Sentencia CIVIL Nº 254/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 442/2019 de 30 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16 - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866050

FAX: 934866034

EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120158240986

Recurso de apelación 442/2019 -C

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 303/2017

Parte recurrente/Solicitante: Penélope

Procurador/a: Jesus-miguel Acin Biota

Abogado/a: Jorge Carreras Guixé

Parte recurrida: SEGURCAIXA ADESLAS,S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA

Procurador/a: Alejandro Font Escofet, Javier Segura Zariquiey

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 254/2020

Barcelona, 30 de junio de 2020.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Don Antonio RECIO CÓRDOVA, Dña. Mª Dolors PORTELLA LLUCH y Dña. Amelia MATEO MARCO,actuando el primero de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 442/19interpuesto contra la sentencia dictada el día 11 de marzo de 2019 en el procedimiento nº 303/17 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Barcelona en el que es recurrente Dña. Penélope y apelados SEGURCAIXA ADESLAS,S A. DE SEGUROS Y REASEGUROSy ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑAy previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'DESESTIMO LA DEMANDA INERPUESTA POR Penélope contra ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA Y SEGURCAIXA ADESLAS, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS.

Se condena a la actora al pago de las costas causadas en este procedimiento.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Mª Dolors PORTELLA LLUCH.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Sentencia de instancia. Recurso de apelación

I.- La representación procesal de Doña Penélope instó demanda de juicio ordinario contra Segurcaixa Adeslas SA de Seguros y Reaseguros, en ejercicio de acción de responsabilidad civil y de condena al pago de 17.843,41 euros, como indemnización por los daños provocados por la atención médica recibida en los centros y por los facultativos asegurados en las demandadas.

Refiere la demandante que en fecha 13 de febrero de 2015 había sufrido un cuadro de fiebre elevada por el que acudió al servicio de urgencias del CAP de Sant Feliu que concluyó se trataba de un síndrome gripal prescribiendo codeína. En visita del día 7 de marzo se practicó radiografía que señaló la presencia de refuerzo perhilar izquierdo y pinzamiento del seno costa-frénico izquierdo, sin que se sospechara de la presencia de tuberculosis, ni tampoco en la visita del hospital Dr. Trueta de Girona que el día 23 de marzo de 2015 efectuó diagnóstico de esguince de costillas debido a la tos y al que acudió de nuevo el día 1 de abril de 2015.

En visita al Dr. Pablo Jesús de 4 de mayo de 2015 se le diagnosticó bronquitis de larga duración y prescribió antibiótico, efectuando nueva visita el día 15 de junio de 2015, y posteriormente en la clínica Onyar le practicaron otra radiografía claramente indicadora de secuelas pulmonares, siendo finalmente el Hospital Dr. Trueta el que efectuó el diagnóstico de tuberculosis pulmonar con un retraso de seis meses.

Junto al escrito de demanda se aportó dictamen pericial que señalaba un perjuicio consistente en 6 días de hospitalización, y 163 días impeditivos, así como la existencia de secuelas valoradas en 7 puntos. La actora valoró las secuelas en un total de 6.269,41 euros, que incrementadas con los días de hospitalización (431,04 euros) y los días impeditivos (9.520,83 euros) suponía la cifra total reclamada de 17.843,41 euros incrementada en el interés del artículo 20 LCS.

II.- La representación de Segurcaixa Adeslas se opuso a los hechos y fundamentos de derecho expuestos en el escrito de demanda y puso de manifiesto al juzgado que las compañías demandadas tenían concertada una póliza de seguro con el ICS y el Consejo de Colegios Médicos de Catalunya, de la que la compañía Zurich era la abridora o aseguradora principal y Segurcaixa iba solo en coaseguro, por lo que correspondía a Zurich la dirección jurídica de los procedimientos judiciales, de modo que Segurcaixa Adeslas se adhería a la contestación que presentara Zurich.

