Sentencia CIVIL Nº 254/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 437/2015 de 24 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoctava

C/ Gral. Martínez Campos, 27 , Planta 1 - 28010

Tfno.: 914931988

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0184921

Materia: responsabilidad individual. Cierre de facto. Pago a algunos acreedores sin solicitar el concurso. Los hechos de la demanda deben completarse con los de la contestación

ROLLO DE APELACIÓN: 437/15

Procedimiento de origen: procedimiento ordinario 41/2013

Órgano de procedencia: Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Madrid

Parte apelante:COMUNIDAD DE BIENES CALLE000 NÚM. NUM000 - NUM001 DE OVIEDO

Procurador: Dña. Bárbara Hernández del Muro

Letrado: D. José Carlos Escobedo Bailly

Parte apelada:DON Javier

Procurador: Dña. Mª Aranzazú López Orejas

Letrado: D. Félix Pastor Alfonso

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ

D. JOSÉ MANUEL DE VICENTE BOBADILLA

D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO

SENTENCIA NÚM. 254/2017

En Madrid, a 24 de mayo de 2017.

La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos SeñoresD. GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ,D. JOSÉ MANUEL DE VICENTE BOBADILLAyD. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 437/15 los autos del procedimiento ordinario nº 41/2013 provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid, el cual fue promovido por COMUNIDAD DE BIENES CALLE000 NÚM. NUM000 - NUM001 DE OVIEDO contra DON Javier siendo objeto del mismo acciones en materia de sociedades.

Han sido partes en el recurso como apelante, COMUNIDAD DE BIENES CALLE000 NÚM. NUM000 - NUM001 DE OVIEDO y como apelada DON Javier ; todos ellos representados y defendidos por los profesionales indicados en el encabezamiento.

Antecedentes

PRIMERO.-Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 22 de enero de 2013 por la representación de COMUNIDAD DE BIENES CALLE000 NÚM. NUM000 - NUM001 DE OVIEDO contra DON Javier en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba lo siguiente:

' ...dicte sentencia estimando la demanda y por la que:

1º.-Se declarela responsabilidad personal solidaria de don Javier como administrador único de 'Kensington Diseños S.L.'por haber desempeñado su cargo con malicia y negligencia grave causante del daño a la actora, habiendo lesionado gravemente sus intereses.

2º.- Consecuentemente,se condene a Don Javier a pagar a la demandante la suma de 25.052,15 € de principal, más los intereses legales y las costas del proceso de Ejecución de Títulos Judiciales Nº 128/2011 citado, y al pago de las costas del presente juicio.'

SEGUNDO.-La parte demandada presentó en tiempo y forma escrito de contestación a la demanda, en el que se opuso a las pretensiones formuladas de contrario.

TERCERO.-Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid dictó sentencia, con fecha 31 de marzo de 2015 , cuyo fallo era el siguiente:

' Que DEBO DESESTIMAR la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª Inés , actuando en su propio nombre y en interés de la COMUNIDAD DE BIENES CALLE000 Nº NUM000 NUM001 , de Oviedo contra D. Javier y DEBO ABSOLVER de sus pedimentos a D. Javier , debiendo cada parte pagar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

CUARTO.-Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de COMUNIDAD DE BIENES CALLE000 NÚM. NUM000 - NUM001 DE OVIEDO se interpuso recurso de apelación que fue admitido y tramitado en legal forma, con oposición al mismo por la contraparte.

QUINTO.-Recibidos los autos en fecha 1 de septiembre de 2015 se procedió a la formación del presente rollo ante esta sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, donde se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

Se han personado en esta alzada tanto la parte apelante como la parte apelada.

La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó con fecha 18 de mayo de 2017.

SEXTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL DE VICENTE BOBADILLA, que expresa el parecer del tribunal.

Fundamentos

PRIMERO: DESARROLLO DEL PROCESO EN PRIMERA INSTANCIA.-

La COMUNIDAD DE BIENES CALLE000 NÚM. NUM000 - NUM001 DE OVIEDO (en adelante la COMUNIDAD DE BIENES) presentó demanda contra DON Javier en ejercicio de la acción individual de responsabilidad de administradores societarios prevista en el artículo 241 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante LSC).

En la demanda se expone que la mercantil KENSINGTON DISEÑOS S.L. (en adelante KENSINGTON) es deudora de la COMUNIDAD DE BIENES, en virtud de sentencia dictada en fecha de 7 de diciembre de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Oviedo, en el Juicio verbal de desahucio y reclamación de rentas núm. 1179/2010 .

