456 y 465 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil .

El Principio de Congruencia que rige el proceso civil, conforme a lo establecido por el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , exige la racional adecuación entre los pronunciamientos sancionados en el Fallo y las peticiones de los litigantes, de conformidad con la «CAUSA PETENDI». Lo que, en definitiva, implica que los tribunales no pueden alterar, ni la petición efectuada en la demanda, ni la causa de pedir, con que la que dicha petición se individualiza en la misma demanda, pero han de resolver el litigio conforme a las normas jurídicas aplicables, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por las partes.

En este sentido, debe recordarse, como tiene precisado la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo -por todas, Sentencia de 23 de marzo de 2006 -, que «...El principio de la unidad de culpa civil (...) lleva a la conclusión de que amparada una determinada pretensión procesal en unos hechos constitutivos de la "causa petendi" en términos tales que admitan, sea por concurso ideal de normas, sea por concurso real, la calificación jurídica por culpa, bien contractual, bien extracontractual o ambas conjuntamente, no puede absolverse de la demanda con fundamento en la equivocada o errónea elección de la norma de aplicación aducida sobre la culpa, pues se entiende que tal materia pertenece al campo del "IURA NOVIT CURIA" y no cabe eludir por razón de la errónea o incompleta elección de la norma el conocimiento del fondo, de manera que el cambio del punto de vista jurídico en cuestiones de esta naturaleza no supone una mutación del objeto litigioso...».

Efectivamente, como recuerda la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2000 , la jurisprudencia «...ha aceptado la yuxtaposición de acciones en la responsabilidad contractual y extracontractual, que responden a los mismos principios y la misma realidad aunque tienen diversa regulación positiva: es la llamada "unidad de la culpa"; entre otras, las Sentencias de 28 de junio de 1997 , 2 de noviembre de 1999 , 10 de noviembre de 1999 y 30 de diciembre de 1999 , mantienen decididamente que cuando un hecho dañoso es violación de una obligación contractual y, al mismo tiempo, del deber general de no dañar a otro, hay una yuxtaposición de responsabilidad (contractual y extracontractual) y da lugar a acciones que pueden ejercitarse alternativa y subsidiariamente...».

Desde esta perspectiva, y con independencia de la relación contractual que pudiera ligar al actor con la entidad «CLÍNICA DE OFTALMOLOGÍA Y MICROCIRUGÍA OCULAR, S.A.L.», es evidente que entre el profesional médico que realiza una intervención quirúrgica y el paciente sobre el que dicha intervención se realiza se origina, en todo caso, una relación jurídica, especial y propia, susceptible de generar por sí misma responsabilidad civil por la culpa profesional del primero -con independencia de su adecuada calificación como contractual o como extracontractual- al llevar a efecto el acto médico.

En la medida de ello, no resultando controvertida, en absoluto, por reconocimiento expreso de las partes, la existencia de esta específica relación jurídica entre el actor y el facultativo médico cuya responsabilidad civil profesional aseguraba la entidad demandada -pues se admite y reconoce expresamente la realización de la intervención quirúrgica invocada como presupuesto fáctico de la reclamación deducida- resulta incuestionable, habida cuenta de lo establecido por el artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguro , que la relación jurídico procesal en el supuesto enjuiciado se encuentra correcta y adecuadamente constituida, sin que sea de apreciar, en modo alguno, la falta de litisconsorcio pasivo necesario invocada por la representación demandada-apelante.

TERCERO.- La declaración de responsabilidad civil por culpa -tanto contractual como extracontractual- precisa, conforme a pacífica, reiterada y conocida doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo -cuya cita pormenorizada resulta ociosa-, la concurrencia de los siguientes requisitos o elementos:

a/.- Elemento subjetivo , o existencia de una acción u omisión generadora de una conducta imprudente o negligente -bien al transgredir lo previamente pactado, bien por quebrantar el principio general de no dañar o una norma sobre el deber de cuidado- atribuible a la persona o entidad contra la que la acción se dirige.

b/.- Elemento objetivo , o realidad de un daño, lesión, perjuicio o sufrimiento moral al accionante; es decir de un menoscabo o detrimento en su patrimonio material, en su integridad física o psíquica, o en sus bienes o derechos extrapatrimoniales o de la personalidad.

c/.- Elemento causal , o relación o conexión entre el daño y la falta, entre el resultado dañoso y la acción u omisión culposa, entre el elemento objetivo y el subjetivo; de manera que el daño (elemento objetivo) sea consecuencia natural, adecuada y necesaria del acto u omisión culposos (elemento subjetivo).

