Sentencia CIVIL Nº 255/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 429/2017 de 26 de Junio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoprimera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933872/73,3872
37007740
N.I.G.: 28.005.00.2-2015/0012465
Recurso de Apelación 429/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Alcalá de Henares
Autos de Procedimiento Ordinario 1563/2015
APELANTE: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA,S.A.
PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL MAR ELIPE MARTIN
APELADO: D./Dña. Isidoro
PROCURADOR D./Dña. MARIA DOLORES PEREZ GORDO
JL
SENTENCIA
MAGISTRADOS Ilmos. Sres.:
Dª ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ
D. RAMON BELO GONZALEZ
Dª Mª ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL
En Madrid, a veintiséis de junio de dos mil dieciocho. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia
Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado
de apelación los autos de juicio ordinario número 1563/2015 procedentes del Juzgado de Primera Instancia
número 3 de Alcalá de Henares, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandante: BBVA S.A., y
de otra, como Apelado- Demandado: D. Isidoro .
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia número 3 de Alcalá de Henares, en fecha 1 de marzo 2017, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que, apreciando el carácter abusivo de la cláusula del vencimiento anticipado, debo declarar y declaro la nulidad de la misma, y, en consecuencia, debo desestimar y DESESTIMO la demanda deducida por la Procuradora Dª. María del Mar Elipe Martín en nombre y representación de la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA (BBVA), S.A, contra D.

Isidoro , declaro no haber lugar a la misma, y en virtud absuelvo a la parte demandada de los pedimentos contra ella deducidos, sin perjuicio de que por la actora se inste en el proceso declarativo correspondiente la acción de resolución contractual por incumplimiento imputable al prestatario o por expiración del plazo. Se imponen a la parte demandante las costas de esta instancia.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma.

Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 19 de junio de 2018, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 25 de junio de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Presentó la entidad bancaria BBVA S.A demanda contra D. Isidoro en reclamación de la deuda que tenía frente a ella a consecuencia de haber dejado de cumplir con la obligación de pago del préstamo que le había sido concedido para financiar la compra de un vehículo Ford 'focus' matrícula ....GRG .

El importe reclamado fue de 10.333,94 euros; fijado éste al dar por vencido el préstamo y liquidada la deuda el 24 de julio de 2015 -principal, mas intereses remuneratorios y moratorios- conforme a lo pactado, debido a haber dejado de pagar las cuotas desde enero de 2013.

Solicitó en su demanda que se condenara al Sr. Isidoro a abonar la cantidad de 10.333,94 euros mas intereses al 29% desde el 25 de julio de 2015, y las costas.

En su contestación el demandado sin negar los hechos referidos a la concesión del préstamo y su incumplimiento se opuso solicitando la desestimación de la demanda con condena en costas a la actora y que se declarara 'nulo el contrato en que se fundamenta la demanda presentada de contrario'. Estas pretensiones las fundaba en la existencia de cláusulas 'nulas por abusivas' que hacían nulo el préstamo.

De la lectura de la contestación, dejando al margen los epígrafes que la parte subrayó, se ha de entender que las cláusulas que consideraba nulas por abusivas eran las de vencimiento anticipado, de intereses moratorios (ésta por la forma de cálculo al liquidarse al hacerlo no solo sobre el capital sino incluyendo intereses -anatocismo-) y los remuneratorios por ser usuarios.

En la sentencia de instancia se acordó que era abusiva la cláusula de 'vencimiento anticipado', declarando no haber lugar a la misma, por lo que absolvía al demandado 'sin perjuicio de que por la actora se inste en el proceso declarativo correspondiente la acción de resolución contractual por incumplimiento imputable al prestatario o por expiración del plazo', imponiéndole las costas.

Apela la sentencia la actora que alega como motivo la vulneración de la doctrina del Tribunal Supremo sobre las cláusulas de vencimiento anticipado, sentencia de 23 de diciembre de 2015 , y del criterio de unificación de las Secciones de esta Audiencia Provincial de 30 de septiembre de 2014 . Argumentando que el vencimiento fue correctamente acordado dado el incumplimiento habido que lo fue de 31 cuotas, expresión clara de la voluntad de no pagar del demandado; rechazando que dicha cláusula sea nula.