La deuda reclamada dimana de una relación arrendaticia del local comercial sito en la CALLE000 núm. NUM000 bajo-1 de Oviedo, debido al impago de rentas, que se remonta al año 2007, pero que afecta principalmente a los años 2009 y 2010.

La cantidad reclamada en este proceso está constituida por el principal de la deuda, por importe de 21.027,70 euros más 4.024,25 euros, según la tasación de costas practicada, incrementada con intereses y costas del proceso de ejecución de títulos judiciales núm. 128/2001 seguido en el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Oviedo.

La actora relata que KENSINGTON no compareció a los autos a que se ha hecho referencia y permaneció disfrutando del local hasta que cerró sus puertas y desapareció, sin entregar el local a la actora, por lo que hubo que proceder al lanzamiento judicial, que tuvo lugar el 24 de enero de 2011 (aunque por error se incida que fue el 24 de enero de 2012).

En el subsiguiente proceso de ejecución resultaron negativas las diligencias judiciales realizadas mediante los oportunos exhortos, por lo que hubo de realizarse en la persona de su administrador, don Javier .

La actora también relata que la averiguación judicial de patrimonio realizada en el seno del procedimiento de ejecución resultó negativa.

Asimismo, en la demanda se indica que no constaban depositadas las cuentas desde el ejercicio 2006.

La COMUNIDAD DE BIENES considera justificado el ejercicio de la acción individual ejercitada porque afirma que se ha producido un daño directo consistente en el impago de la deuda; una conducta negligente del administrador, que no adoptó las medidas pertinentes para un aumento de capital, una liquidación ordenada de la sociedad, bien extrajudicial, bien mediante el procedimiento concursal; y una relación causal entre una y otra.

El demandado niega que la sociedad deudora hubiera desaparecido 'de facto' porque hubo numerosos intentos de resolver de forma amistosa el asunto mediante una transacción extrajudicial.

En la contestación se indica que en diciembre de 2010 se puso de manifiesto al actor el estado crítico de la sociedad, así como la lista de acreedores entonces existente.

Una vez verificado el lanzamiento, el demandado resalta que se atendieron los pagos que se consideraron prioritarios.

Posteriormente se solicitó el pre-concurso ante el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Madrid en fecha 15 de octubre de 2012, en cuya solicitud la representación del demandado resalta que se hizo constar que había un solo acreedor.

Finalmente, en mayo de 2013, la Junta de KENSIGNTON acordó su disolución, según resalta la contestación a la demanda.

La sentencia de la anterior instancia resultó desestimatoria de la demanda. La razón fundamental del rechazo de la pretensión de la actora fue que la causa del impago únicamente trae causa de la situación de insolvencia de la deudora pero esta situación no se considera dimanante de ninguna conducta negligente del administrador demandado.

La COMUNIDAD DE BIENES ha formulado recurso de apelación para que se estimen íntegramente sus pedimentos.

SEGUNDO: LA ACCIÓN INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD.-

La reciente sentencia del Tribunal Supremo núm. 150/2017 de 2 de marzo de 2017 recuerda los requisitos de la acción individual de responsabilidad:

'un comportamiento activo o pasivo de los administradores; ii) que tal comportamiento sea imputable al órgano de administración en cuanto tal; iii) que la conducta del administrador sea antijurídica por infringir la ley, los estatutos o no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal; iv) que la conducta antijurídica, culposa o negligente, sea susceptible de producir un daño; (v) el daño que se infiere sea directo al tercero que contrata, sin necesidad de lesionar los intereses de la sociedad; y (vi) la relación de causalidad entre la conducta antijurídica del administrador y el daño directo ocasionado al tercero'.

La citada sentencia también declara que la situación de insolvencia de la sociedad no puede identificarse con una actuación ilícita del administrador:

'No puede identificarse la actuación antijurídica de la sociedad que no abona sus deudas y cuyos acreedores se ven impedidos para cobrarlas porque la sociedad deudora es insolvente, con la infracción por su administrador de la ley o los estatutos, o de los deberes inherentes a su cargo. Esta concepción de la responsabilidad de los administradores sociales convertiría tal responsabilidad en objetiva y se produciría una confusión entre la actuación en el tráfico jurídico de la sociedad y la actuación de su administrador: cuando la sociedad resulte deudora por haber incumplido un contrato, haber infringido una obligación legal o haber causado un daño extracontractual, su administrador sería responsable por ser él quien habría infringido la ley o sus deberes inherentes al cargo, entre otros el de diligente administración'...