III.- La representación de Zurich admitió su condición de aseguradora del ICS, de la Clínica Onyar y de Consell del Col.legi de Metges de Catalunya, y se opuso a la demanda con los argumentos que en forma resumida indicamos:

a) Los informes médicos aportados con la demanda no permitían concluir que se hubiera producido una negligencia médica por parte de todos los facultativos que visitaron a la paciente y que el estado que presentaba cuando acudió al hospital Josep Trueta el día 15 de agosto de 2015 era muy diferente del que había presentado hasta entonces.

b) Con carácter subsidiario, se alegó la concurrencia de pluspetición, y con independencia de estar a lo que dictaminara el informe pericial que anunciaba iba a aportar, entendió que la fractura de costillas no se acreditaba, y que la 'resección lobar parcial' era consecuencia de la infección primaria tuberculosa y provocada por la patología de la paciente, resultando asimismo improcedente la corrección al no acreditarse los ingresos, de modo que aún en el supuesto de apreciar un retraso en el diagnóstico la indemnización procedente consistiría únicamente en la pérdida de oportunidad.

IV.- En el acto de la audiencia previa la parte actora solicitó la sustitución del informe pericial aportado con la demanda por el confeccionado por el Dr. Florentino, petición acogida por la juzgadora ante las excepcionales circunstancias acontecidas con el primer perito, pero como quiera que el Dr. Florentino efectuaba una valoración económica superior, la parte actora limitó su reclamación a la cantidad indicada en el escrito de demanda manifestando que se reservaba poder reclamar la diferencia en un pleito posterior.

V.- La sentencia dictada en la instancia desestimó la demanda al considerar no acreditada la negligencia médica alegada ni las secuelas resultantes con imposición a la actora de las costas de la instancia.

VI.- Frente a la indicada resolución ha planteado recurso la representación de la parte actora que alegó errónea valoración de la prueba en base a las consideraciones que en forma resumida indicamos:

a) Los facultativos que atendieron a la paciente no siguieron el protocolo médico establecido.

b) La radiografía practicada en el mes de marzo no era clara y se veían pequeñas alteraciones negando que se hubieran producido mejorías.

c) En el mes de marzo ya se podía sospechar de una posible tuberculosis porque la paciente presentaba neutropenia que es típica de la tuberculosis.

d) El error en el diagnóstico llevó a que se le suministrara codeína que era contraproducente.

e) De haberse iniciado el tratamiento la Sra. Penélope no hubiera sufrido las lesiones resultantes consistentes en seis fisuras de costillas, así como la afectación de los pulmones porque las partes que han cicatrizado disminuyen la capacidad respiratoria.

f) En cualquier caso, la desestimación de la demanda no debió suponer la imposición de las costas ante las dudas de hecho y de derecho que el caso presentaba.

SEGUNDO.-Criterios jurisprudenciales sobre la responsabilidad civil médica

I.- En relación a la responsabilidad civil médica es de interés la STS de 13 de abril de 2016, que cita otras muchas anteriores, y recoge lo siguiente:

'La responsabilidad del profesional médico es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual '.

En la Sentencia de 3 de julio de 2013, el alto tribunal analiza lo que entiende ha sido la superación de la jurisprudencia en la que se decía que la culpabilidad derivaba del simple nexo causal entre el daño y la enfermedad, e indica que:

' En el ámbito de la responsabilidad del profesional médico debe descartarse la responsabilidad objetiva y una aplicación sistemática de la técnica de la inversión de la carga de la prueba, desaparecida en la actualidad de la LEC, salvo para supuestos debidamente tasados ( art. 217.5 LEC ). El criterio de imputación del art. 1902 CC se funda en la culpabilidad y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha de quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no-sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ( SSTS 24 de noviembre de 2005 ; 10 de junio 2008 ; 20 de octubre 2009 ; 18 de mayo 2012 ). La prueba del nexo causal resulta imprescindible, tanto si se opera en el campo de la responsabilidad subjetiva como en el de la objetiva ( SSTS 11 de febrero de 1998 ; 30 de junio de 2000 ; 20 de febrero de 2003 ) y ha de resultar de una certeza probatoria y no de meras conjeturas, deducciones o probabilidades ( SSTS 6 de febrero y 31 de julio de 1999 ,8 de febrero de 2000 ), aunque no siempre se requiere la absoluta certeza, por ser suficiente un juicio de probabilidad cualificada'.

