Sentencia CIVIL Nº 254/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 641/2019 de 29 de Junio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035

Tfno.: 914933922

37007740

/

N.I.G.:28.079.00.2-2017/0098570

Recurso de Apelación 641/2019

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 131/2018

APELANTE:FCC AQUALIA SA

PROCURADORA Dña. ANA RAYON CASTILLA

APELADO:D. Benigno

PROCURADOR D. ANTONIO MARIA ALVAREZ-BUYLLA BALLESTEROS

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

Dña. MARÍA TERESA SANTOS GUTIERREZ

En Madrid, a veintinueve de junio de dos mil veinte.

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por los Sres. Magistrados indicados al margen, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO núm. 131/2018, procedentes del JDO. DE 1ª INSTANCIA Nº 11 de MADRID , a los que ha correspondido elRollonúm. 641/2019, en los que aparece como parte apelante FCC AQUALIA S.A., representada por la Procurador Dª. ANA RAYÓN CASTILLA; y como apelado D. Benigno, representado por la Procuradora D. ANTONIO MARÍA ÁLVAREZ-BUYLLA BALLESTEROS. Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN, que expresa el parecer de La Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Que, con fecha 22 de marzo de 2019, se dictó sentencia en primera instancia cuyo fallo era del siguiente tenor: 'Que estimo la demanda formulada por el Procurador don Antonio María Alvárez-Buylla Ballesteros contra FFCC Aqualia S.A., condenó a la demandada al pago de 32.786,27 €, intereses legales y costas'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de la parte demandada, FFCC Aqualia S.A., se presentó escrito interponiendo en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido, con traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.-Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 24 de junio de 2020.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia de instancia, con las modificaciones que se realizan en la presente resolución

PRIMERO.-Por la representación procesal de FFCC Aqualia S.A. (en adelante Aqualia) se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Madrid, nº 62/2019, de 22 de marzo.

Muestra la entidad recurrente su disconformidad con la sentencia de instancia. Alega la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por error en la valoración de la prueba practicada, sostiene que dicha resolución no ha tenido en cuenta las declaraciones en el acto del juicio del jefe de servicio de Aqualia, don Eloy y las del representante legal de la mercantil de Trabajos y Construcciones Martínez, quienes ejecutaron los trabajos de apertura de la zanja, declaraciones que ponen de manifiesto que se actuó con la mayor diligencia posible y además que la causa de la rotura de la tubería fue la presión que ejercían las raíces de los pinos sobre ella. Asimismo, sostienen que existe un error en la valoración de la prueba pericial del Sr. Salvador, en relación con los daños sufridos por los cuatro pinos vencidos, daños que considera no acreditados. Igualmente, estima errónea la aplicación del método de Granada efectuada por el perito Sr. Onesimo para el cálculo de los daños causados.

En consecuencia, solicita la estimación del recurso de apelación formulado, la revocación de la sentencia de instancia y la desestimación de la demanda, subsidiariamente peticiona que se cuantifique el daño causado en el importe de 6.340,65 €.

SEGUNDO.- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA PRACTICADA.HECHOS PROBADOS.

Alegada por la parte recurrente la existencia de un error en la apreciación y valoración de la prueba practicada, debe principiarse recordando que en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, como una 'revisio prioris instantiae' y en el mismo tenor el TC. en S. 3/96 de 15 de enero, en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso (S. 31/mar/98); si bien no es menos cierto que ello no supone ignorar que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez 'a quo', tiene elementos más fundados para calibrar su entidad, eficacia y credibilidad y que por ello le han conducido a la objetivación de las circunstancias concurrentes, pero sin que ello impida su nueva valoración de la Sala y la modificación de lo por él objetivado cuando se le exponga a aquella y aprecie que ha incurrido en error el Juez 'a quo' en su valoración, máxime cuando dispone a estos efectos de la facilidad de análisis de la prueba practicada que otorga a este Tribunal de apelación el visionado del juicio oral mediante la reproducción mecánica del mismo a través de la grabación efectuada y que consta unido a los autos.

