Sentencia CIVIL Nº 255/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 1259/2019 de 09 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 1259-CL1216/19
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 3690/18
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA ALICANTE-5BIS
SENTENCIA NÚM.255/2020
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Carlos J. Guadalupe Forés.
Magistrado: Don Francisco Javier Martínez Medina.
En la ciudad de Alicante, a nueve de marzo de dos mil veinte.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Juicio Ordinario
número 3690/18, sobre condiciones generales de la contratación, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia
Núm. 5Bis de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud de recurso entablado por la
parte demandada, UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS S.A., ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CREDITO,
representada por el Procurador Don José Luis Córdoba Almela, con la dirección de la Letrada Doña Silvia Blanco
González; y, de otro lado, por la parte actora, Don Sixto , Doña Sagrario y Doña Silvia , representada por la
Procuradora Doña Eva María López Pastor, con la dirección de la Letrada Doña María del Mar Ferrández Box.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 3690/18 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 5Bis de Alicante se dictó Sentencia de fecha veintidós de mayo de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente : 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procurador doña Eva María López Pastor, en nombre y representación de Sagrario , Sixto y Silvia , contra Unión de Créditos Inmobiliarios S.A., E.F.C, representado por el Procurador don José Luis Córdoba Almela : 1.- Debo declarar y declaro la nulidad, por abusivas, de las siguientes cláusulas contenidas en la escritura de préstamo hipotecario otorgada el día 5 de noviembre de 2.007: 1.1.- Segunda, apartados a, b,c, y d de fracciones temporales de amortización y anexo 1, condenando al demandado al recálculo del cuadro de amortización, sustituyendo el sistema pactado inicial por el sistema francés de cuota constante utilizado para el resto del plazo convenido, según el tipo de referencia pactado más 0,05, con devolución lo pagado en exceso, más el interés legal desde la respectiva fecha de abono.

1.2.- Tercera y tercera bis por el incremento del interés remuneratorio por cambio de cuenta de adeudo.

1.3.- Sexta, relativa al interés de demora y resolución anticipada.

1.4.- Quinta, gastos a cargo del prestatario, con devolución de las cantidades abonadas en concepto de Notaría, Registro de la Propiedad, gestoría y tasación en las proporciones indicadas y que suman un total de 702,95 euros.

2.- Las cuantías objeto de condena devengarán el interés legal computado desde la respectiva fecha de abono.

3.- Debo absolver y absuelvo al demandado de las restantes pretensiones.

4.- No ha lugar a efectuar condena en costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la parte adversa, que presentó escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 1259- CL1216/19, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día tres de marzo, en el que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Carlos J. Guadalupe Forés.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que inicia este proceso tiene por objeto una pretensión declarativa de nulidad de las cláusulas financieras Segunda, ap. a, b, c y d (fracciones temporales de amortización, con anatocismo de interés remuneratorio), Tercera y Sexta A 3º (formula 360 días para cálculo intereses), Tercera y Tercera Bis (incremento interés remuneratorio), Cuarta (comisión de apertura), Quinta (gastos), Sexta (interés demora y vencimiento anticipado), Duodécima (fianza) y Décimonovena (hipoteca segunda vivienda), insertas en la escritura de préstamo hipotecario otorgada entre las partes en fecha de 5 de noviembre de 2007, y la consiguiente pretensión de condena al recálculo del cuadro de amortización y al pago de las sumas abonadas en su aplicación, más los intereses legales.

La Sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda al declarar la nulidad de las cláusulas Segunda, Tercera y Tercera Bis, Quinta y Sexta, y acoger las pretensiones condenatorias derivadas de tal declaración, entre ellas la restitución de parte de la suma reclamada en concepto de gastos (702.-€), más intereses legales, y sin condena en costas.

Frente a la misma se ha alzado la entidad demandada, que impugna exclusivamente la declaración de nulidad de la cláusula Segunda del contrato, en especial en lo relativo al pacto de anatocismo incluido en la misma, cuya validez insiste en defender en esta alzada.

La parte actora se ha opuesto al recurso.



SEGUNDO.- En relación con las cuestiones que plantea en su recurso de apelación la parte demandada, esta Sala ya ha tenido ocasión de declarar, en su Sentencia de 24 de enero de 2019, rollo n.º 726-M513/18, F. Jco.

SEPTIMO, que En relación con el pacto de anatocismo, contenido implícitamente en la cláusula financiera sexta sobre intereses de demora, hemos de tener en consideración que están prohibidos en el párrafo tercero del artículo 114 de la Ley Hipotecaria cuando se trata de préstamos destinados a la adquisición de vivienda habitual, circunstancia concurrente en nuestro caso.

