Sentencia Civil Nº 255/2016, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 1588/2016 de 23 de Junio de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Sevilla
Sección Quinta
Ponente Sr. Conrado Gallardo Correa
Rollo n.º 1588/2016
Juzgado n.º 2 de lo Mercantil
Autos n.º 630/2015
Concurso abreviado n.º 856/2013
S E N T E N C I A
Ilmos. Sres.:
Don José Herrera Tagua
Don Conrado Gallardo Correa
Don Fernando Sanz Talayero
En la ciudad de Sevilla a 23 de junio de 2.016.
Vistos por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Sevilla los autos de incidente concursal
n.º 630/2015, derivados del concurso abreviado n.º 856/2013 sobre oposición a la calificación del concurso
como culpable, que procedentes del Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Sevilla, penden en grado de apelación
ante este Tribunal, promovidos por TRAVELDOS SERVIRAPID, S.A., representad por la Procuradora Doña
María Dolores Rivera Jiménez y defendida por Abogado, cuyo nombre no consta en las actuaciones remitidas,
siendo partes en el procedimiento el Administrador Concursal Don Braulio y el Ministerio Fiscal, habiéndose
personado en esta alzada al administrador de la concursada afectado por la calificación Don Efrain ,
representado por la Procuradora Doña María Dolores Rivera Jiménez y asistido del mismo Abogado que
la concursada. Habiendo venido los autos originales a este Tribunal en méritos del recurso de apelación
interpuesto por la Procuradora Doña María Dolores Rivera Jiménez contra la sentencia proferida por el
expresado Juzgado en fecha 27 de julio de 2.015 , resultan los siguientes antecedentes de hecho y
fundamentos de derecho.

Antecedentes

Primero .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice literalmente: 'Que estimando la pretensión de culpabilidad propuesta en estas actuaciones, debo declarar y declaro: 1º) Calificar CULPABLE el concurso de acreedores de la entidad TRAVELDOS SERVIRAPID, S.A.

2º) Determinar como persona afectada por tal calificación a D. Efrain , condenándole a la pérdida de cualueir derecho que pudiera tener como acreedor concursal o contra la masa; a la inhabilitación para administrar bienes ajenos y para representar a cualquier persona por un plazo de CINCO años; y a abonar a los acreedores por el perjuicio patrimonial de la deuda que no perciban de la liquidación de la masa activa hasta el límite de 275.000.- euros, o directamente esta cantidad, de poderse concretar por la AC, a fecha de la presente, un perjuicio superior.

3º) Y todo ello con imposición de costas a la concursada y administradores señalados'.

Segundo .- Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la Procuradora Doña María Dolores Rivera Jiménez, inicialmente en nombre de la concursada para posteriormente afirmar que lo hacía en nombre del afectado, y admitido el mismo, tras formular escrito de oposición el Administrador Concursal y el Ministerio Fiscal, se elevaron seguidamente los autos originales a este tribunal, e iniciada la alzada y seguidos todos los trámites se señaló el día 23 de junio de 2.016 para la deliberación, votación y fallo.

Vistos , siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Conrado Gallardo Correa.

Fundamentos

ANTECEDENTES DE HECHO Primero .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice literalmente: 'Que estimando la pretensión de culpabilidad propuesta en estas actuaciones, debo declarar y declaro: 1º) Calificar CULPABLE el concurso de acreedores de la entidad TRAVELDOS SERVIRAPID, S.A.

2º) Determinar como persona afectada por tal calificación a D. Efrain , condenándole a la pérdida de cualueir derecho que pudiera tener como acreedor concursal o contra la masa; a la inhabilitación para administrar bienes ajenos y para representar a cualquier persona por un plazo de CINCO años; y a abonar a los acreedores por el perjuicio patrimonial de la deuda que no perciban de la liquidación de la masa activa hasta el límite de 275.000.- euros, o directamente esta cantidad, de poderse concretar por la AC, a fecha de la presente, un perjuicio superior.

3º) Y todo ello con imposición de costas a la concursada y administradores señalados'.