CUARTO.- El elemento causal de toda responsabilidad por culpa -tanto contractual como extracontractual- presenta un doble aspecto o manifestación:

Por un lado, la relación causal del daño con el evento dañoso y la del evento dañoso con la actuación del agente o con la esfera o ámbito de su actividad, control o vigilancia. Es la denominada causalidad como imputación fáctica.

Y, por otro lado, la relación causal entre el daño y la conducta imprudente o negligente atribuible, por acción u omisión, al agente, esto es, la relación causal entre el daño y la culpa. Es la denominada causalidad como imputación jurídica.

La causalidad como imputación jurídica tiene como presupuesto básico y necesario a la causalidad como imputación fáctica. Y ésta sólo tendrá relevancia jurídica cuando aparezca vinculada a la causalidad como imputación jurídica.

La carga de la prueba de este elemento causal -en sus dos aspectos diferenciados de imputación fáctica e imputación jurídica- incumbe, conforme a las reglas que sobre la carga de la prueba se infieren de lo establecido por el artículo 217 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , "al que afirma la concurrencia de culpa y pretende la indemnización pecuniaria", es decir al actor o demandante; tal y como, por otro lado, precisa la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2000 -reiterando la doctrina recogida en sus Sentencias de 13 de febrero y 3 de noviembre de 1993 , de 14 de febrero y 9 julio de 1994 , y de 3 de mayo 1995 y 19 de febrero de 1998 -.

En la medida de ello, corresponde, en todo caso, al actor justificar, en primer término, que la lesión, daño, menoscabo o perjuicio cuyo resarcimiento pretende se ha originado como consecuencia del evento dañoso que configura el presupuesto fáctico de su reclamación, así como que este evento dañoso se ha producido a consecuencia de la actuación del demandado, o dentro de la esfera o ámbito de su actividad, control o vigilancia.

Y, en segundo término, deberá justificar, de igual modo, que el daño en cuestión se ha producido a consecuencia de una conducta imprudente del demandado, es decir, a consecuencia de una omisión de la diligencia, cautela, precaución o cuidado exigibles en el ejercicio, desarrollo o desempeño de su actividad.

Ahora bien, en aquellos supuestos en que por disposición legal - artículo 217.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - deba presumirse -con presunción IURIS TANTUM- que el daño se ha producido por culpa del agente ( artículo 1 de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a motor ), corresponderá a éste, por virtud de lo establecido por el artículo 385 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desvirtuar aquella presunción justificando que el evento dañoso se generó por causa que no le resultaba imputable.

Y, de igual modo, en aquellos supuestos en que el evento dañoso se hubiere producido como consecuencia de una actividad generadora de un riesgo considerablemente anormal en relación a los parámetros medios, o en los se hubiere originado un resultado dañoso desproporcionado con el que normalmente debería haberse producido, según las reglas de la experiencia, el estado de la ciencia y las circunstancias de tiempo y lugar, o en aquellos supuestos en los que el causante del daño se encuentre especialmente obligado a facilitar la explicación del daño, por sus circunstancias profesionales o de otra índole, al presentarse un resultado dañoso generado en la esfera de acción del agente de los que habitualmente no se producen sino por razón de una conducta negligente -dado que en tales casos el enjuiciamiento de la conducta del agente debe realizarse teniendo en cuenta, como máxima de experiencia, la necesidad de dar una explicación que recae sobre el que causa un daño no previsto ni explicable en su esfera de actuación profesional-; debe atribuirse, por aplicación del principio de la proximidad o facilidad probatoria -con fundamento legal en lo establecido por el artículo 217.7 de la Ley Procesal -, a la persona que hubiera realizado o se hubiera aprovechado de la actividad de riesgo o hubiere causado el daño desproporcionado o extraordinario -inusual, inusitado, infrecuente o no habitual-, la carga de probar su actuación diligente y el hecho de que obró con todo el cuidado que requerían las circunstancias -y, por consiguiente, que el daño no se originó por una conducta imprudente o negligente imputable al agente, sino por otro motivo que no le era imputable-, al ser indiscutible la mayor disponibilidad y facilidad probatoria que tiene para acreditar el empleo, por su parte, de toda la diligencia que le era exigible, que la que tiene el perjudicado para acreditar circunstancias que le son completamente ajenas y hechos de carácter esencialmente negativo -el no empleo, por parte del agente, de toda esa diligencia-.

