Sentencia CIVIL Nº 255/2019, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 61/2019 de 18 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00255/2019
Modelo: N10250
GRAN VIA, 37-39
Teléfono: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
Correo electrónico:
N.I.G. 37274 42 1 2017 0005324
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000061 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de SALAMANCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000737 /2017
Recurrente: CAJA RURAL DE SALAMANCA
Procurador: MARIA JESUS HERNANDEZ GONZALEZ
Abogado:
Recurrido: José
Procurador: SERGIO LUIS FELTRERO
Abogado:
SENTENCIA NÚMERO: 255/2019
ILMO. SR. PRESIDENTE:
DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO
DON JUAN JACINTO GARCIA PEREZ
En la ciudad de Salamanca a dieciocho de junio de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO ORDINARIO Nº
737/2017 del Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de esta Ciudad, Rollo de Sala Nº 61/2019; han sido partes
en este recurso: como demandante-apeladoDON José representado por el Procurador Don Sergio De Luis
Feltrero y bajo la dirección del Letrado Don Francisco Hidalgo Ferreira y como demandado-apelanteCAJA
RURAL DE SALAMANCA COOPERATIVA DE CREDITO representada por la Procuradora Doña María Jesús
Hernández González y bajo la dirección de la Letrada Doña Laura Curto Suarez..

Antecedentes

1º.- El día 30 de octubre de 2018 por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de esta Ciudad, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. SERGIO DE LUIS FELTRERO en nombre y representación de D. José , contra CAJA RURAL DE SALAMANCA COOPERATIVA DE CREDITO, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª MARIA JESUS HERNANDEZ GONZALEZ, debo declarar y declaró la nulidad de la cláusula limitativa de la variación del tipo de interés contenida en la estipulación tercera bis de la escritura de préstamo hipotecaria de 23 de enero de 2012 y del acuerdo de novación o modificación de condiciones de 20 de abril de 2016 y condeno a la demandada a eliminarla del contrato, a recalcular el cuadro de amortización del préstamo sin aplicación de la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés declarada nula y a restituir a la actora las cantidades indebidamente cobradas en virtud de la cláusula declarada nula desde el día 23 de enero de 2012, en que se celebró el mismo, hasta su efectiva eliminación, incrementándose las cantidades indicadas en el interés legal del dinero desde la fecha de cada cobro hasta la resolución definitiva del pleito, todo ello con expresa imposición de costas a la entidad demandada.

2º.- Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada, quien alega como motivos del recurso: errónea valoración de la prueba al superar el control de transparencia la cláusula de limitación mínima del tipo de interés; incorrecta aplicación de los artículos 1809 , 1816 y 1255 del Código Civil y de la Doctrina y Jurisprudencia sobre los Actos Propios; erróneo valoración de la prueba al superar el control de trasparencia el acuerdo transaccional de 20 de abril de 2016 con ausencia de nulidad; para terminar suplicando, dicte resolución por la que, con estimación del recurso de apelación, se revoque la resolución recurrida en todos sus extremos, con expresa imposición de costas a la parte contraria.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando, acuerde la desestimación del recurso de apelación formulado de contrario, ratificando la sentencia nº 219/2018 del Juzgado de Instancia nº 9 y condenando expresamente a la demandada al pago de las costas de esta instancia.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación el día 5 de junio de 2019, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JOSE RAMONGONZALEZ CLAVIJO .

Fundamentos

PRIMERO. - Pretensiones de las partes y sentencia de instancia.

1. La representación de A 279;Don José interpuso demanda de juicio ordinario en ejercicio de la acción de nulidad de la denominada cláusulas suelo o límite a la variación del interés aplicable que se contiene en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 23 de enero de 2012 y de las modificaciones efectuadas mediante el acuerdo de 20 de abril de 2016.

2. La representación de Caja Rural S.A., se opone a la acción ejercitada manifestando que el demandante fue debidamente informado por los representantes de la entidad de la existencia y contenido de la cláusula suelo, cumpliendo con todas las obligaciones de claridad y transparencia en la contratación, que el demandante había solicitado el préstamo en otras entidades bancarias y concertó el préstamo con la demandada en atención a los mejores condiciones ofertadas y que el contrato de modificación de las condiciones de los demandantes declararon expresamente conocer suficientemente las condiciones generales incorporadas por lo que la pretensión de nulidad ejercitada no puede prosperar.

