Sentencia Civil Nº 255/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 60/2011 de 09 de Mayo de 2011

Encabezamiento

Rollo nº 000060/2011

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 2 5 5

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Magistrada :

Dª MARIA IBAÑEZ SOLAZ

En la Ciudad de Valencia, a nueve de mayo de dos mil once.

Vistos, ante mi, en grado de apelación, los autos de Juicio Verbal - 000809/2009, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE MONCADA, entre partes; de una como demandante/s - apelante/s Abilio , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. LUIS R. ROCA RIVERA y representado por el/la Procurador/a D/Dª CARLOS GIL CRUZ, y de otra como demandado/s - apelado/s Edmundo y Inés , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. JOSE IGNACIO MORALES INCLAN y representado por el/la Procurador/a D/Dª ANA GALLINAS RODRIGUEZ.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. MARIA IBAÑEZ SOLAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE MONCADA, con fecha diecinueve de octubre de dos mil diez, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Debo desestimar la demanda presentada por el Procurador Carlos Gil Cruz, en nombre y representación de Abilio , contra Edmundo Y Inés , con condena en costas para el actor" .

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día veinte de abril de dos mil once para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia dictada en primera instancia desestimó la demanda interpuesta por el Sr. Abilio frente al Sr. Edmundo y la Sra. Inés en la que se ejercita una acción por culpa extracontractual, por los daños sufridos en su vivienda como consecuencia del derribo y nueva edificación en la colindante propiedad de los demandados. Solicita por ello que se condene a los mismos, al pago del importe en que han sido valorados los daños en cuantía 2.088 euros.

Esta pretensión fue rechazada en primera instancia porque los demandados habían contratado los servicios de empresas especializadas para la realización de las obras de derribo y construcción de su vivienda, existiendo además una dirección facultativa, sin que los propietarios tuvieran intervención directa ni en la ejecución de los trabajos ni en su vigilancia, ni en la elección de los medios empleados para el derribo y posterior construcción, lo que a criterio del Juez de instancia excluía su responsabilidad, incluso "in eligendo" o "in vigilando". Invoca para ello el contenido de diversas sentencia de Audiencias Provinciales y del TS (18-6-y 5-7-1979, 31-10-1984 y 12-11-1986).

Discrepa de este pronunciamiento la parte demandante que alega que concurre una responsabilidad "in eligendo" o "in vigilando" en el promotor, citando al efecto la sentencia de la AP de Castellón de fecha 15-2-2009 e insiste en la responsabilidad del dueño o promotor de la obra.

Los demandados apelados se oponen al recurso alegando la ausencia de responsabilidad al diferenciarse los casos en que el promotor es una persona física o una persona jurídica dedicada a la promoción de viviendas, exigiéndose para el primer caso la efectiva relación de dependencia. Además de ello niega la responsabilidad en los daños apreciados en la vivienda del actor que los achaca a su antigüedad y a las diferentes reformas efectuadas en ella, pero no a las obras por realizadas. Añade la existencia de pluspetición.

SEGUNDO.- Respecto a la existencia de daños en la vivienda del demandante y tras el examen de la prueba practicada entendemos que efectivamente se debieron y tuvieron como causa inmediata la demolición y posterior construcción efectuada de la vivienda del demandado.

El actor es dueño de la vivienda sita Vinalesa, PLAZA000 nº NUM000 , y los demandados de la nº NUM001 colindante. En los meses de enero y febrero del año 2008 se produjo el derribo de la vivienda de los demandados para edificar una nueva. Ello provocó la aparición de grietas, fisuras y manchas de cemento y pintura en la vivienda del actor. Según Informe pericial del arquitecto técnico Sr. Víctor la reparación consistente en "Reparación de fisuras y grietas saneado humedades y posterior Formación de capa de pintura plástica con textura lisa, color blanco, acabado mate, sobre paramentos horizontales y verticales interiores de yeso o escayola, mediante aplicación de una mano de imprimación selladora de emulsión acrílica acuosa como fijador de superficie y dos manos de acabado con pintura plástica en dispersión acuosa tipo II según UNE 48243. Incluso p/p de preparación del soporte mediante limpieza, regularización del 20% de su superficie en aquellos puntos donde haya pequeñas imperfecciones, golpes o arañazos, con plaste de interior, aplicado con espátula, llana o equipo neumático y tratamiento del de su superficie humedad, mediante la aplicación de pintura tixotrópica mate a base de resinas especiales y disolventes desodorizados. Incluido medios auxiliares retirada de mobiliario y limpieza. Limpieza terrada retirada de cascotes y restos de materiales 150,00 metros cuadrados " asciende a 1.600 euros más el IVA al 16%, haciendo el total de 1.856 euros . Según Informe pericial del arquitecto técnico Sr. Borja , la anterior partida se valora de forma coincidente con el anterior perito, añadiéndose que la "reparación de las goteras del tejado incluida mano de obra y materiales" asciende a 200 euros , de modo que el total importe de los daños es de 2.088 eur os.