(...)Para que el administrador responda frente al socio o frente al acreedor que ejercita una acción individual de responsabilidad del art. 135 TRLSA (LA LEY 3308/1989), es necesario que el patrimonio receptor del daño directo sea el de quien ejercita la acción. Y no es directo, sino indirecto, el daño sufrido por el patrimonio de la sociedad que repercute en los socios o acreedores.

En este sentido, la sentencia 417/2006, de 28 de abril , declaró:

«Y ese daño directo no puede consistir en la insolvencia de la sociedad ( Sentencias de 11 de octubre de 1991 , de 10 de diciembre de 1996 , de 21 de noviembre de 1997 ), pues, como ha señalado la doctrina, estos preceptos no convierten a los administradores en garantes de la sociedad, a diferencia de lo que se obtendría de una de las lecturas posibles de la acción ex artículo 262.5 LSA .

»La viabilidad de la acción individual de responsabilidad requiere, pues, una lesión directa en los intereses del acreedor reclamante derivado de un acto o acuerdo (o una mera omisión, aunque más difícilmente), y exige la relación de causalidad entre daño y actuación, suponiendo una culpa, aunque bajo la presunción, que puede destruir el afectado (133.3 LSA)».

En caso de que el acreedor haya sufrido daños como consecuencia de la insolvencia de la sociedad deudora, la acción que puede ejercitarse no es por regla general la individual, sino la social, que permite reintegrar el patrimonio de la sociedad.

Sin embargo, la sentencia citada Tribunal Supremo núm. 150/2017 de 2 de marzo de 2017 admite que hay circunstancias excepcionales en las que la imposibilidad de cobro de sus créditos por los acreedores sociales constituye un daño directo imputable a los administradores sociales.

El Alto Tribunal cita, a modo enunciativo, el supuesto de sociedades que por la realización de embargos han quedado sin bienes y han desaparecido de hecho, pese a lo cual los administradores, en su nombre, han seguido contrayendo créditos; el caso de concertación de servicios económicos por importe muy elevado justo antes de la desaparición de la empresa; la desaparición de facto de la sociedad con actuación de los administradores que ha impedido directamente la satisfacción de los créditos de los acreedores; o el vaciamiento patrimonial fraudulento en beneficio de los administradores o de sociedades o personas con ellos vinculados que imposibilitan directamente el cobro de los créditos contra la sociedad, etc.

En el caso que nos ocupa, KENSINGTON tenía cerrada la hoja registral por falta de depósito de cuentas desde el año 2006. Según el informe pericial obrante en autos, elaborado por el auditor don Braulio , existió una situación de patrimonio neto negativo desde el año 2010 y se mantuvo en años posteriores.

Las cuentas de 2010 y 2011 no constan depositadas hasta abril de 2014 (folio 178 y 179 de las actuaciones).

A pesar de ello, la disolución de KENSINGTON no se acordó hasta el día 3 de mayo de 2013.

El demandado ha reconocido en su contestación que en diciembre de 2010 la situación de KENSIGNTON era crítica y que en ese momento había una lista de acreedores que satisfacer (página 4 de la contestación).

Por ese motivo se remitió por fax a la actora una propuesta en la que se puso de manifiesto esta lista de acreedores, entre los que figuraba el Banco Espírito Santo, la Agencia Tributaria y créditos de los propios socios. Seguidamente, se ofreció a la actora una propuesta de acuerdo consistente en una quita, la entrega de la fianza y el mobiliario del local.

También se advertía en esa propuesta que de no alcanzarse el acuerdo, se presentaría solicitud de concurso. El acuerdo pretendido no fue alcanzado ni tampoco fructificaron otros intentos posteriores.

La representación del Sr. Javier también ha reconocido que posteriormente se atendieron créditos que se consideraron prioritarios (laborales, tributarios o de seguridad social) y que finalmente se solicitó pre-concurso (en octubre de 2012), momento en que ya sólo había un acreedor.

El informe pericial obrante refleja asimismo que desde el año 2009 la sociedad ha llegado a acuerdos con todos sus acreedores de tal modo que ha ido cancelando todas sus deudas excepto con la actora. El perito dictamina que a cierre de 2012, las cuentas anuales no presentan activos susceptibles de ser liquidados y dada su situación financiera carece de la posibilidad de obtención de financiación.

