Sentencia Civil Nº 255/2012, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 846/2011 de 16 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº UNO DE FUENGIROLA.

PROCESO DE MENORES NÚMERO 89/2010.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 846/2011.

SENTENCIA Nº 255/2012

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don José Javier Díez Núñez

Magistradas:

Doña Inmaculada Suárez Bárcena Florencio

Doña Soledad Jurado Rodríguez

En la Ciudad de Málaga, a dieciséis de mayo de dos mil doce. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio verbal especial número 89 de 2010, procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Uno de Fuengirola (Málaga), sobre menores, seguidos a instancia de don Cesareo , representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña María Isabel Martín López y defendido pro el Letrado don Francisco Fernández Serrano, contra doña Adoracion , representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Antonio Castillo Lorenzo y defendida por la Letrada doña Eva María Cuesta Carreras; actuaciones procesales en las que habiendo intervenido el Ministerio Fiscal se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- Ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Uno de Fuengirola (Málaga) se siguió juicio verbal especial número 89/2010, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha treinta y uno de enero de dos mil once se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: "FALLO: QUE estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Martín López, en representación de D. Cesareo y desestimando la reconvención formulada por el Procurador Sr. Del Moral Chaneta, en nombre y representación de DÑA. Adoracion sobre guarda y custodia , régimen de visitas y alimentos, DEBO ADOPTAR Y ADOPTO en relación al menor Elvira las siguientes medidas:1.-La guarda y custodia de la hija menor se atribuye a la madre, siendo la patria potestad compartida. 2.-Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar sito en Calle DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 Fuengirola a la hija y a la madre, debiendo el progenitor no custodio abonar las cargas que gravan el domicilio, y a resultas de la liquidación en la vía civil correspondiente de la situación, una vez que los progenitores cesen en la situación de condominio en el referido inmueble 3.-Se establece a favor del padre un régimen de visitas consistente en todos los sábados desde las 10.00 a 20.00 horas, durante los tres meses siguientes al dictado de la presente resolución. Desde el primer fin de semana del mes de mayo de 2011, el régimen de visitas será de fines de semana alternos con pernocta desde las 10.00 horas del sábado hasta las 20.00 horas del domingo, y las tardes de los martes y los jueves desde las 16.00 a las 19.00 horas. Las entregas y recogidas de la menor deberán verificarse en el domicilio de la menor, y a través de las personas cercanas al círculos de parientes o amigos del padre y/o la menor o bien designada al efecto. 4.- Como pensión por alimentos para la hija, el padre deberá abonar mensualmente y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de 300 euros mensuales, que deberá ingresar en la cuenta corriente designada por la madre".

SEGUNDO .- Contra la expresada sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandada, oponiéndose a su fundamentación la adversa actora y Ministerio Fiscal, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló el día de hoy para deliberación del tribunal, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.

