Sentencia CIVIL Nº 255/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 163/2016 de 24 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

Rollo núm. 163/2016-3ª

Juicio incidental núm. 528/2014-A (acción de reintegración, vinculada al concurso 492/2012-A)

Juzgado Mercantil núm. 10 Barcelona

SENTENCIA núm. 255/2016

Composición del tribunal:

JUAN F. GARNICA MARTÍN

JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO

JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO

Barcelona, a veinticuatro de noviembre de dos mil dieciséis.

Parte apelantes:Bordesamir, S.L.

Letrado: Oriol Anguera de Sojo Peyra.

Procurador: Ángel Joaniquet Ibarz.

Lannion Trade, S.L.

Letrado: Ricard Tàsies Beleta.

Procuradora: Marta Vidal Florejachs.

Parte apeladas:La administración concursal de la entidad mercantil Bordesamir, S.L.

Letrado: José Luís Jori Tolosa.

Port D'Aiguadolç Sitges, S.A.

Letrado: José Ignacio Parellada Vilella.

Procurador: Ivo Ranera Cahis.

Resolución recurrida:Sentencia.

Fecha:24 de noviembre de 2014.

Parte demandante: La administración concursal de Bordesamir, S.L.

Parte demandada: Bordesamir, S.L. y Lannion Trade, S.L.

Se ha personado en el procedimiento como coadyuvante de la actora Port d'Aiguadolç Sitges, S.A.

Antecedentes

PRIMERO.El fallo de la sentencia apelada es el siguiente: «ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la administración concursal contra BORDESAMIR, S.L. y LANNION TRADE, S.L. y, en sus méritos:

DECLARO que el contrato de arrendamiento de industria suscrito entre las demandadas el 1 de abril de 2014 es nulo e ineficaz por ser un acto perjudicial para la masa activa del concurso de BORDESAMIR, S.L.

RESCINDO el referido contrato de arrendamiento de industrial

REINTEGRO Y RESTITUYO la actividad de explotación del negocio de hostelería y restauración cedido a LANNION TRADE, S.L. a favor de BORDESAMIR, S.L., junto con todos los bienes y derechos, transmitidos en virtud del contrato de arrendamiento de industria declarado nulo e ineficaz.

CONDENO a las demandadas BORDESAMIR, S.L. y LANNION TRADE, S.L. a estar y pasar por las anteriores declaraciones.

Todo ello sin imposición a ninguna de las partes de las costas procesales».

SEGUNDO.Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación por las representaciones de Bordesamir S.L. y Lannion Trade, S.L., por escritos de 29 y 30 de diciembre de 2014. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, presentando escritos tanto la administración concursal como la parte coadyuvante el 16 y 17 de marzo de 2015, escritos de oposición al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 9 de junio pasado.

Ponente: magistrado JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO.

Fundamentos

PRIMERO.-Circunstancias necesarias para resolver el recurso.

1.-El 12 de junio de 2014 la administración concursal de Bordesamir, S.L. (Bordesamir), interpuso acción de reintegración contra la concursada y contra Lannión Trade, S.L. (Lannion) solicitando la rescisión del contrato de arrendamiento de industria firmado por la concursada con Lannion el 1 de abril de 2014.

Por medio de ese contrato la concursada alquilaba a Lannion una industria hostelera situada en el Port d'Aiguadolç de Sitges, Paseo de la Ribera s/n.

2.-Era objeto de arriendo un conjunto de elementos materiales y humanos con los que se desarrollaba una actividad de hostelería en unos locales en los que Bordesamir disfrutaba de un derecho de superficie. Concretamente el negocio contaba con salones, piscina, gimnasio, aseos, restaurante y varias habitaciones. La arrendataria se subrogaba también en 16 contratos laborales.

El plazo pactado para el arriendo era de 6 años prorrogable automáticamente por sucesivos períodos anuales.

La renta pactada era de 15.000 euros el primer trimestre, 20.000 euros el segundo trimestre y 25.000 euros el resto de trimestres hasta la finalización del contrato.

3.-Considera la administración concursal que concurren todos los requisitos para la rescisión del contrato, por cuanto se considera que es un acto de disposición a título oneroso, realizado dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso (22 días antes de la declaración de concurso necesario).

La administración concursal considera que el contrato se firmó con persona especialmente relacionada con la concursada ya que Lannion, aunque estaba formalmente administrada por un tercero, constaba como apoderado de la sociedad Gines , padre del administrador de Bordesamir.