Los trabajos de demolición fueron ejecutados en junio de 2007 por la mercantil contratada por los demandados Derribos López Valeriano S.L.; los trabajos de cimentación y estructura de la nueva vivienda se iniciaron en marzo de 2008 por la mercantil Construcciones Gina Moncada S.L., y los de albañilería, fachadas, etc. por la mercantil Proyectos y Construcciones Albuixech S.L.

Es cierto que la vivienda de los actores tiene más de cincuenta años de antigüedad, y que la calidad de su construcción se corresponde a las de la época, habiéndose además realizado ciertas reformas en la cocina y baño, pero también lo es que con anterioridad a la demolición de la vivienda de los demandados la vivienda no presentaba los daños que ahora tiene, destacando como incluso la empresa constructora llegó a quitar algunas tejas del tejado de la vivienda de los actores para poder ejecutar su obra, tal como incluso gráficamente se observa en las propia fotografías incorporadas al Informe pericial del perito Sr. Abilio que elaboró el Informe pericial aportado por los demandados. Tampoco se duda de que se trata de viviendas antiguas colindantes, y ello debió ser tenido en cuenta a la hora de llevar a cabo la demolición de la antigua vivienda y construcción de la nueva, adoptando la precauciones necesarias para evitar los daños, máxime cuando de todos es conocida la problemática de estas obras.

Así se deduce especialmente de los dos informes periciales que se han acompañado a la demanda, que describen las diferentes grietas y fisuras que se han ha podido apreciar en la vivienda del actor y concluyen que se han producido como consecuencia de las obras de derribo de la vivienda colindante, quedando durante un tiempo la pared de la vivienda del actor a la intemperie hasta que se comenzó la construcción del nuevo edificio, tal como también se observa gráficamente en las fotografías del informe pericial aportado por los demandados.

Tampoco consta que de manera inmediata se adoptasen medidas suficientes de seguridad para la protección de esta pared, como pudiera haber sido su inmediato apuntalamiento o impermeabilización, en atención a su estado y naturaleza. Frente a estas pruebas periciales el resto no es concluyente, ya que la pericial de los demandados no es suficiente aseverativa para obviar las dos anteriores y la declaración del legal representante de la empresa de derribos, que confirmó la antigüedad del edificio del actor y de los demandados y la necesidad de mayor cuidado.

Por ello no se duda de que efectivamente los daños de la vivienda del actor se deban imputar en adecuada relación de causalidad de las obras de demolición y construcción llevadas a cabo por los demandados.

TERCERO.- A partir de aquí y en orden a determinar la responsabilidad de los dueños o promotores de la obra que son los únicos que han sido demandados en este procedimiento, coincidimos plenamente el criterio y cita de la Sentencia de la AP de Castellón, de fecha 15-12-2009 (EDJ 2009/364997) (y no como erróneamente cita el apelante 15-2-2009) que por su interés se reproduce:

"A tales fines resulta ilustrativo lo que ya dijimos en nuestra Sentencia núm. 530, de fecha 18 de noviembre de 2008 donde se analizaba la responsabilidad de la promotora por vicios constructivos, tanto por los de la edificación que promueve, como por lo que respecto a los casos en que la deficiente ejecución da lugar a la afectación negativa de las casas o edificios contiguos y a la aparición en éstos de daños de diversa clase, generalmente consistentes en grietas y humedades, como es el caso.