II.- En particular y en lo que se refiere al error de diagnóstico la STS de 18 de febrero de 2015 señala lo siguiente:

'Es obligación del médico realizar todas las pruebas diagnósticas necesarias, atendido el estado de la ciencia médica en ese momento, de tal forma que, realizadas las comprobaciones que el caso requiera, sólo el diagnóstico que presente un error de notoria gravedad o unas conclusiones absolutamente erróneas, puede servir de base para declarar su responsabilidad, al igual que en el supuesto de que no se hubieran practicado todas las comprobaciones o exámenes exigidos o exigibles'.

Esta doctrina se reitera en la STS de 6 de marzo de 2018 en los siguientes términos:

'En el terreno del diagnóstico, la obligación del médico es la de realizar todas las pruebas diagnósticas necesarias, atendido el estado de la ciencia médica en ese momento. Sólo la omisión de las pruebas exigibles en atención a las circunstancias del paciente y el diagnóstico que presente un error de notoria gravedad o unas conclusiones absolutamente erróneas, puede servir de base para declarar su responsabilidad'.

En concreto, y referido también al diagnóstico de la tuberculosis, es de interés la STS de 30 de septiembre de 2000 que declara la responsabilidad civil médica al entender que había quedado 'de manifiesto la insuficiencia de los medios empleados, ya que no se agotaron los disponibles, y que razonablemente convenía adoptar, y no eran imposibles y tampoco no contemplados ni previstos por la ciencia médica'.

TERCERO.- Análisis de las patologías, orientación diagnóstica, y tratamiento médico efectuado a la actora en los diversos centros en que fue tratada

I.- El enjuiciamiento y valoración de la responsabilidad médica por retraso en el diagnóstico requiere una relación cronológica detallada de las diversas visitas efectuadas a la demandante en varios centros médicos, la clínica que presentaba, las pruebas efectuadas y el diagnóstico expresado por los facultativos.

- Visita en el PAC Girona el día 15 de febrero de 2015por presentar fiebrede 2 días de evolución, hiperemia faringe sin alteración amigdalar y auscultación pulmonar normal. Se pauta paracetamol.

- Visita en el mismo PAC el día 18 de febrero de 2015por persistir fiebredurante 6 días, con tos productiva purulentay sin dolor en la punta de costado. Se pauta amoxicilia- clavulánico.

- Visita de urgencias en Hospital Santa Caterina el día 7 de marzo de 2015por tos irritativade 3 semanas de evolución. No ha experimentado mejoría con el tratamiento pautada en la visita anterior (amoxi). Presenta tos poco productiva con dolor sub-mamarioizquierdo en punto de costado. Se practica radiografía de tórax con el resultado de ' No condensaciones, refuerzo perihiliar izquierdo + mínimo pinzamiento costo frénico izquierdo'.Se diagnostica 'Infecciones agudas de vías respiratorias altas, laringofaringitis aguda'y se pauta jarabe para la tos e Ibuprofeno si hay dolor.

- Visita de urgencias en el Hospital Dr. Trueta el día 23 de marzo de 2015por tos irritativapersistente desde hace 6 semanas y sensación de ahogopor intensidad de la tos. No tiene fiebre y presenta dolor costal izquierdoque se asocia a la tos orientándose como probable esguince costal. Es tratada con Metamizol (analgésico y antipirético) y Enantyum (antiinflamatorio no esteroideo AINE's).

- Visita de urgencias en el Hospital Dr. Trueta el 1 de abril de 2015: Persistencia de la tos con dolor costal pleurítico bilateral que no ha mejorado con AINE's. Expectoración amarillenta sin fiebre. La auscultación es correcta. Se pauta analgésicos y corticoides inhalados por sospecha de traqueítis.

- Visita al neumólogo Dr. Pablo Jesús el día 4 de mayo de 2015por sintomatología respiratoria que no se resuelve a pesar de los tratamientos.Se diagnostica bronquitis de larga duracióny se pauta tratamiento antibiótico, antiinflamatorios y broncodilatador.