Sin embargo, la norma citada no estaba vigente a la fecha del otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario objeto de enjuiciamiento, por lo que hemos de examinar si la referida cláusula supera los filtros de transparencia y abusividad al tratarse de una condición general de la contratación.

Hemos de remitirnos, a estos efectos, a la SAP Murcia de 12 de julio de 2018 donde se hace un minucioso análisis de esta cuestión: 'El anatocismo es la suma o agregación de los intereses ya devengados al capital o principal, para a su vez generar nuevos intereses.

Junto al llamado anatocismo legal previsto en el art 1.109 CC (pronunciándose en sentido contrario el artículo 319 CCo ), se admite el pacto de anatocismo, o anatocismo convencional, cuya validez consagra el artículo 317 del Código de Comercio , que si bien establece que 'los intereses vencidos y no pagados no devengarán intereses' añade que 'los contratantes, sin embargo, podrán capitalizar los intereses líquidos y no satisfechos, que como aumento de capital, devengarán nuevos créditos'. En este sentido la STS 12 de enero de 2015 afirma que 'el anatocismo pactado expresamente en el contrato de préstamo hipotecario se admite, como se deduce, a sensu contrario, del artículo 1109, primer párrafo, segundo inciso, del Código Civil y se desprende del principio de la autonomía de la voluntad, básico en el derecho privado y proclamado en el artículo 1255 del Código Civil y reconocido en el artículo 317, primer inciso, del Código de Comercio ', con precedentes, entre otras, en las SSTS de 24 de octubre y 8 de noviembre de 1994 .

Ello no significa que esa posibilidad de pactar el percibo de intereses sobre intereses sea procedente en todo caso. Como condición general de la contratación queda sujeta a los controles de la LCGC y LGDCU al tratarse de una condición impuesta a un consumidor...' Por tanto, es susceptible de control de transparencia y de abusividad, aunque los intereses que se capitalizan sean remuneratorios, pues directamente los intereses de demora no pueden ser capitalizados en ningún caso en este tipo de préstamos, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según el art 114LH .

4. En cuanto a la finalidad y razón de ser de este control de transparencia, tal y como lo afirma la sentencia 171/2017, de 9 de marzo : '[...]Por eso, el control de transparencia a la postre supone la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario, a partir de la información que aquel le proporcionó'.

Dicho de otra manera, ese consumidor medio debe estar en condiciones de apercibirse desde el primer momento de su importancia y por ende de la carga económica y jurídica que supone en el contrato, sin que per se el cumplimiento de la normativa administrativa signifique que con ello quede atendida esa exigencia.

4.1 A la hora de enjuiciar la transparencia debemos traer a colación el exhaustivo análisis que la AP de Asturias realiza en la sentencia de 27 de julio de 2017 de un préstamo otorgado también por UCI, que responde a la misma estructura que el de este litigio de autos. Argumenta ' como es que en los tres primeros años la suma o cuota periódica mensual es una fija y constante (sin relación con los intereses devengados y el capital a amortizar) el resultado podía ser y fue que la suma correspondiente al interés devengado superase, incluso, la suma de la cuota, no destinándose parte alguna a la amortización del capital, que permanecía intangible, e incluso pudiendo aumentar por efecto del pacto de anatocismo , el cual es también lícito considerado en términos abstractos ( artículos 1.110 CC y 317 C. Comercio ), pero que debió ser adecuadamente explicado por la recurrente a los prestatarios dentro del contexto del sistema de amortización configurado para la devolución del préstamo...

[...]En el caso pretende la recurrente que los prestatarios gozaron de una comprensibilidad, pues la redacción de la cláusula es clara y sencilla y fueron debidamente informados en la fase precontractual.