Considera la administración concursal que el Sr. Gines ha estado vinculado a distintas sociedades explotadoras de negocios en el Port d'Aiguadolç (concretamente la sociedad Beach Ibérica 2070 arrendataria de la explotación de Bordesamir desde marzo de 2011 a marzo de 2014).

En la propia demanda se hace también referencia al perjuicio patrimonial que genera el contrato impugnado al concurso por cuanto afecta al único activo de la concursada. El perjuicio se basaba en que se privaba a la masa activa de ingresos a la concursada derivados de la explotación del negocio (principalmente del restaurante llamado La Cucanya) a cambio de un precio vil, ya que los gastos trimestrales de la comunidad del puerto suponen 16.300 euros trimestrales (IVA incluido), el impuesto sobre inmuebles del recinto es superior a los 57.000 euros anuales, lo que hace que las rentas pactadas apenas cubran los gastos fijos trimestrales de los bienes cedidos, gastos fijos que asume el arrendador, mientras que el arrendatario hace suyos los ingresos derivados de la explotación del negocio.

La administración concursal había solicitado la adopción de medidas cautelares, medidas consistentes en la suspensión del contrato, adoptada sin audiencia a los demandados.

4.-La representación de Bordesamir se opuso a la acción ejercitada con los siguientes argumentos:

Se alegaba indefensión porque se ejecutaron las medidas cautelares sin audiencia a la concursada.

Defendía que el arrendamiento no suponía ningún acto de disposición ni la aminoración del patrimonio de la concursada.

Defendían que existía un arriendo similar con anterioridad a septiembre de 2013, concretamente en las fechas que discurren desde la declaración de concurso inicial hasta la revocación de la misma por la Audiencia Provincial. Ese contrato no fue objeto de reintegración por la administración concursal en aquel procedimiento inicial.

Consideraba la concursada que la administración concursal en realidad ejercitaba la acción de reintegración con el fin de controlar el negocio, no había prueba cierta de la aminoración de patrimonio del deudor.

En la contestación se defendía que el Sr. Gines sólo tenía un 1% de las participaciones de Lannion, el resto de participaciones eran de una sociedad (Beach Ibérica 2050) controlada por un tercero. Además, los poderes del Sr. Gines fueron revocados el 27 de junio de 2014.

Se argumenta, por último, que el contrato cuestionado en realidad se origina por un acto ordinario del deudor, propio de su actividad profesional.

Consideran que la administración concursal por la vía de la reintegración y de las medidas cautelares adoptadas se ha hecho con el control de una sociedad no concursada.

5.-La representación de Lannion contesta antes de ser emplazada, al ejecutarse la medida cautelar, oponiendo los siguientes motivos para que se desestimara la demanda:

La sociedad no puede considerarse persona especialmente relacionada con la concursada pese a la vinculación que pueda existir entre el administrador de la concursada y un apoderado de Lannion, tampoco forman las sociedades parte del mismo grupo.

También se cuestiona que el arrendamiento sea un acto perjudicial, la administración concursal no prueba en modo alguno este perjuicio.

6.-La sociedad Port D'Aiguadolç Sitges, S.A. (Port) se personó en el incidente como coadyuvante de la administración concursal. Esta entidad mercantil había instado el concurso necesario de Bordesamir el 10 de julio de 2012, concurso declarado por auto de 16 de julio de 2012, revocado por esta misma Sección de la Audiencia Provincial en auto de 5 de septiembre de 2013.

El Juzgado había mantenido la solicitud de concurso necesario, tras el correspondiente trámite de oposición, dictó nuevo auto de declaración de concurso el 22 de abril de 2014, auto en el que se designa a la misma administración concursal que había desarrollado sus funciones con la primera declaración de concurso.

7.-El Juzgado Mercantil Nº 10 de Barcelona dicta sentencia estimando la acción de reintegración ejercitada por la administración concursal declarando la ineficacia del contrato de arrendamiento de industria, acordando los pronunciamientos vinculados para garantizar la efectividad del fallo.

Los argumentos utilizados por la sentencia para rescindir el contrato de referencia son, básicamente, los siguientes:

Considera que el contrato de arrendamiento de industria «pues su mantenimiento en vigor supone un perjuicio patrimonial injustificado para la concursada», continúa la sentencia afirmando que «el precio o merced fijado en el contrato no cubre ni los gastos de mantenimiento anuales del local en el que se desarrolla la actividad de hostelería y restauración y la suspensión cautelar del citado contrato ha demostrado que la concursada ha obtenido en estos meses unos ingresos muy superiores a los que recibirá como consecuencia de la aplicación del contrato».