A la vista de lo anterior, la Sala considera que demandado hizo una liquidación de la sociedad sin seguir el procedimiento adecuado, dando satisfacción a todos los acreedores menos a uno.

En esta tesitura, hemos de otorgar la razón al recurrente, pues apreciamos que la satisfacción de los acreedores sin respetar el principio de la 'par condictio creditorum' es una conducta antijurídica del administrador social que causa un perjuicio directo al acreedor reclamante.

Esta situación no se justifica por el hecho de que la actora y KENSINGTON no lograran cerrar un acuerdo transaccional sobre el pago de la deuda.

No compartimos, por tanto, el argumento del juez 'a quo', que descarga de responsabilidad al administrador por el hecho de que en ningún caso se hubiera podido llevar a cabo la liquidación extrajudicial de la sociedad por la imposibilidad de llegar a un acuerdo con la actora.

Decimos que no compartimos este argumento, porque en ese escenario de falta de liquidez lo procedente hubiera sido la solicitud de concurso, en cuyo seno queda garantizado el respeto al principio de la 'par condictio creditorum'.

En este caso únicamente se intentó el pre-concurso de forma tardía, en octubre de 2012, que no fue seguido de una solicitud de concurso.

Tampoco puede argumentarse que no se presentó concurso porque existía un solo acreedor, pues cuando se planteó el problema de falta de liquidez de la sociedad fue a finales de 2010, según reconocimiento expreso del demandado. En ese momento la sociedad tenía varios acreedores, tal y como hemos indicado, por lo que en ese momento debió solicitarse el concurso.

Señala el apelado que el alegato relativo a la falta de solicitud de concurso como conducta ilícita dañosa es novedoso y por tanto no puede ser aceptado.

No compartimos el alegato. La demanda expresa de forma escueta, aunque suficiente, que ante la situación de insolvencia de la deudora no se procedió a una ampliación de capital o bien a una liquidación ordenada, fuera de forma extrajudicial o a través del procedimiento concursal; y también se afirma que esta conducta tuvo un enlace causal con el perjuicio económico ocasionado al acreedor derivado del impago.

Por otro lado, debe recordarse que los hechos invocados en la demanda deben completarse con los de la contestación, pues ambos escritos configuran el objeto del proceso tal y como se deriva de lo dispuesto en los artículos 399 , 412 y 426 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

Así lo reitera de modo uniforme la jurisprudencia en innumerables sentencias, de las que citaremos a modo de ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo núm. 294/2015 de 3 de junio ; o nuestra sentencia de la Sección 28ª Audiencia Provincial de Madrid de fecha 29 de febrero de 2016 .

Se aduce por el demandado que los créditos que sí se abonaron lo fueron con cargo al patrimonio personal de los socios y no al de la sociedad, porque esta última carecía de bienes.

El administrador demandado arguye en su defensa que el perito Sr. Braulio puso de manifiesto este extremo.

Lo que mantiene el perito es que durante ejercicios pasados, la mayor parte de financiación de la sociedad para poder operar y cubrir sus gastos operativos no ha sido otra que la concedida por parte de los socios y que en 2010 condonaron la deuda, dada la falta de liquidez de la sociedad.

Sin embargo, no se concreta por el perito es cómo fueron liquidados los créditos de los acreedores que existían a finales de 2010. Lo cierto es que en aquél momento, al menos mobiliario de la sociedad sí existía porque el mismo fue ofrecido a la actora en pago de su crédito.

En estos supuestos, hemos de partir de que, una vez realizado un mínimo esfuerzo argumentativo por el actor, la carga de la prueba de la inexistencia de bienes y derechos o el destino de lo adquirido con la liquidación de los existentes, corresponde al administrador y no puede imputarse al acreedor demandante, en aplicación de la regla contenida en el apartado 7 del art. 217 LEC . Frente a la dificultad del acreedor demandante de probar lo contrario (que había bienes y que fueron distraídos o liquidados sin que se destinara lo obtenido al pago de las deudas), dificultad agravada por el incumplimiento del administrador de sus deberes legales de llevar a cabo una correcta liquidación, con la información correspondiente sobre las operaciones de liquidación, el administrador tiene facilidad para probar lo ocurrido, pues se refiere a su ámbito de actuación...' ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2016 y 13 de junio de 2016 ).