Solicitó el demandado que fuera confirmada la sentencia rechazando que hubiera infringido el Juez la doctrina del Tribunal Supremo porque la sentencia a la que hacía referencia la parte resolvía un supuesto distinto -crédito hipotecario- y porque debería tenerse en cuenta que era el SR. Isidoro consumidor amparado por la Ley de protección a los mismos y por tanto era aplicable la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fechas 9 de noviembre de 2010, 26 de octubre de 2006 y 27 de junio de 2000, correspondiendo incluso al Juez examinar de oficio la abusividad de las cláusulas, reiterando que en este caso no se le dio opción al apelado de que pudiera 'excluir la cláusula de Vencimiento Anticipado' no habiéndole presentado diversos escenarios y tipos de préstamo ni informado de nada. Y tampoco se habrían infringido esos acuerdos por haber sido dejados en suspenso.

Hizo referencia al oponerse a la abusividad de la cláusula de intereses moratorios reproduciendo textualmente lo que alegó al contestar, línea a línea.



SEGUNDO.- La resolución de esta apelación exige tener en cuenta no solo qué tipo de préstamo fue el que suscribieron las partes porque aunque pudiera resultar una obviedad no fue ni un crédito hipotecario ni un crédito personal ni de consumo, sino una crédito a la financiación para la adquisición de un bien mueble como fue el vehículo que adquirió el demandado y por otra parte los hechos alegados y no negados por el demandado, como haber financiado la compra del Ford 'focus' a través de la actora que entregó dinero para la adquisición del coche, y la obligación asumida por el mismo de reintegrar la cantidad entregada mas gastos e intereses remuneratorios mediante 72 mensualidades de 275,19€/mes, siendo el interés remuneratorio 9,75%, y el moratorio de 29%., habiendo dejado de cumplir en enero de 2013 (el contrato de préstamo para la financiación fue suscrito el 2 de noviembre de 2009), siendo la primera cuota de 2 de diciembre de 2009, venciendo el 2 de noviembre de 2015, y habiendo sido demandado el prestatario el 4 de noviembre de 2015.



TERCERO.- Lo primero que resolvió el tribunal de instancia fue si la cláusula de vencimiento era o no nula por abusiva. Concluyó como ya se ha indicado y ha quedado trascrito que sí. Y esto es lo primero que ha de ser resuelto, pero eso sí teniendo en cuenta en qué supuesto nos hallamos, un crédito 'a la financiación' que tiene una regulación específica, no tenida en cuenta por el demandado ni en la sentencia.

Es cierto que en el contrato se recogió, cláusula 8ª, que podría darse por vencido el préstamo por el financiador 'extinguiéndose el aplazamiento, notificándola a la parte prestataria, si ésta dejase de pagar dos o mas cuotas, exigiéndole como consecuencia el abono de la totalidad de la deuda pendiente, que comprenderá a deuda no satisfecha'. Cláusula que en contra de lo razonado en la sentencia no es abusiva y por tanto no es nula, porque no lo puede ser aquélla que es conforme a la regulación legal.

En este caso, dejando al margen, el número de cuotas impagadas, y cuándo se le reclama la deuda, fecha en la que estaba vencido el préstamo aunque el cierre de cuenta fue anterior por aplicación de la cláusula 8ª lo que podría tener sus efectos en relación con los intereses moratorios, la abusividad alegada por ser consumidor y ser el contrato de adhesión, lo que por sí solo no determina la nulidad de ninguna cláusula, lo que debía tenerse en cuenta es si esa cláusula recogida en el contrato se ajusta a la Ley 28/1998 , de 13 de julio, en cuyo artículo 10.2 se dispone que ' [l] a falta de pago de dos plazos o del último de ellos dará derecho al tercero que hubiere financiado la adquisición en los términos del artículo 4 para exigir el abono de la totalidad de los plazos que estuvieren pendientes , sin perjuicio de los derechos que le correspondan como cesionario del vendedor y de lo dispuesto en el artículo siguiente '.