- Nueva visita al Dr. Pablo Jesús el día 15 de junio de 2015con tos y expectoración mucosa. Se diagnostica sobreinfección respiratoriay se pauta nuevo antibiótico, antiinflamatorios y aerosol así como iniciar tratamiento preventivo para las infecciones con Immunoferon.

- Nueva visita al Dr. Pablo Jesús el día 7 de julio de 2015refiere que solo toma el aerosol y que tiene pequeñas crisis de tos. Se pauta tratamiento con Flumil 600 (mucolítico), antiinflamatorios y aerosol.

- Visita a la Clínica Onyar de Girona el día 28 de julio de 2015por fiebre de hasta 39º, náuseas, tos con expectoración marronosa por la mañana y blanco-amarillentopor la tarde, dolor de cabeza. Se practica analítica que resulta alterada. Se analiza esputo que resulta con flora abundante y variada.

- Visita al Dr. Pablo Jesús el día 30 de julio de 2015que refiere fiebre de 39º que desaparece con paracetamol y que pauta seguir con aerosol e Inmunoferon. No reseña el problema de la expectoración que figura en la visita de la Clínica Onyar, ni se ordena la práctica de nueva radiografía a pesar de la evidente agravación de la paciente.

- Visita a la Clínica Onyar el día 11 de agosto de 2015que ordena repetir placa de tórax en una semana.

- Ingreso de urgencias en el Hospital Dr. Trueta de Girona el 15 de agosto de 2015por referir dolor punzante, sensación febril y tos ligeramente productiva, sensación de mareo y náuseas. Fiebre de 37,7º, pendiente de cultivo de esputo. Se efectúa placa de tórax de la que resulta ' imagen sugestiva de broncograma aéreo en lóbulo inferior izquierdo, imágenes lobulares sospechosas en hemicampo pulmonar derecho que pueden corresponder a lesión cavernomatosa'. El diagnóstico fue de tuberculosis de pulmón con caverna.

II.- La paciente fue ingresada en el mencionado hospital en el que permaneció hasta el día 21 de agosto de 2015 con el diagnóstico de 'Sospecha de tuberculosis pulmonar'.

Es de especial interés el informe emitido por el indicado hospital al describir el proceso de la paciente puesto que refiere que el cuadro se inició a principios de febrero, sin síntomas de resfriado ni criterios de bronquitis crónica de base, siendo catalogada primero como síndrome gripal y posteriormente, por persistencia del cuadro, de laringofaringitis y de traqueítis. El informe refiere que la paciente acudió a principios de abril a un neumólogo privado con mejoría durante el tratamiento pautado pero empeoramiento posterior, por lo que se le cambió nuevamente el antibiótico sin experimentar mejoría. En la visita a neumóloga privada (Clínica Onyar) se le realizó analítica y prueba de esputo con resultados sugestivos de neumonía atípica.

CUARTO.- Determinación de responsabilidad en la actuación médica

I.- Atendido que el error de diagnóstico o su retraso injustificado, precisan prueba suficiente de que por los facultativos médicos se debieron tener sospechas de entidad suficiente para ordenar la práctica de más indagaciones, es preciso analizar lo que aconseja la literatura científica y la práctica médica ante una situación reiterada de tos expectorante con dolor punzante en lado izquierdo que no había remitido a pesar de los tratamientos con analgésicos, antibióticos, antiinflamatorios, etc, que se habían practicado a la paciente.

La prueba pericial aportada por la parte actora adjuntó varios documentos que son de utilidad para comprender el estado de la ciencia en este momento y los criterios médicos y los protocolos de actuación que los profesionales de la Medicina aconsejan respetar.

Se aporta un documento titulado ' Diagnóstico de la tuberculosis pulmonar activa' en el que se hace constar lo siguiente:

"A todo paciente con tos persistente de más de 3 semanas de duración se debe practicar una radiografía de tórax para descartar, entre otras patologías, la tuberculosis pulmonar".

" En los pacientes con sospecha clínica y radiológica de tuberculosis pulmonar, se deben obtener al menos 3 muestras de secreción respiratoria (esputo)".