3. La sentencia de instancia estima la demanda y declara la nulidad de la cláusula limitativa de la variación del tipo de interés contenido la escritura de préstamo hipotecario de 23 de enero de 2012 y del acuerdo de modificación de condiciones de 20 de abril de 2016, condenando a la demandada a eliminarla del contrato y restituir al actor a las cantidades indebidamente cobradas en virtud de la citada cláusula desde el 23 de enero de 2012 hasta su efectiva eliminación, incrementándose las cantidades indicadas en el interés legal del dinero desde la fecha de cada cobro hasta la resolución definitiva del pleito y con imposición de costas a la demandada.



SEGUNDO. - Doctrina de los tribunales en relación con la cláusula de limitación del tipo de interés.

4. Como dijimos en la sentencia de esta Audiencia de 26/09/2016 (ECLI:ES:APSA:2016:458 ) reiterada en sentencia de 28 de diciembre de 2016 ( ECLI:ES:APSA:2016:675 ) en relación con el fondo de la cuestión planteada en el recurso de apelación, para pronunciarse sobre la nulidad de la cláusula suelo incluida en un contrato de préstamo hipotecario, por no superar el control de transparencia, debemos encontramos ante un contrato celebrado entre una entidad bancaria y un consumidor, siendo de aplicación, con carácter general, los artículos 7 y 1258 del Código Civil en lo relativo a la exigencia de buena fe que debe presidir toda relación contractual, lo que habría que añadir la obligación de diligencia y transparencia del artículo 79 de la ley 24/1988 del Mercado de Valores , a la que reiteradamente se refiere la jurisprudencia del Tribunal Supremo en innumerables sentencias.

5. Nos encontramos evidentemente, ante una forma de negociación sumamente compleja y en la que debe superarse los aspectos meramente formales relativos a la libertad e igualdad de las partes, pues sólo así, se podrá garantizar la buena fe a la que nos hemos referido y la conmutavidad, debiendo llevarse a cabo un control de la transparencia de aquellas cláusulas que de alguna forma impone la parte fuerte en el contrato, el empresario o profesional, exigiéndose el deber de transparencia con carácter previo a la empresa predisponente, de manera que la cláusula inserta en el contrato debe ser realmente comprensible por el consumidor, que debe ir más allá del mero criterio gramatical o contraste interpretativo, porque requiere de una verificación plena acerca de la inclusión de criterios precisos y comprensibles por el consumidor y usuario, de manera que éste pueda decidir libremente acerca de las consecuencias económicas y jurídicas que principalmente se derivan del contrato, lo que guarda íntima relación con la reiterada doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, especialmente al interpretar y aplicar la Directiva 93/13, sobre cláusulas abusivas.

6. La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , ha establecido que son nulas las cláusulas en las que falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, o se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas, no existiendo simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, sin información previa, clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad o advertencia de que al concreto perfil del cliente no se le ofertan las mismas.

7. La citada sentencia ha establecido al respecto que procede la nulidad de tales cláusulas por la concurrencia de las siguientes circunstancias: a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero. b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo. d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor. e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual. f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.

8. La Sala declara en la misma sentencia que no es preciso que concurran de forma simultánea todas las circunstancias y que el perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia e incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, constituye un resultado que no puede sustituirse por el cumplimiento de formalismos carentes de eficacia en tal sentido -lectura por el Notario, etc.-.

9. También declara que las cláusulas suelo pueden ser nulas, aunque el consumidor se hubiera visto beneficiado durante un tiempo por las bajadas del índice de referencia.



TERCERO. - Valoración de la prueba y aplicación de la anterior doctrina.

10. El examinado detenidamente la prueba practicada, y a diferencia de lo ocurrido en otras operaciones llevadas a cabo por la misma entidad financiera, en las que también se había establecido una limitación al tipo de interés, en el presente caso, no parece que haya existido la información clara y precisa al consumidor, y con independencia de que hubiese acudido otras entidades financieras con carácter previo.