Hay que significar que para la modificación de los hechos que declara probados la sentencia apelada debe constatarse la existencia de error en la apreciación de la prueba, error que resulte objetivable de la revisión del elemento probatorio utilizado por el juzgador de instancia.

Los hechos de los que dimana la presente litis son los siguientes:

1.Don Benigno es titular de la vivienda denominada DIRECCION000, perteneciente al municipio de San Josep de Sa Talaia, sita en la altura del kilómetro NUM000 de la CARRETERA000 ( CARRETERA001). Se trata de una vivienda unifamiliar aislada con espacios ajardinados.

2.La demandada Aqualia es la empresa encargada de la gestión del servicio municipal de abastecimiento de agua en el término municipal de San Josep de Sa Talaia (Ibiza).

3.El día 11 de enero de 2016 se produjo una rotura de una tubería general de suministro de agua en la localidad de San José en un tramo enterrado que transcurre bajo el Pinar de la zona norte de la vivienda del demandante.

4.Al tratarse de una emergencia la Policía Municipal acompaña a los empleados de Aqualia y les abre la puerta para acceder al interior al jardín. Seguidamente, se procede a la apertura de una zanja con una retroexcavadora, se localiza la avería consistente en la rotura de una junta de tubo, se descubre la tubería y se coloca una abrazadera, la aprietan, y se van del lugar, dejando la zanja abierta, que es cerrada posteriormente por la mercantil Construcciones Martínez, que también procede a talar cinco pinos que estaban vencidos, por indicación de la propiedad.

5.La parte actora acompaña con su demanda informe pericial elaborado por el Ingeniero Agrónomo don Onesimo, de fecha el de 27 noviembre de 2017 (obrante a los folios 210 a 270 de los autos). Informe que fue ratificado en el acto del juicio, que pone de manifiesto, que realizó tres visitas para su realización, adjuntándose reportaje fotográfico, y pone de relieve los siguientes hechos:

- La existencia de cuatro pinos con riesgo de caída, concluyendo que su inclinación es una consecuencia lógica y natural de los procesos de excavación de terrenos cercanos al arbolado, con movimiento de tierras, corte de raíces y ablandamiento del terreno. Se trata de pinos Carrasco, con una antigüedad entre 27 y 35 años, un perímetro entre 56,68 y 78,54 cm, y un diámetro entre 19 y 34 cm.

- La tala de nueve pinos Carrasco, con un diámetro entre 17 y 25 cm. y una circunferencia entre 53,40 y 78,54 cm., con una antigüedad entre 25 y 35 años.

Para fijar su valor ha acudido a la 'Norma Granada de valoración de arbolado ornamental'. Norma que establece una división en la valoración de árboles sustituibles (se pueden comprar y replantar) y no sustituibles, que son los que no son posibles encontrar en el mercado de viveros ornamentales, en general se consideran árboles no sustituibles aquellos que tengan una circunferencia superior a los 30 cm., considera que los árboles objeto del informe 'como no sustituibles' a excepción de un ejemplar, no se han encontrado en el mercado ejemplares de características similares con una diferencia de edad menor a diez años.

Para el procedimiento de valoración se establece en primer lugar una función de crecimiento, que permite fijar el valor básico de cada árbol atendiendo a la especie, perímetro del ejemplar a tasar, área climática etc. Posteriormente, la Norma corrige dicho valor básico, mediante la consideración de dos grupos de factores, obteniéndose un valor final de valoración tras aplicar los cálculos recogidos en el informe. Valoró los pinos derribados en la suma de 18.353,05 €; y en la suma 12.813,84 €, los pinos inclinados. Calculando en la suma de 1.840,40 € los gastos de apeo y retirada de los pinos con riesgo de derribo.