TERCERO .- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia definitiva dictada en primera instancia es recurrida en apelación por la representación procesal de la demandada Sra. Adoracion en disconformidad con dos de las medidas económicas debatidas, con la acordada de pensión alimenticia constituida a favor de su menor hija, al considerar insuficientes los trescientos euros (300 €) mensuales fijados y por la no concesión de pensión compensatoria por desequilibrio económico en su favor, argumentado: 1) Por lo que respecta a la pensión alimenticia para la hija se muestra disconforme con la cuantía de trescientos euros (300 €) establecida, ya que de la prueba practicada en las actuaciones se deduce claramente la capacidad económica del padre Sr. Elvira , administrador único y socio mayoritario de una más que rentable empresa de kars , de la que recibe pingües beneficios tanto mensuales como de reparto de beneficios anuales, según la documental 12 a 15 acompañada a la contestación a la demanda y ratificado por las cuentas de la mercantil "Karting Campillos S.L.", así como por la certificación del Registro Mercantil, de manera que, conforme al artículo 146 del Código Civil , para la fijación de la cuantía alimenticia a favor de hijos ha de tenerse en cuenta la proporcionalidad que debe existir del caudal o medios de quien los da y las necesidades de quien los recibe, resultando imprescindible en el supuesto de autos valorar la capacidad económica del padre no custodio, por lo que con cita de la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 , solicita para su hija Elvira , niña de escasos cuatro años, mil euros (1.000 €) mensuales, actualizable anualmente en forma automática, mediante la aplicación del I.P.C. o índice que lo sustituya, sin necesidad de notificación expresa, debiendo ser los gastos extraordinarios que se produzcan, tanto con ocasión de los estudios de la menor, como los relativos a su salud, entendiendo como tales los gastos de material escolar, libros, uniformes, actividades extraescolares, clases de apoyo, gastos de colegio y de universidad, así como los médicos, quirúrgicos o farmacéuticos, no cubiertos por la Seguridad Social o cualquier otra compañía privada en la que esté la menor asegurada, sean cubiertos al 50% por cada progenitor, y 2) En cuanto a la pensión compensatoria por desequilibrio económico se interesa ser declarada beneficiaria de la misma por cuantía de trescientos cincuenta euros (350 €) mensuales, actualizables de la misma manera que la alimenticia, ya que en la sentencia no se hace mención alguna a ella, citando en apoyo de su pretensión la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002

SEGUNDO .- Planteado el debate en los precisos términos indicados, en relación con la pensión alimenticia decir que como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001 , "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia" y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil , y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el artículo 110 precitado que "el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos" , recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil , disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que "una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad" , presupuestos en base a los cuales considera el tribunal de alzada no ser adecuada la suma determinada a favor de la menor hija común de los litigantes, pues si bien la peticionada por la demandada-apelante debe considerarse excesiva e improcedente no solamente a tenor de los ingresos que consta obtener objetivamente quien es el alimentante, no justifica que una menor de cinco años cumplidos genere unos gastos mensuales de mil euros (1.000 €), pero, del mismo modo, también cabe decir que esos trescientos euros (300 €) fijados judicialmente en la sentencia recurrida y respecto de lo cual no se motiva absolutamente nada acerca de su cuantificación, entiende la Sala de Apelación que debe ser aumentada, no solamente a tenor de lo documental referente a la sociedad mercantil administrada por el progenitor paterno, sino porque del movimiento de la cuenta bancaria en Unicaja del año dos mil diez se advierte con regularidad ingresos a favor del Sr. Cesareo de dos mil euros (2.000 €), sin que conste acreditación de que sus ingresos se hayan visto mermados a consecuencia de la crisis económica, tal y como afirmara en su interrogatorio en el acto del juicio, de ahí que entendamos ser procedente elevar la cuantía alimenticia hasta las cuatrocientos euros (400 €) mensuales pagaderos y en la forma y tiempo que se decidió en la instancia, debiendo ser soportados los gastos extraordinarios de la menor por mitad entre ambos progenitores, sin que sea procedente establecer numeración de cuáles tienen tal consideración, ya que dada la imprevisibilidad de los mismos se hace imposible establecer un listado cerrado de cuáles tienen la consideración de ordinarios y cuales otros de extraordinarios, bastando por el momento con disponer la forma en que serán cubiertos.