Segundo .- Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la Procuradora Doña María Dolores Rivera Jiménez, inicialmente en nombre de la concursada para posteriormente afirmar que lo hacía en nombre del afectado, y admitido el mismo, tras formular escrito de oposición el Administrador Concursal y el Ministerio Fiscal, se elevaron seguidamente los autos originales a este tribunal, e iniciada la alzada y seguidos todos los trámites se señaló el día 23 de junio de 2.016 para la deliberación, votación y fallo.

Vistos , siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Conrado Gallardo Correa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero .- La primera cuestión que debe resolverse antes de entrar en el fondo del asunto es quién presenta el recurso de apelación, cuestión sobre la que la Procuradora recurrente mantiene una actitud cuando menos ambigua y que roza la contravención de la buena fe procesal que exige el artículo 247 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La oposición a la calificación del concurso como culpable se hizo por la citada Procuradora en nombre y representación de la concursada. El día 1 de septiembre de 2.015 presenta protesta contra la sentencia en nombre y representación de la concursada por ser la misma 'perjudicial por la concursada'.

Con independencia de que tal protesta fuera innecesaria, porque lo que procedía es presentar directamente recurso de apelación, es claro que el administrador afectado ni se opuso a la calificación en su día, puesto que todas las actuaciones se entendieron con TRAVELDOS SERVIRAPID, S.A., ni la protestó y que no hay error alguna en la representación que se dice ostentar para presentar la protesta, vistos los términos de la misma.

El día 16 de septiembre de 2.015 se presentó recurso de apelación en el que la referida Procuradora nuevamente afirma actuar en nombre y representación exclusivamente de la concursada, afirmación que no puede estimarse errónea vistos los términos de la protesta que precedió al recurso y los términos del propio recurso. No es sino hasta el escrito presentado el día 5 de noviembre de 2.015 cuando, por primera vez y ante el requerimiento para que pague la tasa correspondiente al recurso de apelación, dice que actúa en nombre de Don Efrain y que por tanto no tiene que pagarla. Literalmente dice que no tiene que pagar la tasa 'por entender que la persona física que interpone el recurso de apelación contra la Sentencia en la pieza de calificación es Don. Efrain y no la sociedad como tal'. La diligencia de ordenación de 8 de enero de 2.016 que se dicta a continuación corrige diversos errores de la diligencia de ordenación de 26 de noviembre de 2.015 (entre ellos la fecha que figuraba como la de 29 de abril de 2.014), pero no el hecho de que en dicha diligencia a quien se tiene por apelante es a TRAVELDOS SERVIRAPID, S.A. No es sino a petición de esta Sección, motivada porque la Procuradora se persona en la alzada en nombre de la concursada y el afectado al mismo tiempo, cuando la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de lo Mercantil aclara el día 7 de marzo de 2.016 que no procede el cobro de la tasa porque, a su entender, 'el recurrente es la persona física afectada por la calificación, conforme expresa la Procuradora María Dolores Rivera Jiménez en su escrito numerado con el folio 169'.

Segundo .- Con independencia de que en las actuaciones remitidas no consta poder alguno de la referida Procuradora, así como tampoco el nombre del abogado, careciendo además la sentencia apelada de encabezamiento hasta el punto de que no sólo no se sabe a quienes tiene por parte el Juez, ni cuales son sus representantes y defensores acreditados, sino que ni siquiera consta el nombre del Juez que dicta la referida sentencia, defectos formales que no han sido cuestionados ni alegados por las partes, por lo que esta Sala no puede entrar en ellos, lo cierto es que desde luego el afectado por la calificación Don Efrain no presentó recurso de apelación en tiempo y forma.

El recurso de apelación se presenta claramente por la concursada y no hay el más mínimo indicio de que ello sea un error. En el escrito de 5 de noviembre de 2.015 lo que se está haciendo, fuera ya de plazo, es nada menos que sustituir a la persona del apelante a los solos efectos de no abonar la tasa correspondiente.