Entiende la sentencia, además, que la mercantil Lannion es persona especialmente relacionada con la concursada por tratarse de empresas del mismo grupo. Concretamente la sentencia indica: «Adicionalmente, las demandadas no han acreditado que no existía una estrecha vinculación entre LANNION y la concursada, sino más bien al contrario. La revocación de los poderes del padre del administrador de BORDESAMIR se realiza el 27 de junio de 2014, siete días después de que este Juzgado adoptase la medica cautelar de suspensión cautelar del contrato, con la evidente intención de intentar quitar argumentos a la administración concursal, pero ello no quiere decir que el apoderado no siga gestionando LANNION, ya que dicha sociedad no ha acreditado tal hecho. Además, esa vinculación se ha mantenido en el pasado con las sociedades antecesoras de LANNION en la figura de arrendatarias, siguiendo la línea de una cesión de gestión claramente perjudicial para los acreedores, con el ánimo de ocultar la verdadera situación de BORDESAMIR, mientras ésta discutía con PORT en los Tribunales la naturaleza de su relación. En todo caso, las pruebas aportadas al incidente no destruyen el hecho de que LANNION y BORDESAMIR forman parte del mismo grupo de empresas, sino al contrario, precisamente en el sentido del Artículo 42 del Código de Comercio , que establece el control directo o indirecto, de derecho o de hecho, para definir el grupo de empresas».

Rechaza la sentencia de que el contrato firmado pueda incluirse dentro de las actividades ordinarias de la concursada,«el contrato no se firmó con el objetivo de la continuidad de la actividad de la sociedad, sino con la finalidad de hurtar a la concursada unos importantes ingresos de gestión».

SEGUNDO.-Motivos del recurso.

8.-Recurren en apelación tanto la representación de Bordesamir como la de Lannion. En sus escritos reproducen las alegaciones y consideraciones que ya hicieron en sus escritos de contestación a la demanda incidental de reintegración.

En todo caso, a los efectos de sistematizar los recursos, éstos son los motivos de apelación a la sentencia:

I)Falta de prueba del perjuicio patrimonial, se ha sustituido el concepto de perjuicio patrimonial por el de optimización económica.

No hay un sacrificio patrimonial injustificado, el informe pericial aportado antes de la vista de juicio pone de manifiesto, a juicio de una de las recurrentes, que la renta trimestral de 25.000 euros es adecuada a los precios de mercado, el perito evalúa el negocio, su vida útil y la rentabilidad esperada, llegando a la conclusión de que el arrendamiento pactado produce una renta superior a la derivada del valor de la concesión administrativa, siendo el alquiler adecuado, superior en realidad afirma el recurso, a los precios de mercado.

II)No es correcto considerar que el perjuicio patrimonial es equivalente al perjuicio a los acreedores. Además considera que los gastos por impuestos, concretamente los referidos al Impuesto sobre Bienes Inmuebles, el sujeto pasivo es la sociedad Port.

III)El contrato rescindido estaría dentro de los actos ordinarios, propios del giro o tráfico de la concursada, realizado en condiciones normales. La concursada había tenido arrendada la industrial a otra empresa hasta abril de 2014, lo único que hizo fue cambiar el arrendatario y la forma de calcular la renta, que ya no se hacía en función de los beneficios de explotación, sino por una cantidad fija. La concursada en todo caso ha cedido a terceras sociedades la explotación del negocio.

IV)No hay prueba determinante de que Bordesamir y Lannion pertenezcan al mismo grupo de sociedades o estén especialmente relacionadas. No negando la vinculación del apoderado de Lannion con el administrador de Bordesamir, niegan que haya persona o grupo que tuviera en ambas sociedades la mayoría de derechos de voto, ni la facultad de nombrar o destituir a los órganos de administración.

V) Gines , apoderado de Lannion y padre del administrador de la concursada, vendió sus participaciones en Beach Ibérica 2050 (anterior cesionaria de la explotación del negocio) quedándose con una sola participación de esa sociedad, y ahora mantiene una sola participación en Lannion.

VI)La sentencia ha alterado las reglas sobre carga de la prueba y ha trasladado a las demandadas la prueba de la no vinculación entre sociedades.

TERCERO.- La acción ejercitada y sus requisitos.