Se aporta también ' Documento de consenso sobre diagnóstico, tratamiento y prevención de la tuberculosis'que se expresa en estos términos:

"La TB pulmonar tiene manifestaciones clínicas inespecíficas, e incluso puede detectarse en personas asintomáticas. Lo habitual es que el paciente presente síntomas de varias semanas de duración consistentes en tos, expectoración, en ocasiones hemóptoica, dolor torácico y sintomatología general (febrícola o fiebre, sudoración, astenia, anorexia y pérdida de peso). La exploración torácica puede ser anodina, o bien pueden auscultarse ruidos o estertores localizados o asimetrías en los ruidos respiratorios".

"Es primordial sospechar de la enfermedad, y en todo paciente con síntomas respiratorios y/o síntomas generales de más de 2-3 semanas de duración iniciar los procedimientos diagnósticos".

Finalmente resulta asimismo de interés el denominado ' Plan para la prevención y control de la tuberculosis en España'que indica lo siguiente:

"En la actualidad existe un importante retraso diagnóstico, considerándose prioritario reducirlo a menos de un mes. En este sentido se considera necesario, entre otras medidas, poner en marcha sistemas de sensibilización de los profesionales de Atención Primaria y de la población general".

"Los criterios básicos en cuanto a detección precoz y diagnóstico de enfermedad tuberculosa figuran a continuación".

"Pruebas diagnósticas que se deben realizar a todas las personas sospechosas de enfermedad tuberculosa.

Las pruebas básicas para el diagnóstico de enfermedad tuberculosa son la radiografía de tórax y el examen microbiológico.

La radiografía de tórax es fundamental para el diagnóstico de enfermedad tuberculosa pulmonar aunque no existe ningún signo patognomónica de la misma. Una radiografía de tórax normal descarta TB en más del 95% de los adultos inmunocompetentes. Es una prueba muy sensible pero poco específica, por lo que requiere la utilización de otras pruebas complementarias para el diagnóstico TB.

El examen microbiológico consiste en: a) Baciloscopias seriadas de esputo, b) Cultivo de esputo y de otras muestras clínicas, y c) Identificación de especie".

II.- La reseña de las distintas visitas y la conclusión médica expuesta por el Hospital Dr. Trueta a que nos hemos referido en el párrafo anterior, permiten concluir que las dolencias iniciadas por la Sra. Penélope en el mes de febrero de 2015 respondían a un único proceso patológico que se fue agravando con el tiempo, y no a diferentes episodios de bronquitis por bacteria o por virus.

De este modo, queda desvirtuada la tesis central del peritaje emitido por el Dr. Carlos Antonio que en el acto del juicio sostuvo que la paciente fue padeciendo diversos episodios de bronquitis que iban remitiendo y que se infectó en un momento determinado debido a la bajada de defensas causadas por los expresados episodios habidos durante el invierno, concluyendo que la tuberculosis se debió iniciar en junio.

El perito Dr. Carlos Antonio sostuvo que no hubo signos de sospecha de tuberculosis y que no se hicieron más pruebas porque los facultativos no tuvieron dudas acerca del diagnóstico. Sin embargo, esta afirmación no concuerda con el examen de los informes médicos que hemos transcrito anteriormente, de los que resulta la emisión por los facultativos de diversos diagnósticos, y que pone de manifiesto que los criterios diagnósticos tenían un carácter provisional y cambiante en función de la evolución de la paciente.

Obsérvese que en la segunda visita (8/2/2015) el cuadro se atribuyó a infección de vías respiratorias y se prescribió antibiótico. En la visita al hospital Hospital Santa Caterina (7/3/2015) al que acudió con un cuadro mucho más grave (esputo purulento, tos, dolor en punta costado izquierdo, etc) se orientó como infección aguda de vías respiratorias y laringofaringitis aguda, pautándose analgésicos y corticoides inhalados, y en visita al hospital Dr. Trueta (1/4/2014) con tos y dolor pleurítico bilateral, se sospechó de traqueítis.

La primera y única vez que aparece en los informes el diagnóstico de bronquitis es en el informe emitido por el Dr. Pablo Jesús en el mes de septiembre de 2015 que al referirse a la visita del día 4 de mayo de 2015, en la que indica que la paciente acudió por sintomatología respiratoria no resuelta a pesar de los tratamientos.

