Sentencia Civil Nº 256/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 231/2013 de 09 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección:5ª. Atala

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.03.2-12/001642

A.vrb.des.f.p.L2 231/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 6 de Getxo / Getxoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 6 zk.ko ZULUP

Autos de Juicio verbal desahucio por falta de pago LEC 2000 416/2012(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Emma

Procurador/a / Prokuradorea:EMILIO MARTINEZ GUIJARRO

Abogado/a / Abokatua:FERNANDO APRAIZ MORENO

Recurrido/a / Errekurritua: CONTRATAS ELORRIN S.L.

Procurador/a / Prokuradorea:VANESSA DIAZ MANZANO

Abogado/a / Abokatua:IÑAKI BERRIOZABAL CAREAGA

SENTENCIA Nº: 256/2013

ILMAS. SRAS.

Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ

Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En BILBAO, a nueve de octubre de dos mil trece.

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO VERBAL DE DESAHUCIO POR PRECARIO Nº416/12seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Getxo y del que son partes como demandante, CONTRATAS ELORRIN, S. L.,representada por la Procuradora Sra. Gorroño Menchaca y dirigida por el Letrado Sr. Berriozabal Careaga y como demandada, Emma , representada por el Procurador Sr. Martínez Guijarro y dirigida por el Letrado Sr. Apraiz Moreno, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA GARCÍA.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el Juzgador de primera instancia se dictó con fecha 26 de febrero de 2013 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente

'ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por la Procuradora Sra. Gorroño en nombre de la mercantil Contratas Elorrin S.L.y en consecuencia, declaro haber lugar al DESAHUCIO, por precario de la demandada Emma y la condeno a que desaloje y deje a disposición de la actora la finca registral nº NUM000 , folio NUM001 del Tomo NUM002 , libro del Ayuntamiento de Lauquiniz en el Registro de la Propiedad de Gernika; con apercibimiento de lanzamiento de no verificarlo en un plazo de diez días y en todo caso antes del 9 de abril de 2013 a las 09:30 horas de su mañana; con expresa imposición expresa a la demandada de las costas causadas en el presente juicio.'.

Dicha resolución fue aclarada por auto de fecha 14 de marzo de 2013, cuya parte dispositiva literalmente dice:

'SE ACUERDA rectificar el error material la Sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 26 / 02 / 2013 en el sentido de que donde dice 'demanda presentada por la Procuradora Sra Gorroño', debe decir ' demanda presentada por la Procuradora Sra Diaz Manzano'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Emma y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Seguido este recurso por sus trámites, tras denegarse la suspensión del proceso por prejudicialidad penal, en su día interesada en el escrito de interposición del recurso de apelación, por medio de auto de fecha 17 de julio de 2013, respecto del cual por auto de fecha 1 de octubre de 2013 se desestimó el recurso de reposición contra el mismo interpuesto, se señaló el día 9 de octubre de 2013 para la celebración de la vista, tras la admisión de la práctica de prueba documental en esta alzada, la cual fue debidamente grabada, interesando en ella la parte apelante la estimación del recurso de apelación de conformidad con lo solicitado en el escrito de interposición teniendo en cuenta que la parte actora no es propietaria del inmueble al no haber cumplido con las obligaciones derivadas del crédito hipotecario existente, por lo que debe revocarse la sentencia de instancia, dictando en su lugar otra por la que se desestime la demanda contra ella deducida, con imposición de las costas a la actora.

La parte apelada ha solicitado la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida, con imposición de las costas a la parte apelante, de conformidad con lo argumentado en el escrito de oposición.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al acto de juicio es la de 10 minutos y 40 segundos.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante, demandada en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida, y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada aplicación del derecho y valoración de la prueba practicada, se desestime la demanda contra ella deducida y se declare no haber lugar al desahucio por precario pretendido, con imposición de las costas a la parte actora.

Y ello por entender que cuando se estima que la situación por la que esta parte disfruta de la vivienda de autos es constitutiva de precario, se yerra ya que para que la actora fuera propietaria de ella, como se arroga, en virtud de una subasta administrativa, respecto de cuya legalidad pende recurso contencioso-administrativo, es necesario que se haya abonado la cantidad que se le requiere en dicho acta de subasta, no habiendo satisfecho todo el precio, pues al restar el importe de la hipoteca que tenía, incumpliendo, con ello, las obligaciones que se le imponen, entre otras.