9.-La administración concursal de Bordesamir ejercita una acción de reintegración, al amparo del artículo 71 de la Ley Concursal (LC ). Este artículo establece:

«Declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta».

Acude a las presunciones del párrafo 3 de este artículo para entender que debe presumirse el perjuicio por cuanto el acto cuestionado (un arrendamiento de industria) se realiza con una persona especialmente relacionada con el concursado, concretamente con una entidad mercantil que pertenece al mismo.

El arrendamiento de industria se celebró el 1 de abril de 2014 y el concurso necesario de Bordesamir se declaró por auto de 22 de abril de 2014, tras una primera declaración de concurso necesario que fue revocada.

Como se ha indicado, el objeto del arrendamiento lo componían los derechos de explotación de un establecimiento hostelero compuesto por un restaurante, salones, piscina, gimnasio, aseos y habitaciones en el Port d'Aigualdoç Sitges. La arrendataria, Lannion, se subrogaba en los contratos laborales de 16 trabajadores y pasaba a pagar una renta de 15.000 euros durante el primer trimestre, 20.000 euros el segundo trimestre y 25.000 euros el resto de trimestres hasta la finalización del contrato (pactada en 6 años).

No hay discusión entre las partes sobre este punto. El contrato se aporta como documento nº 2 de la demanda de reintegración y en los autos obran todos los antecedentes sobre las declaraciones de concurso de Bordesamir, tanto la primera que fue revocada, como la posterior de 22 de abril de 2014.

No hay controversia, por lo tanto, respecto del negocio jurídico cuestionado, tampoco que el mismo se hubiera realizado pocos días antes de la nueva declaración de concurso.

Los puntos controvertidos tanto en primera instancia como en apelación se refieren a la existencia o no de perjuicio, que la arrendataria fuera persona especialmente relacionada con la concursada y, finalmente, que el arriendo no pudiera considerarse un acto ordinario de la sociedad.

CUARTO.- Personas especialmente relacionadas con el concursado.

10.En la redacción literal del artículo 71.3.1ª de la LC no se establece quienes son las personas especialmente relacionadas con el deudor. Habrá que acudir al contenido de los artículos 92.5 º y 93 LC , que se refiere a la subordinación de los créditos de aquellas personas que se consideran especialmente relacionadas con el deudor.

En el supuesto de concursos de personas jurídicas el artículo 93.2 incluye en su párrafo tercero a las sociedades que formen parte de un mismo grupo.

11.-No se da en la LC una definición de grupo de sociedades, la Disposición Adicional 6ª de la LC establece que a los efectos de la ley, se entenderá por grupo de sociedades lo dispuesto en el artículo 42.1 del Código de Comercio .

El artículo 42.1 del Código de Comercio hace referencia a la existencia de grupo«cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras. En particular, se presumirá que existe control cuando una sociedad, que se calificará como dominante, se encuentre en relación con otra sociedad, que se calificará como dependiente».

En el ámbito concursal no es cuestión pacífica la determinación del alcance del grupo de sociedades, en concreto, si este engloba únicamente situaciones de control vertical o si también se puede apreciar en supuestos de grupos horizontales.

12.- En el supuesto de autos la sentencia recurrida considera que Lannion y Bordesamir forman parte del mismo grupo de sociedades, conclusión a la que llega al considerar que el apoderado de Lannion es padre del administrador de Bordesamir. Tanto en la demanda como en la sentencia se hace referencia a las vinculaciones que los Sres. Agustín y Gines (el primero administrador de la concursada, el segundo apoderado y socio de Lannion) ya existían a través de otras sociedades que fueron arrendatarias de la explotación industrial.

Ni en la contestación a la demanda ni en el recurso de apelación se niegan esas vinculaciones familiares, aunque se cuestiona lo referido a la vigencia del apoderamiento.

13.-La sentencia recurrida traslada a los codemandados la carga de acreditar que no forman parte del mismo grupo de empresas, así, en el fundamento jurídico cuarto se indica que«adicionalmente, las demandadas no han acreditado que no exista una estrecha vinculación entre LANNION y la concursada, sino más bien al contrario».

Esa inversión de la carga de la prueba no está prevista en el artículo 71.3 LC , es decir, corresponde a la administración concursal acreditar que las demandadas son personas especialmente relacionadas para así poderse beneficiar de la inversión de la carga de la prueba, inversión que se produce respecto del perjuicio, no respecto de la condición de los contratantes.