Desde luego la redacción de la cláusula no desvela, con su sola lectura, el posible resultado económico referido; al final del apartado b de la cláusula financiera segunda, relativa al cuarto período o fracción, se introduce la advertencia de que la cuota concerniente a los tres primeros períodos o fracciones es elegida por el prestatario y que su importe se obtiene con independencia del tipo de interés aplicable y del plazo de amortización, de manera que la diferencia entre el importe de la cuota y los intereses devengados pueden 'llegar a producir una eventual amortización inferior a la teórica o capitalización en función de la evolución del tipo aplicable en cada período', es llano, en los términos en que dicha advertencia viene redactada, que no es lo suficiente expresiva para que un consumidor medio, razonablemente atento, pueda llegar a percibir que el establecimiento de una cuota fija determine, por efecto de la regla de la imputación del pago, en primer lugar a los intereses, una nula amortización del capital con consecuente reflejo en la suma del interés que no decrece o lo hace de forma mínima y, además, que puede incluso que no cubra la suma del interés y por razón de la condición o pacto de anatocismo provoque el aumento del capital; efectos tan negativos deben de ser suficientes y claramente explicados, sin que obste a ello y sus consecuencias la opción que a continuación de aquella advertencia se da al prestatario de sustituir la cuota fija por otra variable o revisable (por ende al final de cada período o cambio de fracción), pues en modo alguno anula la falta de conocimiento real del prestatario antes de contratar.

[...] Sostiene la recurrente que de todo ello fue informado la parte actora, a la que hizo entrega de profusa documentación.

Esta documentación consiste en la oferta vinculante, folleto informativo, folleto de tarifas, declaración de compromiso y calidad y simulación informativa del cuadro de amortización (folios 264 y sigts.).

Ante todo, se ha de advertir, como con acierto hace la sentencia recurrida, que la oferta vinculante y la simulación tienen fecha de emisión de 4-8-2005 , es decir, de un día antes de la suscripción del préstamo hipotecario. De otro lado, la oferta vinculante no alerta sobre los riesgos y efectos económicos descritos asociados al sistema de amortización mediante pago periódico de suma fija, limitándose a recoger la misma advertencia ya referida contenida en el contrato de préstamo (folio 277); y del mismo modo, el cuadro simulando la amortización se limita a advertir que en el período de aplicación del tipo variable, cualquier variación al alza o a la baja supondría una variación en el cuadro de amortización pudiendo incrementarse o reducirse el importe de las cuotas y variar la parte de las mismas destinada a la amortización, y pago de intereses (folios 287), con el añadido de que la simulación no resulta en modo alguno ni siquiera próxima a la realidad, como se sigue de que, desde el inicio, informa de una amortización mínima del capital que se incrementa en el segundo período (folio 111), cuando ya hemos expuesto que no fue así (folios 102 y sigts.); por su parte los folletos nada descubren, limitándose a señalar el relativo a productos ofertados al referirse a la hipoteca fácil, 'que la diferencia de revisión entre el tipo de interés y la cuota puede producir amortización suplementaria a la adición al capital de los intereses devengados y no pagados' (folio 269) y, en fin, la incorporación en los otros documentos del conocimiento de las condiciones del préstamo y sus riesgos por el consumidor no pasan de ser declaraciones estereotipadas carentes de eficacia si no concurre prueba que demuestre su veracidad.

[...]El recurrente sostuvo la licitud del pacto de amortización y de anatocismo y así es desde su consideración abstracta, lo que no determina que no sea contrario a la buena fe y no produzca un desequilibrio injustificado para el consumidor; y el sistema de amortización pactado no supera el control de transparencia y su abusividad es patente, en cuanto que su resultado económico práctico y final es que perpetua más allá de lo razonable la intangibilidad de la suma del capital, con consecuente reflejo en la suma del interés remuneratorio aplicable, de forma que el esfuerzo amortizador del prestatario no se ve adecuadamente compensado, con detrimento para esa parte contratante y correlativo beneficio para el recurrente.' 4.2 Estas consideraciones las hacemos nuestras en lo tocante al pacto de anatocismo, que es lo aquí cuestionado y delimita nuestro ámbito de cognición ( art 456 y 465 LEC ) ya que el mismo no se puede desligar del resto de la cláusula en el que se inserta y las consecuencias que produce en el contrato.

No consta que los prestatarios fueran debidamente informados de las consecuencias económicas negativas que lleva aparejado esa capitalización de intereses impagados, que era una consecuencia estructuralmente prevista al establecerse durante los tres primeros períodos o fracciones de tiempo una cuota fija insuficiente para cubrir el interés periódico devengado mensualmente. El efecto es que no solo el capital prestado (82.000€) permanecía prácticamente intangible, sin amortizar o muy escasamente, sino que se podía ver incrementado por el efecto que implicaba la capitalización de intereses.