El hecho de que el Juzgado de lo Mercantil no haya reaccionado frente a lo que no es sino un fraude procesal, no quiere decir que sin más pueda entenderse sustituido el apelante original, ni apelada en tiempo y forma la sentencia por el afectado por la calificación.

Ello permite sin más desestimar el recurso que se pretende presentar por Don Efrain .

En cuanto al recurso presentado en nombre de la sociedad concursada, además de no haberse abonado por la misma el depósito ni la tasa, lo que debió ser motivo de inadmisión y es de desestimación en este momento procesal, lo cierto es que la concursada carece de legitimación para recurrir la sentencia en cuanto que la misma no le es perjudicial, ni desfavorable. Al contrario, la misma implica un aumento de las garantías en orden a cubrir las deudas que han motivado el concurso. La sentencia sólo es perjudicial y desfavorable para el administrador afectado por la calificación y solo éste tiene legitimidad para recurrirla, lo que, como se ha dicho ya, no hizo en tiempo y forma. Del artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se deduce que sólo es una pretensión legítima del recurso de apelación el que se revoque la resolución recurrida para dictar en su lugar otra favorable al recurrente. Si la resolución no es desfavorable para el recurrente, y en este caso no se ve que perjuicio provoca a la sociedad concursada la misma, no puede pretender que se dicte en su lugar otra que no lo sea.

Tercero .- En todo caso, cabe decir además que los actos del administrador consistentes en vender mediante autocontratación una concesión administrativa sobre una vivienda y un garaje de su propiedad particular a la sociedad concursada a cambio de extinguir deudas personales suyas con la misma, con una carga hipotecaria considerable, sin inscribir la transmisión en el Registro de la Propiedad y aprovechando esta circunstancia para constituir como titular registral del inmueble nuevas cargas hipotecarias después de la venta, con independencia de a dónde fuera a parar el dinero obtenido de esta forma, es una conducta contraria a la diligencia de un ordenado empresario que exige el artículo 225 de la Ley de Sociedades de Capital . Infringe más concretamente el mandato de los artículos 228, letra e) y 229, letra a) de evitar incurrir en situaciones en las que los intereses del administrador puedan entrar en conflicto con el interés social y con sus deberes para con la sociedad, particularmente realizando transacciones de importancia con la misma. Y este comportamiento negligente, como mínimo, ha agravado la situación de insolvencia de la sociedad concursada, disminuyendo su activo sin obtener un beneficio claro por ello y obteniendo sin embargo el administrador la amortización de sus deudas con la sociedad.

Procede pues desestimar el recurso y confirmar la sentencia apelada.

Cuarto .- Se imponen las costas procesales de esta alzada a la parte apelante de acuerdo con el criterio del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de su imposición a la parte que vea rechazadas pretensiones, precepto al que se remite el artículo 398 de dicho texto legal en los casos en que la apelación sea desestimada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por la Procuradora Doña María Dolores Rivera Jiménez, en nombre y representación de TRAVELDOS SERVIRAPID, S.A. y de Don Efrain , contra la sentencia dictada el día 27 de julio de 2.015 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Sevilla, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas procesales de esa alzada a la parte apelante.

Una vez firme, devuélvanse a su tiempo las actuaciones originales al Juzgado de donde proceden, con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a laSala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito establecido en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación.

1. El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos: 1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos: 1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

Ley ConcursalArtículo 197. Recursos procedentes y tramitación.

7. Cabrá recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, de acuerdo con los criterios de admisión previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, contra las sentencias dictadas por las audiencias relativas a la aprobación o cumplimiento del convenio, a la calificación o conclusión del concurso, o que resuelvan acciones de las comprendidas en las secciones tercera y cuarta.

PUBLICACIÓN Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que ha sido ponente en estos autos estando celebrando audiencia pública ordinaria la Sección Quinta de esta Audiencia en el día siguiente hábil al de su fecha.

DILIGENCIA .- Seguidamente se contrae certificación de la anterior sentencia y publicación en su rollo, doy fe.