Y respecto de estos segundos y una vez analizada la llamada responsabilidad decenal exponíamos: 2) Podría decirse que la doctrina expuesta únicamente es de aplicación cuando se exige la llamada responsabilidad decenal o por vicios constructivos del art. 1591 CC EDL1889/1 o de la Ley de Ordenación de la Edificación, fundada en las deficiencias del propio edificio en cuya edificación intervino el promotor, pero no cuando se trate de perjuicios ocasionados en una casa contigua o lindante, que pueden aparecer como consecuencia de la edificación y que son compatibles con que el nuevo edificio sea confortable y carente de deficiencias constructivas

Sin embargo, en tales supuestos de daños ocasionados en la casa vecina a la que se está levantando, a los que es principalmente de aplicación la llamada responsabilidad extracontractual del art. 1902 CC y la que se contrae por hecho de otro y a la que se refiere el art.1903 del Código Civil , la jurisprudencia es también proclive a la exigencia de responsabilidad al promotor.

Así, ciñéndonos a la más reciente, vemos que la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2008 (Scia. núm. 548/2008 . Identificación Centro de Documentación Judicial 28079110012008100368), en un caso en que la promotora del edificio alegaba que debía quedar exonerada de responsabilidad por los daños ocasionados a un colindante , por cuanto contrató a técnicos competentes y oficialmente habilitados para ello, señala que:

"En primer lugar ha de significarse que, en aplicación del artículo 1903 del Código Civil , no puede entenderse que el deber de diligencia del buen padre de familia del promotor se haya agotado en la elección de un técnico facultativo habilitado oficialmente o, en palabras de la sentencia alegada por el recurrente `aquellos a quienes legal y técnicamente corresponda la realización de una actividad, pues es evidente (...) que los técnicos elegidos por el promotor no resultaron ser tan diligentes como se pretende. Afirmar lo contrario sería exonerar de responsabilidad al promotor siempre que contrate a técnicos con título oficial y, en su caso, colegiados, realizando una generalización inaceptable que, a la vez que libera al promotor de toda responsabilidad fuera cual fuere el caso concreto, amplía la responsabilidad de los técnicos de forma cuasi- universal. (...) Está probado en la sentencia recurrida que en las obras de ejecución del proyecto que se realizaban en el solar de propiedad de la parte recurrente, se estaban produciendo daños en el edificio colindante sin que hiciese nada por evitarlo, cuál sería la paralización de las obras o el cambio del los técnicos directores (...)Por todo lo expuesto, el recurrente es responsable por hecho ajeno, dada la negligencia de los técnicos a su cargo (...).

Es de aplicación a este caso la doctrina contenida en la Sentencia de esta Sala de 2 de febrero de 2007 -y, con anterioridad, la de 25 de enero de 2007 EDJ2007/3989 - que establece que «en los casos en los que la realización de la obra se encarga a un contratista, la responsabilidad corresponde exclusivamente a éste, como contratista independiente, siempre que dicho contrato no sea determinante de una relación de subordinación o dependencia entre la empresa promotora y la contratista, asumiendo de manera exclusiva sus propios riesgos ( SSTS de 4 de enero de 1982 EDJ1982/94 ; 8 de mayo de 1999 ), dependencia que se produce cuando el contratista no actúa formalmente como autónomo si, de hecho, está sujeto al control de la propiedad o promotora de la obra o se encuentra incardinado en su organización correspondiéndole el control, vigilancia y dirección de las labores encargadas, de tal forma que será posible responsabilizarle del daño en aquellos supuestos en que no solo encarga la obra a personal especializado y cualificado profesionalmente con suficientes conocimientos para un ejercicio normalmente correcto de la «lex artis», sino que designa a un director facultativo de la obra a quien compete exigir el cumplimiento de las especificaciones del proyecto, las normas de buena ejecución y las de Seguridad e Higiene en el Trabajo, pues ello es determinante de la responsabilidad por hecho de otro, según la interpretación jurisprudencial del artículo 1903 , y ésta no puede ser enervada por la existencia de un pacto en contrario entre los responsables, que no puede producir efectos en perjuicio de terceros ajenos al ámbito contractual en virtud del principio de relatividad del contrato». En el presente caso, es evidente que la promotora encargó a la constructora la elaboración del proyecto y los técnicos facultativos se encontraban en una situación de dependencia del promotor, por cuenta de quien trabajaban y al cual iban a reportar beneficios económicos como resultado de la actividad que desarrollaban. Dicha relación de dependencia económica y laboral permitía a la promotora intervenir en el proceso constructivo para poner fin a la situación que había dado origen a un resultado dañoso , incurriendo, con su pasividad, no ya sólo en responsabilidad por "culpa in eligendo", sino también en "culpa in vigilando". Por todo lo cual ha de concluirse que ninguna vulneración jurisprudencial se produce en la sentencia recurrida, antes al contrario, da cumplida interpretación a la jurisprudencia de esta Sala en materia de responsabilidad del promotor, al atribuir al recurrente responsabilidad directa en el hecho dañoso que, como se ha expuesto, es tanto derivada del artículo 1902 como del 1903, ambos del Código Civil ".