Lo pactado se ajustó a la norma por lo que no es posible calificar a dicha cláusula como abusiva; así lo tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 7 de septiembre de 2015 en la que sí trata un supuesto de contrato a la financiación de bienes muebles como es el caso.

En esta sentencia el Tribunal después de trascribir la norma, que era coincidente con la cláusula del contrato decía '(...) que en el contrato regulaba el vencimiento anticipado del contrato reproduce el régimen establecido en el citado precepto legal, sin añadir ninguna modificación significativo, por lo que no puede aplicarse el contrato de abusividad establecido en el art. 3.1 y concordante de la Directiva 13/1993 , y en la legislación nacional que la traspone al Derecho interno'. Y añadió, 'Como declaró la STJUE de 30 de abril de 2014, Caso Barclays Bank S.A (...) asunto C-280/13 , ' [l]a Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y los principios del derecho de la Unión relativos a la protección de los consumidores y al equilibrio contractual deben interpretarse en el sentido de que están excluidas de su ámbito de aplicación las disposiciones legales y reglamentarias de un Estado miembro, como las controvertidas en el litigio principal, cuando no existe una cláusula contractual que modifique el alcance o el ámbito de aplicación de tales disposiciones '. Por tanto, la cláusula que permite al financiador dar por vencido anticipadamente el préstamo de financiación a la compra del bien mueble a plazos cuando dejan de pagarse al menos dos plazos no puede ser considerada como cláusula abusiva en tanto que es la simple transcripción del régimen legal que regula dicho contrato'.

En este caso se dio por vencido el préstamo un mes antes de vencer por su fecha, y después de haber dejado de pagar mas de dos cuotas el apelado-demandado (32). Por tanto no cabe hablar de clausula nula ni tampoco de actuación abusiva como entendía también el demandado. Procediendo por tanto revocar la sentencia declarando que dicha cláusula no era abusiva.



CUARTO.- Al no ser abusiva no procedía remitir a la actora a otro proceso declarativo para accionar en los términos que se le indicaba a BBVA S.A, debiendo entrar a resolver si la demanda debería haber sido estimada o no, y en todo o en parte, para lo que ha de examinarse si era o no nula la cláusula de intereses moratorios y remuneratorios.

En la parte dispositiva de la sentencia no se recoge lo razonado en el fundamento cuarto en relación a la abusividad de la cláusula de intereses moratorios, que sí considera abusivos, sobre lo que no se pronuncia es sobre los remuneratorios, y es por ello, al revocar la sentencia que ha de resolverse sobre tales alegaciones.

La pretensión de ser nulo el contrato por ser las cláusulas referidas por el demandado abusivas no procedía ni procede porque aunque pudiera resultar una obviedad lo percibido ha de ser devuelto por la parte; ésa era y es la obligación principal; cuestión distinta es que pudieran ser nulas algunas de las cláusulas que conformaban el préstamo con los efectos de ser tenidas por no puestas, y lo mismo sería en el caso de que hubiera alegado error en el consentimiento, porque la consecuencia de ello no es dejar de cumplir sino restituir al estado anterior a la contratación, lo que lleva consigo que hubiera la parte de entregar lo percibido en su caso, artículo 1301CC .

Nulo el contrato no es, el interrogante era si lo eran alguna de sus cláusulas; como ya se ha indicado no lo era la de vencimiento anticipado, ni tampoco la del precio del préstamo, intereses remuneratorios. No debe confundirse, como parece que lo hace el demandado, intereses abusivos con intereses usurarios; abusivos no pueden ser calificados los intereses remuneratorios, y la condición ser o no usurarios no deviene de una afirmación sino de un resultado probatorio previa solicitud de la parte, lo que no ha ocurrido en este caso.