11. La propuesta de préstamo aportada las actuaciones hace referencia a los intervinientes, las condiciones financieras, en relación con el importe, duración, disposiciones, carencia, frecuencia capital, frecuencia de intereses, forma de pago del amortización y forma de pago de liquidación, pero en la casilla relativa al tipo de interés deudor anual consta que desde el inicio de la operación al 31 de enero de 2013 será del 3,5% y, a continuación, de forma no suficientemente individualizada, sino en un mismo párrafo consta que 'desde el 01/02/2013 al vencimiento de la operación: EURIBOR 1 AÑO EURIBOR 1 AÑO + 1,5 Puntos . Mínimo: 3,25% Máximo: 12% Frecuencia Revisión ANUAL Redondeo: 0,000 Criterio de Revisión: VALOR PUNTUAL EL DÍA DE REVISIÓN.' 12. Evidentemente, la forma de redacción de esta cláusula no es lo suficientemente clara y precisa pues induce a confusión al consumidor al aparecer claramente destacado, en mayúsculas y negrita, la referencia al Euribor, mientras que toda referencia al interés mínimo, que aparece a continuación, entremezclado con otras consideraciones como el máximo, frecuencia de revisión, redondeo y criterio de revisión, revisión, que otra parte, sería inoperante al haberse establecido un tipo de interés mínimo, ya directamente aplicable de forma casi inmediata.

13. No parece suficientemente acreditado el haber realizado o llevado a cabo simulaciones de las condiciones del préstamo y distintos escenarios posibles, o al menos, que se hayan entregado los mismos al consumidor o, sin haberlos entregado, el banco al menos conserve copia de los mismos, los que se podría comprobar hasta qué punto se dio una información completa sobre lo que significaba el tipo de interés variable, según lo pactado y destacado y lo que supondría de aplicarse el tipo mínimo establecido.

14. En consideración a todo ello, no puede hablarse de que se haya obrado con la suficiente transparencia y claridad, facilitando información detallada al consumidor sobre las condiciones reales del préstamo hipotecario lo que se refiere al tipo de interés aplicable.

15. No existe infracción de los artículos 1809 , 1816 y 1255 del Código Civil y de la Doctrina y Jurisprudencia son los Actos Propios, y ello por lo que a continuación expondremos en relación con la supuesta transacción, a la que se refiere la entidad bancaria.



CUARTO. - Doctrina jurisprudencial relativa a la validez de la novación y renuncia a la acción.

16. Se alega por la entidad bancaria recurrente el error en la valoración de la prueba con infracción de reiterada jurisprudencia relativa a la validez de la novación del contrato en lo relativo a la limitación del tipo de interés, citando de forma muy especial la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2018 .

17. La sentencia de esta Audiencia Provincial el 29 de septiembre de 2017, en la que se daba valor de transacción al escrito de novación firmado entre las partes, constituye una excepción, ya que este mismo tribunal, que con anterioridad a dicha sentencia, en otras de 20 de marzo de 2017 ( ECLI:ES:APSA:2017:155 ) y 11 de septiembre de 2017 ( ECLI:ES:APSA:2017:486 ), mantenía criterio contrario, rectificó ese pronunciamiento en otras muchas resoluciones, entre las que podemos citar las de SAP Salamanca, a 06 de noviembre de 2017 - ROJ: SAP SA 593/2017, ECLI:ES:APSA:2017:593 ; AAP Salamanca, a 21 de diciembre de 2017 - ROJ: AAP SA 588/2017, ECLI:ES:APSA:2017:588 ª; SAP Salamanca, a 23 de febrero de 2018 - ROJ: SAP SA 146/2018, ECLI:ES:APSA:2018:146 ; SAP Salamanca, a 27 de febrero de 2018 - ROJ: SAP SA 100/2018, ECLI:ES:APSA:2018:100 ; SAP Salamanca, a 02 de marzo de 2018 - ROJ: SAP SA 97/2018, ECLI:ES:APSA:2018:97 -; SAP Salamanca, a 08 de marzo de 2018 - ROJ: SAP SA 145/2018, ECLI:ES:APSA:2018:145 , SAP Salamanca, a 26 de marzo de 2018 - ROJ: SAP SA 160/2018, ECLI:ES:APSA:2018:160 ; SAP Salamanca, a 28 de marzo de 2018 - ROJ: SAP SA 162/2018, ECLI:ES:APSA:2018:162 ; SAP Salamanca, a 12 de abril de 2018 - ROJ: SAP SA 218/2018, ECLI:ES:APSA:2018:218 ; SAP Salamanca, a 26 de abril de 2018 - ROJ: SAP SA 230/2018, ECLI:ES:APSA:2018:230 , y SAP Salamanca, a 17 de mayo de 2018 - ROJ: SAP SA 290/2018, ECLI:ES:APSA:2018:290 .