Por consiguiente, si bien es innegable que la patología de la paciente afectaba a las vías respiratorias, no es posible afirmar que se tuviera un diagnóstico claro y concluyente, sino que los facultativos fueron variando su orientación diagnóstica evidenciándose las dudas que la situación les suscitaba, en contra de lo que manifiesta el perito Dr. Carlos Antonio al indicar que los facultativos no debieron practicar más pruebas porque el diagnóstico no les presentaba dudas.

III.- El Hospital Santa Caterina ordenó correctamente la práctica de radiografía de tórax que evidenció refuerzo perihiliar izquierdo + mínimo pinzamiento costo frénico izquierdo, y lo mismo hizo el Hospital Dr. Trueta con ocasión de la visita del día 23 de marzo de 2015 ante la persistencia de tos que provocaba sensación de ahogo debido a su intensidad, así como dolor costal izquierdo orientado como esguince asociado al esfuerzo provocado por la tos. La radiografía fue informada como normal con aumento del hiliar izquierdo.

Sin embargo, acerca de esta radiografía, los peritos han coincido en que es de mala calidad, indicando el Dr. Carlos Antonio que ello era debido a que no se hizo bien la inspiración respiratoria, ante lo cual, como indicó el Dr. Florentino, lo razonable hubiera sido ordenar su repetición teniendo en cuenta la clínica persistente de dolor en el mismo costado izquierdo en que la radiografía mostraba el refuerzo perihiliar y de la tos que no remitían pese a los tratamientos, es decir, no es que en aquel momento se tuviera que tener sospecha de tuberculosis, sino que ante la falta de claridad de la radiografía y la persistencia de la clínica era necesaria su repetición para poder plantearse después la necesidad de más pruebas como por ejemplo un TAC.

Es relevante la presencia continuada del expresado dolor, y así se constata en la visita del día 1 de abril de 2015 en el mismo Hospital Dr. Trueta al reseñar la persistencia de la tos y de dolor pleurítico bilateral que no habían mejorado con el tratamiento (AINE's), dolor que pese a su constancia documentada fue negado por el Dr. Carlos Antonio en el acto del juicio, al manifestar que el dolor en el costado izquierdo era debido a las fisuras causadas por la tos y no a un dolor pleurítico.

El Dr. Pablo Jesús no decidió la práctica de más pruebas, ni siquiera una nueva radiografía torácica, a pesar de constatar el día de la primera visita (4 de mayo de 2015), que la sintomatología respiratoria que presentaba la paciente no se había resuelto con los tratamientos, y en esta actitud se mantuvo durante el tiempo en que la visitó incluida la visita del día 30 de julio de 2015, pese a que entonces presentaba fiebre de 39º y la Clínica Onyar había constatado dos días antes (28/7/2015) la presencia de epectoración marronosa por la mañana y blanco-amarillenta por la tarde (esta última es indicativa de posible infección tuberculosa) y ordenado el 11 de agosto una nueva radiografía de tórax. Esta nueva radiografía dio un resultado claramente patológico, como la califica el Dr. Carlos Antonio en su informe, al reflejar la presencia de infiltrados alveolares e interticial y aumento de hiliar izquierdo con la impresión de ser una cavidad o caverna para-hiliar, precisamente en el mismo punto en que las radiografías de marzo ya detectaron este refuerzo perihiliar izquierdo, y en el que la paciente tenía el dolor punzante indicado que nunca remitió pese a los analgésicos.

QUINTO.- Valoración final de la prueba. Existencia de responsabilidad

I.- En atención a lo hasta aquí explicado, debemos concluir que ante el fracaso de los diversos tratamientos practicados a la paciente, la incertidumbre existente sobre su diagnóstico, la persistencia de tos expectorante y de dolor punzante en el costado izquierdo, además de la neutropenia que presentaba, era necesario plantearse vías de exploración más específicas que las que se habían venido siguiendo a fin de conseguir la curación de la enferma.

Es indudable que la práctica de radiografía de tórax era la prueba correcta, y que ésta se practicó en fecha 7 de marzo de 2015 en el Hospital de Santa Caterina y se repitió el día 23 de marzo en el Hospital Dr. Trueta, con el resultado indicado de refuerzo perihiliar izquierdo en la primera aumentado en la segunda.