En el apartado en el que el demandado en la contestación calificaba de abusivos los intereses moratorios, añadía que también lo era por usurarios los remuneratorios. Esta pretensión a la que no se refirió el Juez en ninguno de sus razonamientos ha de ser rechazada porque no cabe en relación a éstos la calificación de abusividad por su cuantía que era lo alegado por la parte, así lo tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencias de fecha 9 de mayo de 2013 y 22 de abril de 2015 .

El único control posible a hacer y de ahí declarar la abusividad es el de transparencia lo que significa comprobar si dicha cláusula en la que se convino el precio que debía ser pagado por la percepción del capital prestado era transparente, es decir, clara, y expresa, pudiendo ser entendida y comprendida por la parte.

Y para dar respuesta a si era o no transparente lo que ha de examinarse es el contrato mismo, llegando a la conclusión de que lo era; pero es más en ningún caso se ha discutido por la parte dicha cualidad.

En consecuencia, los intereses remuneratorios del 9,75% convenidos no son abusivos por lo anteriormente razonado; mas aun teniendo en cuenta que la parte no concretó el por qué lo serían ni articuló prueba con el fin de probar la falta de transparencia; y menos aun resolver sobre la aplicación de la ley de usura cuando no solicitó en debida forma tal pronunciamiento ni probó la concurrencia de los requisitos a los que la misma parte hace referencia.



QUINTO.- La cláusula que sí es nula es la de los intereses moratorios . Correctamente lo ha razonado el Juez, y debe ser así declarada por una razón, que es la indicada en el fundamento cuarto, porque la actora solicitó en el suplico de la demanda al que se remite al apelar , no obstante no haberse calculado los moratorios incluidos en la liquidación del saldo deudor conforme al 29% sino que aplicó los remuneratorios, que se apliquen los moratorios pedidos, en la liquidación que se haya de efectuar. Que no liquidaran los moratorios al 29% no significa que haya de mantenerse la validez de dicha cláusula sobre todo teniendo en cuenta cuál era la petición última formulada, en clara contradicción con su actuación extrajudicial.

El interés moratorio fijado del 29% era y es claramente desproporcionado . Y en este sentido se ha venido pronunciando desde 2015 el Tribunal Supremo. Que dio respuesta a esta cuestión atendiendo a la disposición adicional primera, apartado 3º, último inciso, en relación con el artículos 10 bis de la Ley protectora de los consumidores y usuarios, éste último ahora el 85.6 del vigente Texto Refundido, declarando que 'son abusivas las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones. Esta previsión legal es un desarrollo de lo dispuesto en el apartado 1.e del anexo de la Directiva 1993/13/CE en relación a su art. 3.3 .

Por tanto, es admisible que una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor establezca una indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento del consumidor y que tal cláusula tenga un cierto contenido disuasorio. Pero no es admisible, porque tiene la consideración legal de abusivo, que sea una indemnización « desproporcionadamente alta »' Concluyendo que 'lo determinante para resolver sobre el carácter abusivo del interés de demora establecido en una cláusula no negociada, en un contrato concertado con consumidores, es decidir si hay proporcionalidad entre el incumplimiento del consumidor y la indemnización asociada al incumplimiento. Para ello, seguiremos los criterios que ya fijamos en la sentencia núm. 265/2015, de 22 de abril '.