En este caso, el mínimo esfuerzo argumentativo se hizo en la demanda, pues se adujo que la sociedad fue lanzada del local donde desarrollaba su actividad sin haber comparecido en el procedimiento; que se han hecho distintos intentos de localización para su notificación, que han resultado infructuosos; que la averiguación de bienes resultó también infructuosa; que la sociedad no depositaba cuentas desde el ejercicio 2006; y que el incumplimiento por parte del administrador de sus deberes legales en orden a una liquidación ordenada le ha parado un perjuicio al acreedor.

Las partes han polemizado sobre la existencia en este caso de cierre 'de facto' de la sociedad deudora. La actora lo afirma y mantiene que tuvo lugar desde la fecha de lanzamiento del local, en enero de 2011. Desde entonces la mercantil no ha tenido actividad comercial ni societaria, no ha podido ser localizada para la práctica de las distintas diligencias judiciales, no ha presentado cuentas desde el año 2006; no presentó el pre-concurso hasta octubre de 2012 y no acordó la disolución hasta julio de 2013.

De contrario se niega el cierre de 'facto' porque el administrador siempre ha estado localizable y después del cierre del local de Oviedo ha continuado con la llevanza de la contabilidad y ha mantenido contactos con los distintos acreedores para la satisfacción de sus créditos.

La Sala considera que al margen de la polémica sobre el cierre de facto, la conducta del administrador demandado carece de cobertura legal porque no ha utilizado el cauce oportuno diseñado en garantía de todos los acreedores cuando hay una situación de insolvencia del deudor.

En esos supuestos, lo procedente es hacer uso del proceso concursal en lugar de hacer un reparto de bienes utilizando vías de hecho. Por otro lado, al utilizar las vías de hecho el administrador tampoco se ha conducido respetando los intereses de todos, pues ha liquidado el patrimonio social dejando insatisfecho el crédito de la actora.

En definitiva, consideramos que concurren todos los requisitos necesarios para la estimación de la acción individual, a saber:

Existencia de una deuda, que no se niega por el demandado.

Condición de administrador social del demandado, que tampoco se niega.

Incumplimiento de los deberes legalmente impuestos al administrador de la mercantil deudora, pues liquidó la sociedad deudora fuera de los cauces legales y sin respetar el principio de la 'par condictio creditorum'

Imputabilidad al administrador de la conducta

Inexistencia de causa justificadora

Procede por tanto, estimar el recurso, así como la demanda formulada, condenando al administrador demandado a que abone a la actora la suma de 25.052,15 euros, y costas del proceso de ejecución de Títulos Judiciales núm. 128/2011.

TERCERO: INTERESES Y COSTAS.-

Conforme a lo dispuesto en los artículos 1.101 y 1.108 del Código Civil y 576 LEC , el principal objeto de condena se incrementará con los intereses legales, que serán de abono a partir de la presentación de la demanda y se incrementarán en dos puntos a partir de esta sentencia.

En vista de la estimación del recurso de apelación, no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con el núm. 2 del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Las costas de primera instancia se imponen a la parte demandada, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 394.1 LEC .

Fallo

1º.-Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de COMUNIDAD DE BIENES CALLE000 NÚM. NUM000 - NUM001 DE OVIEDO contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid, con fecha 31 de marzo de 2015 en el seno del procedimiento ordinario nº 41/2013.

2º.-Revocamos dicha resolución y estimamos la demanda deducida por COMUNIDAD DE BIENES CALLE000 NÚM. NUM000 - NUM001 DE OVIEDO contra DON Javier .

3º.-Condenamos a don Javier a que abone a la actora la cantidad deVEINTICINCO MIL CICUENTA Y DOS EUROS CON QUINCE CÉNTIMOS (25.052,15)más intereses legales a partir de la presentación de la demanda, que se incrementarán en dos puntos a partir de la fecha de esta sentencia y las costas del proceso de Ejecución de Títulos Judiciales núm. 128/2011

4º.-No se imponen a ninguna de las partes las costas del recurso de apelación. Las costas de primera instancia se imponen a la parte demandada.

De conformidad con lo establecido en el apartado ocho de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procédase, en su caso, a la devolución del depósito consignado para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes

Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes.

La presente sentencia no es firme. Las partes podrán interponer ante este tribunal recurso de casación y/o recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocería la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación. El recurso se presentará en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.