TERCERO .- En otro orden de cosas, por lo que concierne a la pretendida pensión compensatoria por desequilibrio económico a favor de la demandada, no concedida en la sentencia de instancia, procede señalar, de entrada que si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación se le concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano "ad quem" conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respeta la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia - T.C. SS. de 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 -, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" , bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, siendo adecuada, a nuestro juicio, la decisión adoptada en instancia de no decretar el divorcio de los litigantes a partir del momento en el que el certificado matrimonial que se acompañara a la demanda reconvencional presentada por la Sra. Adoracion carece de la oportuna y necesaria legalización mediante "apostilla" exigida por el Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961, de ahí que derive la contienda judicial a ser calificada no de matrimonial, sino de la referenciada en el artículo 748.4 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , es decir, acerca de la guarda y custodia de los hijos menores, lo que supone estar en presente los contendientes ante una mera unión de hecho sobre la que nos recuerda la doctrina jurisprudencial que la convivencia "more uxorio" , entendida como una relación a semejanza de la matrimonial, no está regulada legalmente, ni, desde luego, por la costumbre, pero al mismo tiempo tampoco queda prohibida por el Derecho, siendo ajurídica, pero no antijurídica; careciendo de normativa legal, y así nuestra Constitución, a pesar de no preverlas, tampoco las interdicta y rechaza, desprendiéndose así de la lectura de su artículo 32 en relación con el 39 que se proyecta a la protección familiar en forma genérica, es decir, como núcleo creado tanto por el matrimonio, como por la unión de hecho, lo que llevó al Tribunal de Casación de Italia a reconocer en sentencia de dos de febrero de mil novecientos setenta y siete la denominada "familia di fatto" como grupo social que desempeña una función en la educación y mantenimiento de sus miembros, digna de protección conforme al artículo 2 de su Constitución , de ahí que si bien no se equiparen estas situaciones a familias legalmente constituidas, no por ello se les margina cuando presentan situaciones en las que se aprecie una efectiva comunidad de vida, que la legislación de dicho país mediterráneo tiene en cuenta como "cohabitación notoria" , convivencia "more uxorio" que nuestra jurisprudencia, contemplada como familia natural, señala como constituye una realidad social cuya existencia ha tenido que ir siendo jurídicamente admitida por los tribunales tanto de la jurisdicción ordinaria como constitucional - T.S. 1ª SS. de 13 de junio de 1986 , 14 de julio de 1988 , 21 de octubre y 16 de diciembre de 1992 , 18 de febrero y 22 de julio de 1993 y 29 de octubre de 1997 y T.C. SS. de 4 de abril de 1991 , 11 de diciembre de 1992 , 18 de enero y 8 de febrero de 1993 -, uniones de hecho que producen o pueden producir una serie de efectos que tienen trascendencia jurídica que deben ser resueltos con arreglo al sistema de fuentes del Derecho, no siendo la idea tanto pensar en un complejo orgánico normativo -hoy por hoy inexistente- sino en evitar que la relación de hecho pueda producir un perjuicio no tolerable en Derecho a una de las partes, es decir, la protección a la persona que queda perjudicada por una situación de hecho con trascendencia jurídica, situación en la que es perfectamente admisible el regularizar aspectos económicos entre quienes fueron convivientes, ya que si bien la jurisprudencia al abordar en sus inicios el tema que nos ocupa mantuvo como solución la indemnizatoria en base a la doctrina del enriquecimiento injusto, posteriormente y de modo definitivo, adoptó la decisión de considerar más adecuada la aplicación analógica ( artículo 4.1 del Código Civil ) del artículo 97 del Código Civil - T.S. 1ª SS. de 27 de marzo y 5 de julio de 2001 y 16 de julio de 2002 -, expresándose en la sentencia de 27 de marzo de 2001 , entre otros extremos a tener en consideración que "... a diferencia del derecho tradicional, anterior a la Codificación, el Derecho Civil actual se desentendió de la unión familiar de hecho, por lo que la jurisprudencia ha tenido que aplicar principios