Y concluyó, ante la falta de una limitación legal a los intereses de demora en préstamos concertados con consumidores, que para decidir sobre si son o no abusivos debería tenerse en cuenta los criterios establecidos por la jurisprudencia de la Unión Europea; teniendo en cuenta conforme al principio de la buena fe que hubiera un desequilibro importante entre los derechos y obligaciones de las partes; y ' Dado que esta materia ha sido regulada por una Directiva comunitaria, y que es dicha Directiva la que establece el concepto de abusividad así como las consecuencias que deben derivarse de la apreciación de abusividad de una cláusula, cobra especial importancia la jurisprudencia del TJUE, puesto que «según reiterada jurisprudencia, tanto de las exigencias de la aplicación uniforme del Derecho de la Unión como del principio de igualdad se desprende que el tenor de una disposición de Derecho de la Unión que no contenga una remisión expresa al Derecho de los Estados miembros para determinar su sentido y su alcance normalmente debe ser objeto en toda la Unión Europea de una interpretación autónoma y uniforme, que debe buscarse teniendo en cuenta el contexto de la disposición y el objetivo perseguido por la normativa de que se trate (véase, en particular, la sentencia Fish Legal y Shirley, C- 279/12 , EU:C:2013:853 , apartado 42) » ( STJUE de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 , caso Árpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai , párrafo 37). Y conforme a dicha jurisprudencia concluyó el Tribunal Supremo y disposiciones legales, artículos 1108 CC , artículo 20.4 de la Ley 16/2011 de 24 de junio de contratos de Crédito al Consumo, el párrafo tercero del artículo 114 de la Ley Hipotecaria añadido por la Ley 1/2013, y artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro , artículo 7 de la Ley 3/2004 de 29 de diciembre , y artículo 576 de la ley de Enjuiciamiento Civil en la que a falta de pacto entre las partes o disposición especial de la ley se dispone como interés de mora procesal el resultado de adicionar dos puntos al interés legal del dinero, que todas esas normas resolvían de alguna forma 'el problema el problema de cómo indemnizar proporcionadamente al acreedor por el retraso en el cumplimiento del deudor, incentivando asimismo el cumplimiento en plazo, sin establecer un interés desproporcionado' y por todo, consideraba que el incremento 'de dos puntos porcentuales previsto en el artículo 576 LEC para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización excesiva al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia.

La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia' y considero 'abusivo un interés de demora que suponga un incremento de mas de dos puntos porcentuales'.

En este caso el interés de demora del 29% es más que dos puntos porcentuales sobre el remuneratorio, que se convino en 9,75%, por tanto es un interés moratorio abusivo. Por lo que en ningún caso procedía acceder a la petición de que se liquidarán los moratorios desde el vencimiento en esa cantidad. Los intereses moratorios serán los remuneratorios, a devengar desde el vencimiento anticipado.

No procede que haga nueva liquidación porque en interés moratorio que se aplicó fue el remuneratorio, y es que se deberá aplicar como moratorio desde el 24 de julio de 2015.



SEXTO.- Procede por un lado estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de la actora, declarando no ser abusiva la cláusula de vencimiento anticipado del contrato de préstamo al a financiación de bienes muebles, y sí lo es la cláusula de intereses moratorios del 29%, debiendo en base a lo anterior estimar en parte la demanda al estar admitido el impago desde enero de 2013, debiendo abonar lo reclamado incluido los intereses moratorios reclamados al haber sido liquidados conforme al importe de los remuneratorios, en definitiva, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, y ser éstos los que deberán ser abonados desde el 24 de julio de 2015. En consecuencia la demanda se ha de estimar en parte únicamente dada la petición última formulada en el suplico.

SEPTIMO.- Estimada en parte la demanda y esta apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento en costas en ninguna de las instancias conforme a lo que disponen los artículos 394 y 398 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de la actora BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA contra la sentencia en el Juicio ordinario 1563/2015 del que estos autos traen causa, de fecha 1 de marzo de 2017, y REVOCAR ésta última para declarar no ser abusiva la cláusula de vencimiento anticipado pactada en el contrato de préstamo a la financiación suscrito con el demandado D. Isidoro , y debiendo entrar a resolver la cuestión de fondo, previa DECLARACIÓN de ser ABUSIVA la cláusula de intereses moratorios, y debe por tanto ESTIMARSE la demanda, en parte , condenando a D. Isidoro a abonar a la actora la cantidad reclamada de diez mil trescientos treinta y tres euros y noventa y cuatro céntimos, más intereses moratorios desde el 24 de julio de 2015, que serán los remuneratorios del 9,75.

No ha lugar a hacer pronunciamiento en costas en ninguna de las instancias.

Se procederá a devolver el depósito al apelante el depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución cabe el Recurso de Casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en el art 469 de la LECv, en relación con la Disposición Final Decimosexta de la misma, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal y del que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.