QUINTO.- Desde esta perspectiva, los elementos probatorios aportados al proceso, como se aprecia por la Sala tras el examen de las actuaciones efectuado en cumplimiento de la función revisora que le es propia, permiten racional y razonablemente afirmar la concurrencia, en el supuesto enjuiciado, de los siguientes presupuestos fácticos:

En primer lugar, la existencia de una conducta, por parte del facultativo asegurado por la entidad demandada, que ha de ser indudablemente calificada como imprudente o negligente. Y ello, en primer término, por haber efectuado la intervención quirúrgica del actor, sin haber observado adecuadamente el cumplimiento de la exigencia establecida por el artículo 8 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre , reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, relativa a la constancia por escrito del consentimiento informado del paciente para la realización de tal intervención. Debiendo tenerse presente en este punto que el material probatorio aportado al proceso no ofrece datos o elementos objetivos que permitan racionalmente afirmar la veracidad y verosimilitud de la afirmación efectuada por el propio Dr. Hilario en el acto del juicio respecto al extravío del documento en cuestión. Y, en segundo término, por haber efectuado la intervención omitiendo el debido cuidado en la aplicación de la técnica empleada para llevarla a efecto -LASIK-, como cabe racional y razonablemente inferir de la falta de la debida acreditación de la razón determinante de la producción -no habitual- del corte irregular en la córnea del ojo izquierdo del actor en el momento de la disección del flap corneal mediante el microqueratomo automático -hecho, por otra parte, no controvertido-; circunstancia que impide, en todo caso, afirmar que dicho corte irregular se originó por causa que no le resultaba, en modo alguno, imputable.

En segundo lugar, que como consecuencia del acto quirúrgico, efectuado sin haber observado la debida diligencia, se le originaron al actor lesión consistente en herida corneal en el ojo izquierdo, que curó sin necesidad de hospitalización en 190 días, 85 de los cuales el actor estuvo impedido para la realización de sus ocupaciones habituales, y de la que quedaron o resultaron secuelas consistentes en cicatriz corneal; manifestaciones hiperestésicas en ojo izquierdo -valorada en 1 punto-; alteración de la secreción lagrimal en ojo izquierdo -valorada en 1 punto-; e incremento del déficit de agudeza visual en ojo izquierdo -valorada en 3 puntos-. Así se infiere del contenido del informe médico forense emitido el día 28 de enero de 2009 por el Sr. Médico Forense del Instituto de Medicina Legal de Badajoz, don Jose Enrique , como justifica el documento obrante a los folios 369 y 370. Informe pericial cuyas conclusiones no aparecen adecuadamente desvirtuadas con informe pericial contradictorio alguno, al no poder atribuirse tal carácter a los informes acompañados con la demanda inicial, obrantes a los folios 170 a 172, por cuanto no recogen, en modo alguno, la prevención exigida por el artículo 335.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y al deber prevalecer, en todo caso, sobre las conclusiones establecidas en el informe pericial emitido, en fecha 30 de octubre de 2008, por don Juan Pablo y don Alejandro -folios 292 a 316- al ser de fecha posterior y haber sido emitido previo examen directo del lesionado, y no mediante la mera valoración de la documentación aportada por el propio demandante, y, finalmente, por la mayor imparcialidad y objetividad que ha de reconocerse al dictamen del Médico Forense que, no puede olvidarse, como precisa el artículo 479 de la Ley Orgánica del Poder Judicial es un titulado superior al servicio de la Administración de Justicia cuya función es, precisamente, la asistencia técnica a juzgados y tribunales en las materias de su disciplina profesional -tanto en el campo de la patología forense y prácticas tanatológicas, como en la asistencia o vigilancia facultativa de los detenidos, lesionados o enfermos que se hallaren bajo la jurisdicción de aquellos- mediante la emisión de informes y dictámenes médicos legales en el marco del proceso judicial, y realizando el control periódico de los lesionados y la valoración de los daños corporales que sean objeto de actuaciones procesales.

SEXTO.- En este punto debe precisarse que la indemnización por incapacidad temporal que contempla el Sistema de Valoración -Baremo-, incluido como Anexo de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, tiene como presupuesto fáctico la causación, como consecuencia del evento dañoso, de un menoscabo o detrimento -funcional o biológico- de la salud de la víctima o perjudicado, de carácter temporal; y su determinación se sustenta en el concepto indemnizatorio de día de baja. Concepto autónomo que se contempla en la Tabla V del Sistema y que, a tenor de lo establecido en el Apartado 2 c) del referido Anexo, supone "día que tarda en sanar la lesión".