No obstante, la persistencia de la grave sintomatología de la paciente, principalmente la tos expectorante y el dolor punzante en el costado izquierdo, con ahogos por la intensidad de la tos, hubieran exigido, ante todo, la repetición de la radiografía si, como ahora se afirma, resultaba poco clara por insuficiente inspiración de aire, y a partir de primeros de abril de 2015, cuando ya habían transcurrido seis semanas desde la presentación de la tos, era preciso afinar el diagnóstico mediante una prueba de esputo o incluso un TAC, pues conforme a la documentación médica aportada, podía haber sospecha de tuberculosis.

Ciertamente nadie puede afirmar que la infección por el bacilo de Koch ya estuviera presente en el mes de febrero de 2015, ni siquiera en el mes de marzo cuando se hicieron las dos radiografías, pero la clínica era demasiado reiterada y la prueba radiológica resultaba poco clara y específica, para no insistir en la duda de la afección que pudiera causar el cuadro de la paciente que no remitía a pesar de los numerosos tratamientos practicados.

Por ello, sorprende que el Hospital Dr. Trueta no pidiera más pruebas en la vista del día 1 de abril de 2015, y sobre todo que el Dr. Pablo Jesús mantuviera a la paciente durante tres meses con cambios de orientación diagnóstica y cambios de tratamiento sin que experimentaría mejoría y sin buscar alternativas a una situación que estaba totalmente estancada, sin avances de ningún tipo, pues los que aparentemente se conseguían quebraban al poco tiempo aumentando la dolencia de la paciente.

Posteriormente tras la radiografía solicitada por la Clínica Onyar la actuación del Hospital Dr. Trueta fue del todo correcta, hasta lograr la curación de la paciente tras su ingreso en el mencionado centro desde el 15 al 21 de agosto de 2016.

II.- De ahí que deba apreciarse retraso en el diagnóstico derivado de insuficiente indagación médica sobre el estado de la paciente, cuya clínica y pruebas practicadas permitían sugerir la dolencia que finalmente se evidenció, pero sobre todo, exigían mayor especificidad diagnóstica con el fin de lograr la sanidad de la enferma ante el fracaso reiterado de las diversas actuaciones seguidas desde febrero hasta agosto de 2015.

SEXTO.- Determinación del daño

I.- A continuación debemos determinar el daño que esta insuficiente actuación indagatoria ha podido causar a la demandante, en el bien entendido de que conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo 'la valoración del nexo de causalidad exige ponderar que el resultado dañoso sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente, valorada conforme a las circunstancias que el buen sentido impone en cada caso y que permite eliminar todas aquellas hipótesis lejanas o muy lejanas al nexo causal so pena de conducir a un resultado incomprensible o absurdo, ajeno al principio de culpa, circunstancias que esta Sala estima concurren en el presente caso, en la forma expuesta en el fundamento anterior', como así expresa la Sentencia del Alto Tribunal de 10 de junio de 2008 .

II.- En el caso enjuiciado, no solo se produjo un retraso en el tratamiento y, en consecuencia, la pérdida de oportunidad a que se refiere la parte demandada, sino que se prolongó el dolor de la actora que durante mucho más del tiempo del que razonablemente cabría admitir ante el estado actual de la ciencia médica, se vio expuesta a tratamientos inadecuados que los facultativos médicos no consiguieron solventar, y ni siquiera paliar, pues ya hemos visto que las momentáneas mejorías se perdían rápidamente para reaparecer el dolor con mayor intensidad.

La parte actora ha debido limitar su reclamación a la cantidad de 17.843,41 euros en que su primer perito había valorado el daño consistente en 163 días impeditivos desde el 7 de marzo de 2015 al 16 de agosto de 2015 y 6 días de hospitalización, más secuelas.

No obstante, y a juicio de esta Sala, la necesidad de ampliar las pruebas practicadas debió plantearse a partir del resultado de la radiografía del 23 de marzo de 2015, valorada junto con la grave clínica que presentaba la paciente, por lo que desde esta fecha hasta el 16 de agosto de 2015 en que se inició el tratamiento correcto, se causó un perjuicio a la paciente que debe ser resarcido en la suma que valoramos en la cantidad ponderada de 8.600,00 euros al no tratarse de responsabilidades sujetas a baremo y no apreciarse la totalidad del daño reclamado.