18. Esta Sala considera evidente que la nulidad por abusividad de la ' cláusula suelo' inicialmente predispuesta en el contrato, ha de trascender a la pretendida novación de la misma que se realizó, por mucho que esa novación ya se efectuara con conocimiento por el consumidor de la existencia de una cláusula suelo que, precisamente, se deja sin efecto. Y ello por cuanto, como hemos dicho, la ' cláusula suelo' inicial es nula de pleno derecho, sin posibilidad alguna de confirmación ni sanación. Y siendo así, no es factible pretender una sanación de una cláusula que es radicalmente nula y que, por abusiva, no puede producir efecto alguno.

El negocio convalidante es nulo si el que pretende convalidar adolece de nulidad radical.

19. Como se afirma en la sentencia de esta Audiencia de 26 de abril de 2018 : '64. No podemos obviar que nos encontramos ante un contrato celebrado con un consumidor, merecedor de especial protección frente a cualquier posición abusiva. En virtud del acuerdo de novación controvertido asimismo redactado por el banco, al consumidor se le predispone una renuncia al ejercicio de acciones, en el marco de aplicación de una cláusula nula y como condición inexcusable o mecanismo necesario para que esa ' cláusula suelo' nula deje de ser aplicable, aún a pretexto de modificar otras condiciones del tipo de interés, siempre en beneficio de quien impuso la cláusula inicialmente nula, es decir, el banco.

20. '65. Creemos que dar validez a dicha 'novación' y renuncia de derechos vendría a representar un fraude de ley, dado que por dicha vía se mantendría la validez de una cláusula abusiva, que no dejaría de producir efecto alguno frente al consumidor, sino que abocaría a éste a verse sujeto a otras condiciones distintas a las que, precisamente, no estaban afectadas por la nulidad de la cláusula abusiva.

21. 66. Además entendemos que el propio documento de novación, la cláusula que en virtud de documento de abril de 2016 (en este caso de 2 de septiembre de 2013) sustituyó a la cláusula suelo inicial, tampoco supera el control de transparencia y el de abusividad, pues se trata de un documento predispuesto por el banco que adolece de defectos semejantes al de la cláusula originaria.

22. 67. Cuando se pacta la novación ya se había dictado la conocida Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 que había declarado la nulidad de cláusulas semejantes a la controvertida por falta de transparencia, y había establecido el derecho de los consumidores de reclamar las suma pagadas por razón de las mismas desde el 9 de mayo de 2013 ( como es sabido, por virtud de la doctrina que luego estableció el TJUE, el Tribunal Supremo a fines de 2016 extendió con carácter retroactivo esa previsión, a todas las sumas que se hubieran abonado por razón de este tipo de disposiciones abusivas). Además, el número de sentencias dictadas en toda España por los tribunales, aplicando la doctrina del Tribunal Supremo establecida por la sentencia de 9 de mayo de 2013 y declarando la nulidad por abusivas de cláusulas semejantes a la que nos ocupa era clamorosamente abrumador.

23. 68. Sin embargo, y como vemos, el banco que hoy es demandado, no obstante la contundencia de la doctrina fijada por esta Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, y de las innumerables sentencias de Audiencias provinciales de todo el país que aplicando esta doctrina, venían declarando la nulidad de cláusulas semejantes a la que nos ocupa, siguió cobrando cantidades a la actora en virtud de la aplicación de esta cláusula suelo y lo único que pacta es la eliminación temporal de la cláusula abusiva, sustituyéndola por una clausura de intereses fijos durante dieciocho meses para posteriormente pasar aplicar un interés variable calculado conforme las reglas establecidas en el contrato de préstamo, sin sujeción a límite alguno, ni límite ni máximo.