No se trata de un concepto laboral, que es mucho más restrictivo y distinto, pues lo decisivo para delimitar, a estos efectos, el concepto de incapacidad temporal y de día de baja es el momento en que las lesiones sufridas a consecuencia del accidente de circulación han sanado o se han estabilizado.

De este modo, por período de curación o de estabilización lesional -días que tarda en sanar la lesión- ha de entenderse el periodo de tiempo que el tratamiento médico seguido por el lesionado ha cumplido su finalidad restauradora de la salud (sanación o curación) o se entiende que ya no puede seguir cumpliéndola por devenir ineficaz a tal fin a partir de un determinado momento según la ciencia médica (estabilización).

Ese período no tiene porqué coincidir con el de baja laboral, pues es perfectamente posible que las lesiones sufridas se hayan estabilizado en un determinado momento y el lesionado siga de baja laboral.

El período de curación y/o de estabilización lesional ha de venir explicitado por el facultativo que emita el dictamen pericial médico que se viene a exigir, como preciso o necesario, para la determinación y concreción de la sanidad y de las lesiones permanentes e incapacidades temporales, en el criterio 11 del apartado primero del Sistema y en se el que se deberán desglosar las distintas clases de días que lo integran, según se haya precisado, o no, de hospitalización o hayan determinado que la víctima estuviera, o no, incapacitada para desarrollar su ocupación o actividad habitual.

En la medida de todo ello, resulta evidente que los documentos obrantes a los folios 204 a 206 no pueden desvirtuar, en modo alguno, las conclusiones establecidas en el informe forense de sanidad, anteriormente reseñado, y máxime teniendo en cuenta que no se ha desplegado actividad probatoria alguna encaminada a justificar las razones médicas determinantes del periodo por el que se prolongó la baja laboral del actora y su relación causal con el evento dañoso objeto de enjuiciamiento.

SÉPTIMO.- Por todo lo precedentemente expuesto, resultando incuestionable la obligación de indemnizar que, en todo caso, corresponde a la entidad demandada, como aseguradora de la responsabilidad civil del don Hilario -hecho expresamente admitido y reconocido en el Hecho Primero del escrito de contestación a la demanda, folio 342-, al justificarse la concurrencia de los requisitos exigidos para ello, la cuestión litigiosa se reconduce a la concreción y cuantificación de dicha obligación indemnizatoria. Cuantificación que, por imperativo de los Principios de Congruencia y de No Reformatio in Peius que rigen la segunda instancia del proceso civil, conforme a lo prevenido por los artículos 218 y 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de efectuarse respecto de los conceptos indemnizatorios solicitados en la demanda -con el contenido, alcance y extensión que resulta de los elementos probatorios aportados al proceso- y conforme a los importes y cuantías establecidos en la Resolución de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, de 17 de enero de 2008, aplicada por la sentencia apelada y que en tal extremo no resulta cuestionada, en absoluto, por la recurrente.

Por consiguiente, la cuantía de la indemnización que la entidad demandada ha de entregar al actor ha de venir integrada por los siguientes importes y cuantías:

1.- Por los 85 días de curación impeditivos a razón de 52,47 euros diarios, y con el incremento del 10% por factor de corrección por perjuicio económico, la suma de 4905,95 euros . [85 × 52,47 = 4459,95; 4459,95 + 10% = 4905,95].

2.- Por los 105 días de curación no impeditivos a razón de 28,26 euros por día, y con el incremento del 10% por factor de corrección por perjuicio económico, la suma de 3264,03 euros . [105 × 28,26 = 2967,30; 2967,30 + 10% = 3264,03].

3.- Por las secuelas concurrentes resultantes, valoradas en conjunto en un total de 5 puntos, mediante aplicación de la fórmula al efecto establecida en el Sistema, a razón de 743,09 euros por punto -cuantía establecida en la sentencia apelada, consentida por la parte actora y que resulta inferior a la que realmente correspondería (777,43) teniendo en cuenta que en el momento de la intervención quirúrgica objeto de litis (20 de marzo de 2006) la edad del actor (nacido el día 15 de abril de 1965, según consta en el informe médico forense obrante a los folios 321 a 329) era de 40 años, que es la que ha de tenerse en cuenta para la aplicación de las tablas del Sistema, conforme al criterio 3 del apartado primero del Anexo- y con el incremento del 10% por factor de corrección por perjuicio económico, la suma de 4087,00 euros . [743,09 × 5 = 3715,45; 3715,45 + 10% =4086,995].