generales a los casos concretos para evitar que una de las partes sufra perjuicios injustos. No obstante, a la luz de los principios constitucionales ( artículo 9-2 , artículo 10-1 º, artículo 14 y artículo 39) se ha abierto paso la necesidad de su regulación, concretada ya en las leyes de algunas Comunidades Autónomas (Ley 10/1998, de 15 de julio, de Uniones Estables , relativa a Cataluña, y Ley 6/1999 de 26 de marzo, sobre parejas estables no casadas, referente a Aragón. Ultimamente se suma a estas disposiciones la Ley Foral de 3 de julio de 2000 de Navarra, reguladora de las parejas estables). En general, esta situación de anomía, se manifiesta, muy especialmente, al considerar los posibles efectos económicos derivados de una ruptura de la convivencia, al modo matrimonial, que sucede por la voluntad unilateral de uno de los convivientes, en su proyección concreta a la justificación jurídica, en su caso, de la posible indemnización que quepa atribuir por tal razón al conviviente más desfavorecido, como consecuencia de la ruptura. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 1992 aceptó como fundamento de la procedencia de la indemnización el principio de Derecho que veda el enriquecimiento injusto sin causa en perjuicio de otro..... Posteriormente, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1994 recuerda que esta Sala ha tenido buen cuidado en admitir que las uniones de hecho «la protección social y jurídica de la familia a que se refiere el artículo 39-1 de la Constitución , no permite aplicar las normas matrimoniales ni los preceptos de la sociedad de gananciales a las uniones de hecho como reiteradamente ha dicho esta Sala en sentencias, como por ejemplo de 18 de febrero de 1993 , y el Tribunal Constitucional (sentencia de 19 de noviembre de 1990 ), aunque esta Sala ha tenido buen cuidado en admitir que las uniones de hecho, máxime las de larga duración, ...., pueden en ocasiones ser causa legítima de alguna reclamación, bien por aportación a la creación de un patrimonio, o con apoyo en el enriquecimiento injusto o en algún otro precepto incluso aplicable por analogía». La doctrina jurisprudencial del enriquecimiento injusto, con aplicación a estos casos, pese a algunas opiniones contrarias a su empleo, ha encontrado eco, no obstante, en la legislación autonómica: 1) la ley catalana citada, primera en la materia, reconoce el derecho a una compensación económica cuando cese la convivencia, en favor de aquel conviviente que, sin retribución o con retribución insuficiente, haya trabajado para el hogar común, o para el otro conviviente, en caso de que se haya generado por este motivo una situación de desigualdad entre el patrimonio de los dos que implique un enriquecimiento injusto, (artículo 13); 2) en términos semejantes, se expresa la ley aragonesa al señalar, como efecto patrimonial, para determinados casos, en supuestos de extinción de la pareja estable no casada por causa distinta a la muerte o declaración de fallecimiento, el derecho a exigir una compensación económica por el conviviente perjudicado si la convivencia ha supuesto una situación de desigualdad patrimonial entre ambos convivientes que implique un enriquecimiento injusto ( artículo 7 º), y 3) asimismo, la Ley Navarra , establece que, en defecto de pacto, cuando la convivencia cesa en la vida de los dos convivientes, aquel que, sin retribución o con retribución insuficiente, haya trabajado en el hogar común o para el otro conviviente, tiene derecho a recibir una compensación económica en caso de que se haya generado por este motivo una situación de desigualdad entre el patrimonio de ambos que implique un enriquecimiento injusto (artículo 5-5)...", añadiendo que "se suele decir, sin demasiadas precisiones, que la jurisprudencia del Tribunal Supremo no reconoce la aplicación analógica a las uniones de hecho de las normas sobre el matrimonio y, esto es cierto, en tanto en cuanto afecta a reglas específicas del matrimonio, y muy especialmente, a la sociedad legal de gananciales. Como explica la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1996 , ya esta Sala «en sentencia de 22 de julio de 1993 , proclamaba que las llamadas "uniones de hecho" o "more uxorio" constituyen una realidad social cuya existencia ha tenido que ir siendo jurídicamente admitida por los Tribunales tanto de la jurisdicción ordinaria como "constitucional" ( sentencias de 21 de octubre y 11 de diciembre de 1992 y 18 de febrero de 1993 respecto de esta Sala y las de 11 de diciembre de 1992 , 18 de enero y 8 de febrero de 1993 del Tribunal Constitucional ). La referida sentencia sentaba, como principios los siguientes: 1º.