6.La parte demandada aporta un informe pericial elaborado por el Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos, don Salvador (obrante a los folios 312 a 334 los autos), efectuado el 24 de abril de 2017, que valora los pinos talados en la suma de 6.340,65 €, teniendo en cuenta que los trasplantes de cualquier especie de pino de un importe de 8 metros son realmente complicados y la probabilidad de garantizar la supervivencia del ejemplar es mínima, siendo su valoración en los trabajos necesarios para la reposición de los nueve pinos, a partir de precios de mercado, tomando en cuenta el valor residual de la leña. Informe que fue ratificado en el acto del juicio, y señala como causa probable de la rotura el peso adicional de los pinos en el terreno.

7.No queda suficientemente probada cuál fue la causa de la rotura la junta de la tubería. Estimamos que los daños causados en los pinos propiedad del actor fueron ocasionados con motivo de la reparación de la avería producida. Daños que también alcanzan a los cuatro pinos que presentan riesgo de caída, tal como se desprende del informe pericial de don Onesimo, que precisó su cercanía a la zanja abierta, por lo que se vieron afectados por el movimiento de tierras, siendo insuficiente para desvirtuar estas conclusiones la prueba testifical de don Eloy y de don Teofilo, valoradas conforme a la regla prevista en el artículo 376 de la LEC, la sana crítica, así como el informe pericial de don Salvador, que se refiere al peso de los de los pinos como causa hipotética probable.

TERCERO.- DECISIÓN DE LA SALA.

Partiendo del relato fáctico anteriormente expuesto, y dados los términos en que se ha planteado el litigio, estimamos que nos encontramos ante un supuesto de responsabilidad extracontractual de la mercantil demandada, al concurrir todos los elementos que la integran: 1) una acción u omisión negligente o culposa imputable a la persona o entidad a quien se reclama la indemnización, ejecutada por ella del mencionado Código Civil, sustentado en un elemento subjetivo de la culpa bien por acción u omisión, bien por culpa o negligencia, según lo impone el artículo 1.902 del Código Civil, pero ante una sociedad en continua evolución en la que cada vez son más y complejas las relaciones humanas, se ha tendido a una postura cuasiobjetiva, mediante correcciones como la teoría del riesgo y la inversión de la carga de la prueba 2) la producción de un daño de índole material o moral que en todo caso ha de estar debidamente acreditado. 3) Y, finalmente, la adecuada relación de causalidad entre la acción u omisión culposa y el daño o perjuicio reclamado.

La cuestión más compleja en el presente supuesto es fijar la indemnización que corresponda al perjudicado por los daños sufridos en los pinos de su propiedad, que estimamos no tiene obligación jurídica de soportar.

Para resolver esta cuestión se requieren unos conocimientos especializados de técnicos en tales materias y de los que, como norma general, carece el órgano enjuiciador, por lo que es preciso acudir a la valoración de las pruebas periciales practicadas, quedando atribuido a favor de jueces y tribunales, en cualquier caso valorar el expresado medio probatorio conforme a las reglas de la sana critica, STS 105/2019, de 19 de febrero, STS 576/2019, recurso 2990/2016), de 2012 ( STS 3662/2012, recurso 1116/2009), 11 de mayo de 2012 ( STS 3067/2012, recurso 1563/2009), 7 de mayo de 2012 ( STS 3439/2012, recurso 865/2009) y 28 de noviembre de 2011 (resolución 838/2011, en el recurso 1795/2008)].

Al valorarse la prueba pericial deberán ponderarse: (a) Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista por los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro; (b) las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten de los dictámenes emitidos tanto por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes; (c) las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes; y (d) la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes [ STS 471/2018, de 19 de julio STS 2848/2018, recurso 3663/2015); 3 de noviembre de 2016 ( STS 4716/2016, recurso 2552/2014), 10 de octubre de 2016 ( STS 4631/2016, recurso 358/2014), 5 de octubre de 2016 ( STS 4271/2016, recurso 879/2014), 21 de julio de 2016 ( STS 3639/2016, recurso 2218/2014), 17 de mayo de 2016 ( STS 2261/2016, recurso 2429/2013) y 15 de diciembre de 2015 ( STS 5619/2015, recurso 2006/2013)].