4.- Por los gastos acreditados, reconocidos por la sentencia apelada, y no cuestionados en la alzada, la suma de 8642,50 euros . [8302,00 + 340,50 = 8642,50].

Todo lo cual hace un total de 20 899,48 euros [4905,95 + 3264,03+ 4087,00 + 8642,50 = 20 899,48]. Suma a la que, con estimación parcial del recurso y revocación de la sentencia apelada, ha de reducirse la indemnización establecida por la sentencia apelada.

OCTAVO.- La expresada cantidad devengará, en todo caso, por imperativo de los Principios de Congruencia y de No Reformatio in Peius que rigen la segunda instancia del proceso civil, los correspondientes intereses moratorios, computados al tipo del interés legal del dinero desde el día 19 de octubre de 2009 -fecha de presentación de la demanda, como justifica la oportuna diligencia estampada al folio 2- hasta el día 23 de marzo de 2011, 18 de mayo de 2011, fecha de la sentencia de primera instancia aquí apelada. Y desde dicha fecha, los intereses legales -por mora procesal- prevenidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que la revocación parcial de la sentencia de instancia que se determina en esta alzada supone el reconocimiento de una cantidad inferior a la reconocida en aquélla, por lo que se considera totalmente razonable que los intereses procesales se devenguen desde la fecha de la sentencia de primera instancia sobre la cantidad reconocida en segunda instancia, ya que es evidente que respecto a dicha cantidad se produce confirmación del pronunciamiento efectuado en la primera instancia, y por tanto del derecho del acreedor y de la obligación del deudor, a percibir y pagar, respectivamente, tal cantidad.

NOVENO.- La estimación parcial de la demanda y del recurso de apelación interpuesto determinan, de conformidad con lo establecido por los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que no proceda efectuar expresa y especial imposición a alguno de los litigantes de las costas causadas en el presente proceso, en ambas instancias; debiendo, en consecuencia, cada parte, abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

DÉCIMO.- La estimación parcial del recurso determina, asimismo, por otra parte, de conformidad con lo prevenido por el apartado número Ocho de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la devolución a la parte recurrente de la totalidad del depósito en su día constituido para la interposición de aquél.

Fallo

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español, LA SECCIÓN VIGESIMOQUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID, HA DECIDIDO:

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la entidad «AGRUPACIÓN MUTUAL ASEGURADORA, MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA» contra la sentencia dictada, en fecha veintitrés de marzo de dos mil once, por el Juzgado de Primera Instancia número Doce de los de Madrid , en el proceso sustanciado por los trámites del Juicio Ordinario ante dicho Juzgado bajo el número de registro 1944/2009 (Rollo de Sala número 564/2011), y en su virtud,

PRIMERO.- Revocar la meritada sentencia apelada única y exclusivamente en cuanto a la cantidad objeto del pronunciamiento de condena efectuado.

SEGUNDO.- Confirmar y mantener, en su integridad, los restantes pronunciamientos efectuados por la misma.

TERCERO.- Fijar, en su lugar, como cantidad total que la demandada, «AGRUPACIÓN MUTUAL ASEGURADORA, MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA», ha de abonar al demandante, don Benedicto , en concepto de indemnización de daños y perjuicios, la de VEINTE MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y NUEVE EUROS CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS (20 899,48 €) con sus correspondiente intereses moratorios, computados al tipo del interés legal del dinero desde el día 19 de octubre de 2009 hasta el día 23 de marzo de 2011; y desde dicha fecha, los intereses legales, por mora procesal, prevenidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO.- No hacer expresa y especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en el presente proceso, en ambas instancias, debiendo abonar cada una las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

QUINTO.- Devolver a la parte recurrente el depósito en su día constituido para la interposición del recurso.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 208.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que la misma puede ser susceptible, en su caso, de recurso de Casación y/o de recurso extraordinario por infracción procesal para ente la Sala Primera del Tribunal Supremo, que deberá interponerse ante este tribunal que la dictó, previa constitución del depósito de CINCUENTA EUROS a que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, dentro del plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a su notificación.

Firme esta resolución, devuélvanse las actuaciones originales de primera instancia al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así, por esta sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronuncia y manda la Sala y firman los magistrados, JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ (actuando en funciones de presidente), ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO y CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO, que la han constituido.-

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.