24. 69. Fue en esta tesitura cuando se pacta la novación objeto de recurso pre-redactada por el banco, en la que una vez más no hubo negociación de esas alternativas, ni intervención del cliente en su redacción.

En este sentido, no consta que al consumidor se le diera oportunidad alguna de negociar otras posibilidades (nada consta al respecto)'.

25. Podría pensarse, en principio, y siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo en sentencia de 11 de abril de 2018 que nos encontramos no ante una mera novación, sino ante una auténtica transacción, pero debemos analizar con detenimiento esta figura jurídica a la que alude la citada sentencia.

26. La transacción se caracteriza por el hecho de que las partes, para evitar un procedimiento judicial o poner fin al que ya ha comenzado, realizan recíprocas concesiones (dando, prometiendo o reteniendo alguna cosa, según la dicción del CC).

27. No deja de sorprender que un consumidor, realmente consciente y conocedor de la nulidad radical y absoluta de la cláusula de limitación del tipo de interés y de la obligación de la entidad bancaria de devolución de las cantidades indebidamente percibidas por ese concepto, acepte tan fácilmente no la eliminación de la cláusula suelo, sino la suspensión temporal de la misma sin reintegro de cantidad alguna.

28. La única renuncia efectiva y real contemplada en esa cláusula del documento novatorio, se impone solo al consumidor, que es el único que renuncia con patente falta de reciprocidad.

29. En conclusión, se trató de una renuncia por el consumidor, redactada de forma poco transparente y sin conocimiento por parte del consumidor de la nulidad radical que aquejaba la cláusula suelo pactada inicialmente en el contrato.

30. Conforme al tenor del documento suscrito, podemos pensar que este partía de la validez de la ' cláusula suelo' inicial del contrato, acordando es una suspensión temporal o en una suerte de teoría del mal menor.

31. Cuando se produce la novación, se parte siempre por el Banco de la ' cláusula suelo' como de algo válido; y en modo alguno la entidad demandada cuestiona la eficacia de la cláusula de interés mínimo en el momento de suscribir el acuerdo novatorio, ni menos aún informa al consumidor de su presumible nulidad ( y ello pese a que el Tribunal Supremo ya había declarado la nulidad por abusiva de una ' cláusula suelo' que padecía defectos idénticos a los que hoy nos ocupan; y a que eran infinidad los pronunciamientos de los tribunales a lo largo de todo el país en ese mismo sentido). Antes, al contrario, lo que el Banco pretende es atemperar sus consecuencias a cambio de la imposición al consumidor de la renuncia a reclamar en el futuro y por los intereses vencidos y abonados, cuyo final y definitivo importe no ha conocido el consumidor hasta la STJUE de 21 de diciembre de 2016 y la STS nº 123/2017, de 24 de febrero . Esto es, se trataba de una renuncia a una pretensión que solo posteriormente se fijó en los términos ya señalados, ineficacia ex tunc.

32. De otro lado, debemos adicionar que, en el ámbito del derecho de consumo, el artículo 10 del TRLGDCU prohíbe la renuncia previa a los derechos de los consumidores y la posterior realizada en fraude de los derechos de los mismos.

33. Conforme al artículo 6.2 del Código Civil una renuncia no es válida si contaría el interés o el orden público o perjudica a terceros.

34. Por su parte, el artículo 6.3 del Código Civil establece la nulidad de pleno derecho de los actos contrarios a normas imperativas o prohibitivas. Por consiguiente, en la medida en que una renuncia como la estipulada es contraria a una disposición legal imperativa, tuitiva de los consumidores, como es el artículo 10 del TRLGDCU, no es válida.

35. A ello se añade que el artículo 8, incisos b) y f) del TRLGDCU, establece la protección de los derechos de los consumidores frente a cláusulas abusivas e impone la protección de los mismos mediante procedimientos eficaces para suplir la situación de subordinación, desigualdad e indefensión de estos respecto a los profesionales.