14.-Los datos referidos en la demanda y reflejados en la sentencia podrían servir como base para presumir la existencia de un grupo de sociedades, pero para que operara dicha presunción sería necesario que la administración concursal hubiera aportado algún dato o elemento más, o que de los autos pudieran extraerse esos elementos que permitieran detectar una situación de control directo o indirecto entre sociedades.

En el supuesto de autos los elementos probados en la sentencia se refieren a la vinculación familiar entre el apoderado de una sociedad y el administrador de la otra, también se refieren a vinculaciones familiares en otras sociedades.

Estos elementos no permiten afirmar que entre Lannion y Bordesamir exista una situación de control directo o indirecto. Ciertamente la operación de arriendo del negocio podría considerarse extraña dada la proximidad a la fecha de declaración de concurso y dados los antecedentes procesales del concurso, inicialmente declarado y revocada la declaración, pero no pueden construirse a partir de la constatación de la existencia de un grupo de sociedades horizontal o vertical, únicamente se esboza una pretendida comunidad de intereses entre padre e hijo y una pretendida voluntad de fraude.

Ese esbozo es insuficiente para ampararse en los presupuestos del artículo 71.3.1ª LC y considerar que Lannion debe incluirse entre las personas especialmente relacionadas con el deudor en los términos que fija el artículo 93.2 LC .

QUINTO.- Sobre el perjuicio patrimonial.

15.-Tanto la demanda como la sentencia se construían sobre la presunción de perjuicio del artículo 71.3.1ª LC , presunción que, como hemos analizado en el fundamento anterior, no puede aplicarse.

16.-Queda analizar si el arrendamiento de industria puede considerarse perjudicial para la masa activa del concurso. Es pacífica la doctrina que considera el perjuicio como un sacrificio patrimonial injustificado. La Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2016 (ECLI:ES:TS:2016:4646) sintetiza esta doctrina y considera que«existirá perjuicio cuando, de forma injustificada, haya una disminución efectiva del patrimonio que debe conformar la masa activa del concurso, lo que se producirá si como consecuencia del acto se desvaloriza el patrimonio objeto del procedimiento concursal, lo que impide, disminuye o dificulta la satisfacción colectiva de los acreedores concursales, sin que sea necesario que entre el acto del deudor y la situación de insolvencia que da lugar a la declaración de concurso haya una relación causal».

En el supuesto de autos sin duda es peculiar la suscripción de un contrato de arriendo de industrial días antes de la declaración de concurso, sin embargo, no hay prueba alguna ni directa ni indirecta que permita considerar que el contratoper sesea perjudicial para la masa activa, en la medida en la que la arrendataria asume los gastos derivados de la explotación del negocio (concretamente los 16 trabajadores). El informe de la administración concursal indica que la concursada arrastra una deuda con la Seguridad Social superior a los 280.000 euros (folio 250 de las actuaciones).

Lannion aportó un dictamen pericial (folio 190 y siguientes) en el que se concluye que el arriendo pactado no es perjudicial para la masa activa. No hay en la sentencia referencia alguna a la valoración del dictamen.

En la sentencia se hace referencia a que los ingresos mensuales obtenidos durante varios meses (se suspendió la vigencia del acuerdo por medio de una medida cautelar) han sido muy superiores a los derivados de las rentas del arriendo. No hay mayores precisiones que permitan considerar acreditada dicha afirmación, no hay mención alguna a los gastos que ha generado esa explotación y la incidencia de esos gastos en los créditos contra la masa.

En definitiva, no hay prueba alguna sobre el perjuicio del arriendo de referencia dado que la demanda y la sentencia se construyen básicamente a partir de la presunción de existencia de grupo de empresas.

17.-Debe estimarse el recurso de apelación y revocar la sentencia apelada.

SEXTO.- Costas.

18.- Respecto de las causadas en segunda instancia, conforme al artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), no hay condena en costas.

Respecto de las causadas en primera instancia, conforme al artículo 394.1 de la LEC dado que existen dudas de hecho, no se hace especial imposición en costas de las de primera instancia.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Bordesamir, S.L. y Lannion Trade, S.L. contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 10 de Barcelona de fecha 24 de noviembre de 2014 , revocando la misma en su integridad.

No hay condena en costas ni respecto de las causadas en primera ni en segunda instancia y ordenamos la devolución del depósito constituido al recurrir.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.La anterior sentencia ha sido leída y hecha pública por el magistrado ponente en la audiencia pública del mismo día de su fecha, a mi presencia, doy fe.