No procede indemnización alguna por secuelas porque la posible presencia de lesiones cicatriciales residuales no resulta vinculada al retraso en el diagnóstico sino a la propia enfermedad de la demandante.

SEPTIMO.- Intereses del artículo 20 LCS

I.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 20.8 LCS no habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable.

En interpretación del mencionado precepto sirve de ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2018 que se expresa en los siguientes términos:

'La mora de la aseguradora únicamente desaparece cuando de las circunstancias concurrentes en el siniestro o del texto de la póliza surge una incertidumbre sobre la cobertura del seguro que hace precisa la intervención del órgano jurisdiccional ante la discrepancia existente entre las partes al respecto, en tanto dicha incertidumbre no resulta despejada por la resolución judicial, nada de lo cual se da en el caso. Admitir, sin más, que no se pagan intereses cuando la obligación y el pago se fijan en la sentencia supone tanto como dejar sin contenido una norma que es regla de aplicación y no excepción, habiendo declarado esta Sala -STS 19 de junio 2008 - que 'la oposición que llega a un proceso hasta su terminación normal por sentencia, que agota las instancias e incluso acude a casación, no puede considerarse causa justificada o no imputable, sino todo lo contrario' y que tampoco puede ampararse en la iliquidez de la deuda, ya que el derecho a la indemnización nace con el siniestro, y la sentencia que finalmente fija el 'quantum' tiene naturaleza declarativa, no constitutiva, es decir, no crea un derecho 'ex novo' sino que se limita a determinar la cuantía de la indemnización por el derecho que asiste al asegurado desde que se produce el siniestro cuyo riesgo es objeto de cobertura. No se trata, en definitiva, de la respuesta a un incumplimiento de la obligación cuantificada o liquidada en la sentencia, sino de una obligación que es previa a la decisión jurisdiccional, que ya le pertenecía y debía haberle sido atribuido al acreedor ( sentencias 329/2011, de 19 de mayo ; 632/2011, de 20 de septiembre 2011 ; 117/2013, de 25 de febrero ; 116/2015, de 3 de marzo )'.

II.- En el caso de autos, las aseguradoras demandadas tuvieron conocimiento de la reclamación a través de la presente demanda al no haber constancia de que la perjudicada se hubiera dirigido contra la aseguradora ni contra los facultativos médicos con anterioridad al litigio, por lo que el devengo del interés de demora debe contabilizarse a partir del emplazamiento de las demandadas que tuvo lugar el día 6 de abril de 2017.

OCTAVO.- Conclusión

Corolario de lo hasta aquí expuesto ha de ser la estimación en parte del recurso y con revocación de la sentencia de instancia, acordar la estimación en parte de la demanda y la condena de las aseguradoras demandadas ( art. 73 LCS ), al apreciar en los centros médicos reseñados infracción de la obligación de medios que conforma la responsabilidad civil de los facultativos intervinientes que resulta de la jurisprudencia citada.

Las aseguradoras deberán indemnizar a la actora en la cantidad de 8.600,00 euros más el interés de demora del artículo 20 LCS desde el 6 de abril de 2017.

NOVENO.- Costas

La estimación en parte de la demanda determina que no se haga expresa condena en las costas de la instancia ( art. 394 LEC ).

La estimación en parte del recurso de apelación conlleva que no se haga expresa condena en las costas de esta alzada ( art. 398 LEC ).

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Penélope contra la sentencia dictada en fecha 11 de marzo de 2019 por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 21 de Barcelona , y estimando en parte la demanda, condenamos a las entidades Zurich Insurance PLC Sucursal en España y Segurcaixa Adeslas SA de Seguros y Reaseguros a indemnizar a la demandante en la cantidad de 8.600,00 euros con el interés del artículo 20 LCS desde el día 6 de abril de 2017.

No hacemos expresa condena en las costas devengadas en la instancia ni en esta alzada.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477- disposición final 16 LEC), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.