36. Y que en el ámbito de la Directiva de protección a los consumidores, el artículo 6 de la Directiva 93/13 , sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, con la finalidad de proteger un principio general de derecho comunitario, como es la protección de consumidores y el remplazo de un aparente equilibrio formal de los derechos de los contratantes, por otro real, material, apto para restablecer con efectividad la precedente inexistencia de igualdad entre las partes, se constituye como una norma imperativa y de orden público (STJUE de 21 de diciembre de 2016 y de 30 de mayo de 2013, apartado 44).

37. Esto es, la no vinculación de las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional es una imposición del derecho comunitario a los estados miembros.

38. La declaración de abusividad de una cláusula ha de tener como consecuencia el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraba el consumidor de no haber existido dicha cláusula (STJE de 21 de diciembre de 2016, apartado 61). Por ello, la declaración de nulidad de la cláusula abusiva también habrá de determinar la de aquellos pactos novatorios o modificativos que tengan su fundamento en la cláusula declarada nula, y ello en todos sus apartados, incluido claro está el relativo a una renuncia de derechos, cuyo fundamento es precisamente novación ( nula) operada.

39. Recordemos que, por lo que atañe a la ' cláusula suelo' inicial que hemos considerado abusiva, no estamos por lo tanto en sede de anulabilidad, sino de nulidad de pleno derecho o nulidad absoluta, que no es susceptible nunca ni de subsanación ni de convalidación (véase a este respecto Sentencia del Tribunal Supremo 654/2015, de 19 de noviembre , y las que en ella se citan).

La consecuencia de ello es que si a cláusula suelo inicial que es nula de pleno derecho, no puede quedar convalidada por el documento novatorio, que como hemos visto, es el que contiene esa renuncia de acciones, a la cual se extiende por ende el efecto de la nulidad no sanable. En este sentido, el artículo 1208 del Código Civil establece la nulidad de la obligación nueva si la novada también lo fuera.

40. Es destacable que el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la extensión de la declaración de nulidad por abusiva de la ' cláusula suelo' al pacto novatorio posterior de dicha cláusula.

41. No obstante, debemos hacer la referencia a la invocada sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:1238 ), y su posible aplicación al caso que nos ocupa.

42. Así el Tribunal Supremo distingue la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , el caso que ahora analizar, ya que en aquella sentencia 'no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito, sino que la finalidad el acuerdo era el separar el suelo al previsto para otros compradores de la misma promoción'.

43. Esto pone de relieve que el Tribunal Supremo ante todo tiene en cuenta si se realizan recíprocas concesiones, lo cual constituye la esencia de la transacción.

44. La sentencia analiza si nos encontramos ante una materia disponible, para concluir que si, siguiendo las conclusiones del Abogado General Sr. Nils Wahl de 14 de septiembre 2017 en el asunto Gavrilescu ( C-627/15 ).

45. Pero sobre la sentencia hace referencia al RDL 1/2017, de 20 de enero , de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo, en cuanto admite la posibilidad de que la entidad de crédito y el consumidor alcancen un acuerdo sobre la cantidad que deba ser restituida por haberse aplicado indebidamente una cláusula suelo, lo que particularmente se refleja en el artículo 3.3. Tal previsión es reflejo también de la validez de posibles acuerdos en este ámbito sin tener que abocar necesariamente en la judicialización de la controversia.

46. La sentencia recuerda la de 9 de marzo de 2017 en el sentido de que es necesario que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato y que la formación y prestación del consentimiento en la transacción no se produce como en cualquier otro contrato, pese a la remisión expresa del art. 1817 al 1265, ambos del CC , puesto que resulta patente la concurrencia de elementos singulares que las partes tienen en cuenta, como los costes de litigio, la incertidumbre del resultado de los medios de prueba o la incomodidad que produce cualquier litigio con independencia de su resultado.

47. Continúa afirmando la sentencia que estas mismas consideraciones resultan de aplicación respecto de la transacción, cuando su objeto está predispuesto por el banco: acabar con la incertidumbre de si las cláusulas suelo introducidas en los contratos anteriores eran nulas por no pasar el control de transparencia, mediante la fijación de un suelo más bajo.

48. Continúa afirmando el Tribunal Supremo que es preciso comprobar que se den cumplido las exigencias de transparencia en la transacción, esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación.