- Que las uniones matrimoniales y las uniones "more uxorio" no pueden ser consideradas a todos los efectos y consecuencias como supuestos o realidades equivalentes ( sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 1992 ); 2º.- Que, como consecuencia de ello, no serán aplicables a esas uniones normas que sean específicamente establecidas para la regulación de las primeras, a menos que ello pudiera llevarse a efecto por el cauce de la analogía. El juego de la analogía, radica en la similitud ("semejanza" según el artículo 4º del Código Civil ) entre el supuesto que ante el órgano judicial -o intérprete- se presenta, carente de regulación legal, y aquel al que se pretende aplicar la norma en cuestión por razón de esa semejanza o "identidad de razón" cual señala el citado precepto, lo que se traduce en que su aplicación lleve implícita la idea del uso razonable del Derecho ( sentencia de 12 de diciembre de 1980 [RJ 19804747])». Por supuesto -añade la sentencia referida- «que debe rechazarse, como ya hizo la sentencia, parcialmente transcrita, la aplicación analógica de los regímenes económicos matrimoniales, puesto que la libertad que se autoconceden los convivientes al margen de formalidades matrimoniales, no puede paradójica y contradictoriamente tener parigual con vinculaciones societarias de carácter económico, a no ser que, en virtud de principio de la autonomía de la voluntad y dentro de sus límites, se constituyeran pactos válidos de esta naturaleza». Termina la sentencia, tras decir que «sí puede y debe tratarse el problema como una aplicación analógica de la disciplina matrimonial en cuanto algunos aspectos de la misma se hacen extensivos con moderación, y sobre todo investigando la "ratio" normativa a la convivencia "more uxorio"», haciendo aplicación analógica de la cuestión debatida de un precepto incardinado en el régimen matrimonial. Medítese, en relación con la analogía solicitada en este caso, sobre la compensación no sólo en el artículo 97 del Código Civil , y su razón, trasladable a situaciones equivalentes, sino, también, en el contenido del artículo 1438 del Código Civil , que respecto al régimen de separación de bienes, (que, desde luego a salvo pactos en contra, es el que rige, con carácter absoluto, para las uniones de hecho), dispone que «el trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará». Empero, más allá de la simple «analogía legis» y extrayendo razones del entramado jurídico del Ordenamiento, según una operación de auténtica «analogía iuris», la sentencia del Tribunal Supremo, de 10 de marzo de 1998 , colma las lagunas legales existentes en relación con las uniones de hecho, conforme al principio general consistente en la protección al conviviente perjudicado, en el caso concreto sobre la prestación referida a la atribución del uso de la vivienda familiar, muebles y plaza de garaje, asignado a la vivienda. Explicita, en este sentido, que se trata de una situación, «de trascendencia jurídica, derivada de una situación de hecho no regulada por ley. Ni, desde luego, por costumbre. Con lo que es preciso acudir a los principios generales del derecho, última fuente formal del sistema de fuentes en el ordenamiento jurídico, como dispone el artículo 1.1 del Código Civil y matiza el apartado 4 del mismo artículo. En las propias sentencias antes citadas, se apunta la posibilidad de reclamación en caso de convivencia «more uxorio»; así, la de 20 de octubre de 1994 dice que las uniones de hecho pueden en ocasiones ser causa legítima de alguna reclamación y la de 16 de diciembre de 1996, tras afirmar la exclusión de las normas del matrimonio a las uniones de hecho, añade: no obstante, esta exclusión no significa, como ocurre con todo fenómeno social, que el Derecho permanezca al margen de los derechos y deberes que surjan bajo estas situaciones entre la pareja e incluso con terceros a la pareja. Y el principio general ha sido ya apuntado y no es otro que el de protección al conviviente perjudicado por la situación de hecho; principio que deriva de normas constitucionales ( artículo 10, principio de dignidad de la persona , artículo 14, principio de igualdad , artículo 39, principio de protección a la familia), de normas de Derecho privado, como el Código Civil (el propio artículo 96) y la Ley 29/1994, de 24 de noviembre , de