En el caso enjuiciado estimamos, aplicando estas consideraciones, que concurren los requisitos necesarios para apreciar dicha responsabilidad toda vez que también el promotor, en este caso el demandado, según el mismo acredita documentalmente y mediante la prueba testifical, encargó a un Arquitecto Superior, a quien directamente contrató, el Proyecto de Derribo del edificio, el Estudio Básico de Seguridad y Salud y Coordinación en materia de seguridad y la Dirección de esas obras de derribo, por lo que existía una relación de dependencia, de acuerdo a la jurisprudencia expuesta y una responsabilidad por "culpa in eligendo" y por "culpa in vigilando", de forma que la demanda debe ser estimada."

Las sentencias que se citan en la instancia en contra de este criterio se corresponden a casos distintos y sus criterios no se consideran aplicables, sin que nada obste a lo resuelto el que los demandados como dueños y promotores de la obra sean personas físicas.

En el mismo sentido en que se resuelve se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, sec. 8ª, S 13-1-2010, nº 10/2010, rec. 643/2009 . Pte: Sánchez Alcaraz, Eugenio (EDJ 2010/29917).

Por todo lo anterior se debe estimar el recurso y fijar la obligación de los demandados a pagar al actor la cantidad de de 2.088 eur os.

No puede acogerse la reducción de la cantidad reclamada por la pluspetición alegada por los apelados y que se basa en que las tejas han sido reparadas. Y ello porque si bien es cierto que el perito Don. Borja manifestó haber incluido en su presupuesto de valoración de fecha 4-2-2009 la reposición de varias tejas, desconociendo si se había sustituido, y también lo que el perito de los demandaos manifestóŽ que se había arreglado ya un desprendimiento de la cornisa, resulta que de ello no se desprende la identidad exacta entre la reposición de unas tejas y la reparación de la cornisa. Tampoco se ha ofrecido por la parte demandada, tal como le incumbía de acuerdo con el art. 217 de la Lec , la valoración exacta de esta reposición de unas tejas o arreglo de cornisa , por lo que lógicamente no puede aminorarse la cantidad reclamada, que se mantiene en los iniciales 2.088 euros.

Se deberán abonar por los demandados los intereses del art. 576 desde la fecha de esta sentencia.

CUARTO.- Estimamos por ello el presente recurso de apelación, por lo que de las costas de la alzada no realizamos expresa imposición, de acuerdo con lo establecido en el artículo 398. 2 de la Lec .

Con relación a las costas de la primera instancia las imponemos a la parte demandada, al haber estimado la demanda, y de acuerdo a lo establecido en el artículo 394 de la Lec .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal del demandante D. Abilio , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de los de Moncada, en fecha diecinueve de octubre de dos mil diez , en autos de Juicio Verbal seguidos con el número 809/09, REVOCO la resolución recurrida en el sentido de estimar la demanda y de declarar a los demandados civilmente responsables de los daños ocasionados en la vivienda del actor, condenándoles a que le paguen la cantidad de 2088 euros, más los intereses del art. 576 desde la fecha de esta sentencia.

Impongo el pago de las costas de la instancia a la parte demandada y no realizo expresa imposición de las costas de la alzada.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION .- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leida y publicada por el Iltmo/a. Sr/a, Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a nueve de mayo de dos mil once.-