49. Debe tenerse en cuenta que la sentencia citada existía una transcripción manuscrita de la cláusula, afirmando el Tribunal Supremo que, aunque ello no equivale a la comprensibilidad real por el consumidor que la transcribe, es indudable que contribuya permitir la constatación de su propia existencia y a resultar su contenido.

50. El TJUE advierte que el juicio de transparencia en cada caso de realizarse atendiendo las circunstancias concurrentes, y en este caso hay que comprobarse si los clientes consumidores conocían los términos de la transacción y las implicaciones económicas y jurídicas que suponía.

51. Por lo tanto, es fácil comprobar que la sentencia Tribunal Supremo de 11 de abril de 2018 se refiere a un supuesto muy concreto, pero, además, establece los criterios que deben tenerse en cuenta para poder afirmar que nos encontramos ante una auténtica transacción y, es especialmente significativo el hecho de que se remita a lo dispuesto en el RDL 1/2017, en general, y en particular a su artículo 3 .

52. La exposición de motivos del RDL lo que pretende es una intervención y regulación mínima que dé a los consumidores un instrumento que les permita obtener una rápida respuesta a sus reclamaciones, añadiendo posteriormente que se trata de facilitar una solución ágil y satisfactoria para el consumidor y desde el punto de vista del principio de efectividad las medidas no sólo facilitan en la práctica el restablecimiento de los derechos de los consumidores, sino que además dejan a salvo el derecho del consumidor a obtener una tutela judicial efectiva de su derecho ante los tribunales nacionales.

53. El artículo 3, al que se refiere la sentencia del Tribunal Supremo regula la reclamación previa que deben implantar las entidades de crédito, y si leemos detenidamente ese precepto resulta que las entidades deberán 'efectuar un cálculo de la cantidad a devolver y remitirle una comunicación al consumidor desglosando dicho cálculo; en ese desglose la entidad de crédito deberá incluir necesariamente las cantidades que correspondan en concepto de intereses'. El consumidor deberá manifestar si está de acuerdo con el cálculo. Si no lo estuviera, la entidad de crédito acordará con el consumidor la devolución del efectivo. Si el consumidor está de acuerdo con el cálculo de la cantidad a devolver efectuado por la entidad de crédito o rechazar la cantidad ofrecida se entenderá que el procedimiento extrajudicial ha concluido sin acuerdo.

54. De este precepto, invocado por el Tribunal Supremo como fundamento de la transparencia que debe presidir toda transacción, se deduce que impone a la entidad de crédito el deber de informar detalladamente al consumidor de las cantidades indebidamente percibidas como consecuencia de la aplicación de la cláusula que limitó el tipo de interés.

55. Por lo tanto, entendemos que este mismo requisito debe cumplirse en toda transacción, de forma que no es suficiente con una carta dirigida por los consumidores a la entidad bancaria indicando que solicitan la cancelación de la cláusula suelo y el reintegro de las cantidades indebidamente cobradas, si en el documento de novación, y al que pretende darse valor de transacción no hay ninguna referencia clara y precisa a la nulidad radical de la cláusula suelo inicialmente pactada y a las cantidades indebidamente percibidas por este concepto por la entidad bancaria o, al menos referencia a otros documentos en los que se informó suficientemente de todo ello a los consumidores.

56. Así las cosas, es evidente que el documento de novación no reúne la suficiente transparencia en los términos anteriormente expuestos y, por lo tanto, no puede tener el valor de transacción como pretende la entidad bancaria demandada, especialmente si, como resultó la declaración de una de los empleados de la entidad bancaria el documento de transacción venía de 'arriba' y no era susceptible de negociación, tratándose de una deferencia hacia determinados clientes, según lo indicado por la dirección de la entidad bancaria.

57. Por todo ello, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto confirmando íntegramente la sentencia de instancia.



TERCERO. - Costas.

57. La desestimación del recurso apelación interpuesto obliga a imponer las costas del mismo a la parte recurrente, de conformidad con lo establecido en el artículo 398 LEC .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CAJA RURAL DE SALAMANCA contra la sentencia de fecha 30 de octubre de 2018 dictada por el Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Salamanca , que confirmamos en su integridad con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada.

No tifíquese la presente a las partes en legal forma.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.