Sentencia Civil Nº 255/2008, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 215/2008 de 21 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION 5ª

Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia núm 2 de Puerto Real

Asunto núm 114/20006

Rollo de apelación núm 215/2008

S E N T E N C I A Nº 255/2008

En Cádiz a veintiuno de mayo de dos mil ocho.-

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Alejandra que se ha personado en esta alzada representada por la procuradora Sra. Castañeda Exposito y defendida por el letrado Sr. Don Enrique Vite Soler y en el que es parte recurrida Pedro Enrique que se ha personado representado por el procurador Sr. Hortelano Castro y defendido por la letrado Sra. Doña Rosalía Sancho Galarza. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Sra. Juez de Primera Instancia núm 2 de Puerto Real con fecha 27 de julio de 2007 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Maria del Carmen Iglesias Chaves en nombre y representación de Alejandra contra Pedro Enrique representado por el procurador Luis Hortelano Castro.

Declaro disuelto por divorcio el matrimonio celebrado el 3 de julio de 1983 entre Alejandra y Pedro Enrique.

Se establecen las siguientes medidas:

1º La guardia y custodia del hijo menor se atribuye a la madre, siendo la patria potestad compartida, y el padre podrá tener a su hijo en su compañía los martes y jueves desde las 18:00 a las 20:00 horas y los sábados y domingos alternos desde las 12:00 de la mañana de la mañana del sábado a las 20:00 horas del domingo, así como la primera mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano los años pares, y la segunda mitad los años impares, y siempre a falta de acuerdo de los cónyuges.

2º El uso y disfrute de la vivienda familiar corresponde al padre por renuncia expresa y voluntaria de la madre.

3º El padre deberá abonar a favor del hijo y por sus especiales características debido a la enfermedad que sufre una pensión de alimentos de 350 euros que se hará efectiva los 5 primeros días de cada mes mediante el ingreso en una cuenta a nombre de la madre con Nº NUM000 de la Entidad Banesto y que se actualizará conforme al IPC. Asimismo deberá abonar la mitad de los gastos extraordinarios médicos generados por el menor, previo acuerdo con la madre.

4º Se declara disuelta la sociedad de gananciales y se acuerda que las deudas que pesan sobre la misma se distribuyan por mitad entre ambos cónyuges.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia, transcurrido el término de emplazamiento y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal, luego de señalarse día para la deliberación y votación.-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación tiene tres frentes bien concretos y delimitados: la pensión de alimentos del hijo menor de edad; el régimen de visitas y los gastos extraordinarios.

En relación con la pensión de alimentos a favor del hijo menor ha de puntualizarse que no puede compartirse el criterio de la Juzgadora a quo acerca del quantum establecido, por cuanto que si bien el único elemento con el que se cuenta, de constatación de ingresos del esposo y padre, no es otro que la declaración de la renta por este presentada, y por lo tanto, difícilmente puede aspirarse, a falta de otra prueba ( ilustrativa hubiera sido el historial de la cuenta corriente o cartilla de ahorros u otro que ilustrara mayores ingresos que los declarados) a la fijación en concepto de alimentos de las cantidades interesadas en la demanda; también lo es que la explotación de dos puestos en la plaza de Puerto Real y la salina estero, así como la casa que queda para el uso y disfrute del apelado y la disposición de éste al pago de 400 euros, que la cantidad más ajustada a la situación probatoria de autos y a la disposición del apelado es la de cuatrocientos cincuenta euros en lugar de la inicialmente señalada.

SEGUNDO.- En relación con el régimen de visitas, el establecido en la resolución de instancia es un régimen estandar o común difícilmente contradecible por cuanto que no existe causa alguna que impida su desenvolvimiento ni la situación revela la necesariead de uno extraordinario o distinto. Dicho régimen lo es con carácter de supletoriedad, subordinado a los acuerdos a los que los cónyuges puedan llegar para la mejor relación del progenitor no custodio con el hijo común. No es de recibo, por lo tanto, gravitar todos los fines de semana en uno solo de los cónyuges ni tampoco impedir el contacto intrasemanal por mor de que el apelado es pescadero y carece de tiempo para ello. Ello ni está acreditado ni la profesión per sé en modo alguno le priva ni le dificulta para desarrollar las visitas dos días, los señalados o los que convengan de consuno los cónyuges..

TERCERO.- Con independencia de que se soliciten expresamente es claro que la resolución que determine lo alimentos debidos ha de puntualizar el régimen de asunción de los gastos extraordinarios que por lo propio han de ser asumidos al cincuenta por ciento por ambos cónyuges sin necesidad de petición expresa. Declarada la obligación alimenticia, la fijación del importe de una pensión mensual no deja extramuros de aquella las demás atenciones que tal obligación comporta. Del contenido de los artículos 91, 92 y 93 se desprende claramente la voluntad de la ley de que en el proceso matrimonial queden resueltas cuantas cuestiones afectan a las derivadas del cuidado de los hijos, tanto de carácter personal como patrimonial, y al efecto ha de destacarse cómo el artículo 91 emplea la disyuntiva " en las sentencias o en ejecución de las mismas" cuando hace referencia a las medidas a adoptar en relación con los hijos; y el artículo 93 ordena al Juez la adopción de cuantas medidas sean convenientes para mejorar la efectividad y acomodación de las pensiones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento; por todo lo cual no puede sostenerse que para decidir acerca de los gastos extraordinarios que exija el cuidado de los hijos sea necesario el inicio de un procedimiento declarativo independiente o argumentar que es necesario su petición expresa para que así conste. En caso de desacuerdo en relación al carácter o no de extraordinario de un gasto habrá que dirimirlo a través de un incidente de los artículo 387 y ss de la LEC . Pues bien habida cuenta lo dicho, es palmario que los gastos extraordinarios del menor habrán de ser satisfechos al 50 por ciento por ambos progenitores, cuestión ésta que ha de hacerse constar en la parte dispositiva de esta resolución.

CUARTO.- No procede hacer especial imposición de las costas ocasionadas en esta alzada.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Alejandra contra la sentencia dictada por la Sra. Juez de Primera Instancia núm 2 de Puerto Real en el juicio de referencia, DEBEMOS REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN en el particular relativo a la pensión de alimentos a favor del hijo, que será de cuatrocientos cincuenta euros mensuales, señalándose expresamente que los gastos extraordinarios serán satisfechos por ambos cónyuges al 50 por ciento. SE CONFIRMA EL RESTO DE LA RESOLUCIÓN sin imposición de costas.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.-

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

E./