Dado que lo habitual para un consumidor medio es que piense que a medida que paga el préstamo, deba menos capital, el sistema diseñado exigía un plus de información concreta sobre esa contingencia, y las repercusiones que implica el pacto de anatocismo y su impacto y alcance real en la economía del contrato, que no se colma con la documentación que se facilita, en la que no se explica, de forma abierta, destacada, comprensible y directa, la trascendencia que implica ese pacto en un contrato que prevé que el pago de las cuotas previstas en los primeros 36 meses no va a cubrir intereses y capital.

4.3 Pero es que, en el mejor de los casos, tal documentación se entrega dos días antes de la firma de la escritura notarial, lo cual es insuficiente, ya que la información debe ser comunicada y explicada al prestatario con un mínimo tiempo de antelación al otorgamiento de la escritura.

Sobre la importancia fundamental para el consumidor de la información precontractual con la antelación mínima suficiente nos remitimos a la constante doctrina jurisprudencial. Entre otras, Sentencias del TS de 29 de enero de 2018 , reiterada en la de 23 de marzo y 5 de abril de 2018 o de 22 de mayo de 2018 . Esta última recuerda 'La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede comportar en el desarrollo del contrato.

[...] Por otro lado, esta sala también ha señalado que la mera lectura por el notario de la escritura pública y, en su caso, el acceso de los prestatarios a la minuta de dicha escritura, dentro de los tres días previos a su firma, no colman por sí solos los especiales deberes de transparencia que incumben al predisponente (entre otras, SSTS 464/2014, de 8 de septiembre y 614/2017, de 16 de noviembre respectivamente).' 5.Se desestima el motivo.' En el caso de autos, resultan plenamente aplicables las consideraciones y conclusiones alcanzadas en la doctrina que se acaba de exponer, al coincidir sustancialmente las circunstancias fácticas y jurídicas de ambos supuestos.

Coincide esta Sala con las acertadas valoraciones que el juzgador de instancia refleja en su sentencia, y que hacemos nuestras, tanto en cuanto a la dificultad de comprensión de la cláusula en cuestión como en lo que se refiere al déficit de información suministrada a los prestatarios, según se deriva del conjunto de lo actuado.

Ciertamente, la lectura de la oferta vinculante y de la cláusula contractual examinada revelan la necesidad de un notable esfuerzo para comprender el verdadero sentido y alcance de los periodos de amortización que se describen, sin que pueda apreciarse ese plus de diligencia informativa que tales pactos y condiciones exigirían para poder garantizar su conocimiento y comprensión real por los consumidores, tal y como hemos expuesto más arriba.

La Oferta Vinculante está fechada el día 2 de noviembre de 2007 (viernes) y la escritura pública se otorgó el día 5 siguiente (lunes), resultando por tanto inviable el cumplimiento del plazo de tres días durante el que los prestatarios tenían derecho a examinar el Proyecto de Escritura en la Notaría. Además, por más vueltas que hemos dado a esa Oferta Vinculante, no encontramos en ella referencia alguna al referido pacto de anatocismo ni, mucho menos, apreciamos una explicación real y comprensible sobre el funcionamiento de la cláusula en cuestión, en particular en lo relativo a la circunstancia de que la cuota fija inicial no alcanzaría para cubrir (amortizar) ni capital ni intereses, ni sobre las consecuencias y efectos adversos que ello supondría para los prestatarios. Explicaciones e informaciones que tampoco advertimos en el documento de Simulación aportado con la contestación (n.º 7).

Resultado de lo anterior, el capital prestado (150.000€) permaneció intangible, sin amortizar, hasta la cuota de agosto de 2015 inclusive (casi 8 años después de la suscripción del contrato), viéndose incluso sensiblemente incrementado durante ese período de tiempo por el efecto que implicaba la capitalización de intereses. Su abusividad es patente, en cuanto que su resultado económico práctico y final es que perpetua más allá de lo razonable la intangibilidad de la suma del capital, con consecuente reflejo en la suma del interés remuneratorio aplicable, de forma que el esfuerzo amortizador del prestatario no se ve adecuadamente compensado.

Por todo lo cual, se acogen plenamente las valoraciones de la sentencia de instancia, que no han sido desvirtuadas en el recurso de apelación, centrado esencialmente en valoraciones genéricas sobre la validez del pacto de anatocismo que no pueden merecer, por todo lo dicho, favorable acogida, debiendo ser desestimado.



TERCERO.- La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de costas de esta alzada a la parte demandada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con desestimación del recurso de apelación deducido por la representación de UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS S.A., ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CREDITO, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5Bis de Alicante de fecha veintidós de mayo de dos mil diecinueve, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la mencionada resolución, con imposición a la parte demandada de las costas causadas en esta alzada, y pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-