Arrendamientos Urbanos (cuyo artículo 16-1-b, entre otros, reconoce expresamente la protección al conviviente), de las sentencias del Tribunal Constitucional (todas las citadas anteriormente) y de las mismas sentencias de esta Sala, en las que prácticamente todas ellas reconocen derechos al conviviente perjudicado. Tal principio general, teniendo en cuenta las razones coincidentes que se aceptan en los preceptos ya señalados, se manifiesta, en cuanto al caso que se examina, en la necesidad jurídica de compensar económicamente al conviviente en peor situación económica, con causa en la ruptura de la convivencia, en la cuantía prudencial que atendidas las circunstancias el Juez señale, al menos para facilitar y ayudar el tránsito a la nueva situación de hecho creada", razones las expuestas que, por tanto, avalan la posibilidad de concesión de una prestación económica pero no en base a la pensión a que se refiere el artículo 97 del Código Civil , sino en aplicación del principio general prohibitivo del enriquecimiento injusto, tal y como detallan las más recientes sentencias del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2005 y 11 de diciembre de 2008 ; ahora bien, sobre esta medida de naturaleza económica peticionada expresamente en demanda reconvencional no es que la juzgadora de instancia omitiera pronunciarse al dictado de su sentencia definitiva, como denuncia la recurrente, sino que, por el contrario, en su fundamento de derecho tercero hace alusión a la misma al recoger literalmente que "partiendo de lo anterior (no constar relación matrimonial) , resulta que las medidas que deben adoptarse en el procedimiento serán las que afectan directamente a la menor, y al sostenimiento de las cargas que gravan el domicilio donde reside ésta, sin que quepan otros pronunciamientos al respecto, sin perjuicio de las reclamaciones de contenido económico que las partes pudieran dirigirse en vía ordinaria, pero no en un procedimiento de familia, que sería la sede en que nos encontramos" , es decir, deja a la interesada la vía abierta para acudir en reclamación del derecho que dice asistirle al juicio ordinario correspondiente, decisión que el tribunal "ad quem" considera ajustada a derecho, por cuanto que, como se dijo anteriormente, estamos en trámites de un juicio verbal especial del artículo 748.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el que la pensión compensatoria solicitada es pretensión que no puede ser atendida porque el procedimiento elegido queda previsto exclusivamente para la tramitación de las demandas que versen sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores, por lo que, en su consecuencia, siguiendo la orientación más moderna de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo recogida, entre otras, en las sentencias anteriormente expresadas, la pretensión económica, ya sea llame llamada pro la apelante pensión compensatoria por desequilibrio económico, ya tenga su base en la doctrina del enriquecimiento injusto, como se considera actualmente, es ajena a la vía procesal regulada en el libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo que impone, en definitiva, el diferir la decisión acerca de la procedente o no indemnización a favor de la demandada a resolverse en curso del procedimiento declarativo correspondiente.

CUARTO .- De conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , no procederá hacer especial pronunciamiento sobre costas procesales en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por doña Adoracion , representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Castillo Lorenzo, contra la sentencia de treinta y uno de enero de dos mil once, dictada en autos número 89 de 2010 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Uno de Fuengirola (Málaga), revocando parcialmente la misma, debemos acordar y acordamos que la pensión alimenticia a satisfacerse por el demandante, progenitor paterno no custodio, don Cesareo a favor de su menor hija Elvira sea por importe de CUATROCIENTOS EUROS (400 €) mensuales, pagaderos en el tiempo y forma establecidos en la sentencia, debiendo ser abonados los gastos extraordinarios por mitad entre ambos progenitores, manteniéndose los restantes pronunciamientos emitidos en la instancia, todo ello sin que se haga especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado del que dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento y, en su caso, ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.