El juzgador de instancia acoge el informe pericial presentado por el actor, y la valoración efectuada por el perito don Onesimo, que aplica como ya se ha dicho la 'Norma Granada', valorando el importe de los daños en la suma de 32.786,27 €, una vez descontados el valor residual de la madera, incluido el gasto de aquella retirada de los restos de Pinos con riesgo de derribo que asciende la suma de 1.840,38 €.

En aplicación de la doctrina anteriormente expuesta sobre la valoración de la prueba pericial se acoge cómo más correcto para valoración técnica de los hechos el susodicho informe pericial, más completo en su examen en relación a los árboles afectados y su causa, pero no aceptamos la cuantificación final de los daños, pues del reportaje fotográfico se aprecia el descuidado estado de conservación de los pinos, lo que debe tenerse en cuenta al cuantificar el importe de la indemnización, porque una aplicación estricta de la 'Norma Granada' conduce a una indemnización que estimamos desproporcionada, por ello, valorando conforme a regla de sana crítica el informe pericial presentado por la parte demandante, cuantificamos la totalidad daños causados a los pinos afectados en la suma de 15.000 €, que incluye el importe de 1.840,38 € correspondiente al coste de retirada de los 4 pinos con riesgo de caída.

Finalmente, debe rechazarse el alegato que formula la mercantil demandada de indefensión respecto de la reclamación de los cuatro pinos con riesgo de caída, porque, aunque en su momento el actor no permitió la entrada de su perito en la finca para examinar los daños producidos, en especial de los cuatro pinos inclinados, tal y como consta en el correo remitido por el demandante de fecha 3 de abril de 2017, no obstante, una vez entablado el litigio pudo solicitar a través del Juzgado que se permitiera a su perito examinar dichos pinos, lo que no hizo. Por consiguiente, estimamos que dicha situación de indefensión inicial pudo ser subsanada durante la sustanciación del proceso.

En consecuencia, procede estimar en parte el motivo opuesto, lo que conlleva a la estimación parcial del recurso de apelación, en el particular de reducir la indemnización que la mercantil actora debe abonar al perjudicado en la suma de 15.000 €, cantidad que devengará el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda.

De conformidad con dispuesto en el artículo 576.2 de la LEC en el caso de los llamados 'intereses procesales' se produce 'la coexistencia de un tipo porcentual con finalidad indemnizatoria, el interés legal del dinero, y otra disuasoria, el recargo', y con ellos 'se trataría de desalentar el abuso del derecho a la tutela judicial' , disuadiendo al deudor de la interposición de recursos sin fundamento y de maniobras dirigidas a demorar la ejecución, lo que evidentemente resulta extraño al presente caso en el cual el propio resultado de la apelación justificaba suficientemente el recurso y ponía de manifiesto que el retraso en el pago no se debía a la actuación caprichosa del deudor, por lo que se devengará dicho interés desde la fecha de notificación de esta resolución.

CUARTO.- COSTAS.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 394. 2 de la LEC no se hace imposición de las costas devengadas en la instancia.

De conformidad con dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC no se hace imposición de las costas devengadas en esta alzada

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1. Debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS EN PARTEel recurso de apelación interpuesto por la representación de FFCC Aqualia S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Madrid, nº 62/2019, de 22 de marzo, REVOCAMOSla expresada resolución, y estimando parcialmente la demanda interpuesta, condenamos a la mercantil recurrente a que abone a don Benigno la suma de 15.000 €, cantidad que devengará el interés legal desde la fecha de la interpelación judicial, y el interés del artículo 576 de la LEC desde la fecha de notificación de esta resolución hasta su completo pago.

No se hace imposición de las costas devengadas en ninguna de ambas instancias.

La estimación en parte del recurso determina la devolución del depósito constituido, todo ello de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2578-0000-00-0641-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.