SEGUNDO.-Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de Derecho precedente, el análisis de lo ajustado a derecho o no de la sentencia de instancia, que desestima la demanda, nos exige una serie de reflexiones, sobre la eficacia y alcance del juicio de precario en la nueva LEC 1/ 2000 de 7 de Enero.

Esta Sala, en anteriores resoluciones, entre otras, en sus sentencias de 15 de marzo de 2013 , 16 de julio de 2012 , 10 de marzo y 7 de junio de 2010 , 10 de julio de 2008 , 14 de marzo de 2007 y 23 de mayo y 26 de julio de 2006 al reflexionar sobre el carácter de este proceso declara:

' La Ley 1/ 2000 de 7 de Enero que determina la aparición de un nuevo texto procesal para sustituir la anterior regulación nos impone reflexionar acerca de si tal ha supuesto un cambio o no en la esfera del juicio de desahucio por precario ( art. 1563 nº 3 LEC anterior) y en la doctrina jurisprudencial que de modo reiterado y consolidado se había sentado bajo la premisa de que estábamos ante un juicio sumario, en cuanto a su ámbito de discusión, y por tanto de prueba, que se reducía al examen del título invocado por el actor, la identificación del objeto sobre que recae y al estudio de la situación del demandado como poseedor material sin título, o cuando el invocado sea ineficaz ya ab initio ya porque así haya devenido, y sin pagar merced, de tal manera que en su seno solamente podían resolverse situaciones sencillas, claras y nítidas, posponiéndose todo otro problema jurídico al proceso declarativo correspondiente ( TS, Sala 1ª S. de 31 de enero de 1995 , entre otras ..), por lo que cualquier duda sobre la validez de los títulos del actor o del mejor derecho a poseer del demandado con preferencia sobre el de éste, ( existencia de un contrato de arrendamiento, compraventa, simulación de una donación.....) daba lugar a la apreciación de una cuestión compleja, que abocaba a las partes a un juicio declarativo para dilucidar la validez o eficacia del título que esgrimían, todo ello porque la sentencia dictada no producía los efectos de la cosa juzgada.

Sin embargo, la Exposición de Motivos de la LEC nueva, declara al abordar esta cuestión: ' La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad', lo que ha determinado que:

a.- El art. 250 1-2º establezca que se decidirán en juicio verbal las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca.

b.- la sentencia que en él se dicte no está excluida de la eficacia de la cosa juzgada al no prever tal excepción el art. 447 LECn ..

Por tanto, ello quiere decir que estamos ante un juicio ordinario, plenario y sin límite de pruebas, dentro de cuyo ámbito de discusión, se pretende, sin necesidad de un requerimiento previo al proceso, a diferencia de la anterior legislación procesal, la recuperación de la finca rústica o urbana ( objeto), cedida en precario, esto es sin pagar renta o merced alguna, o sin título que le legitime para poseer, bien porque se carece de él o por el que se tenía ha perdido su virtualidad, estando legitimado para su ejercicio el que sea su dueño, usufructuario o titular de cualquier otro derecho a poseer (legitimación activa) y para ser demandado quien esté poseyendo ( legitimación pasiva) bastando con demandar a quien se arroga tal derecho al margen de que conviva con otros personas vinculadas con ella, y quienes por tal motivo disfrutan del bien, esto es el precarista arrastra al núcleo familiar del mismo modo que la resolución del contrato de arrendamiento determina el desalojo de todos aquellos que convivan con el arrendatario, sin necesidad de ser llamados al proceso; de lo que se colige que el ámbito del proceso se centra en el derecho a poseer preferentemente, mas puede acontecer que la eficacia del título esgrimido por el actor no pueda discutirse por no ser el proceso adecuado para invalidarlo cuando goce de presunción de validez, ya que para ello será preciso no la mera formulación defensiva de la existencia de una cuestión compleja, sino algo más, pudiendo plantearse esa tesis defensiva válida en el precario, por ejemplo al alegar la concurrencia de un contrato de arrendamiento en el que el demandado quien no niega la titularidad del bien del actor, insiste en la tenencia de un título para poseer y lo prueba. Es por ello que no cabe hablar de cuestiones complejas, sino en su caso de inadecuación de procedimiento.

Y así el precario es una institución jurídica elaborada por la Jurisprudencia, en base a lo dispuesto en el art. 1565 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , hoy derogado por el actual art. 250 nº 1 , 2º LECn ) que engloba todas aquellas situaciones en las que se posee una cosa sin derecho a ello, estimándose precarista a todo aquél que tiene la posesión de un bien inmueble sin pagar renta o merced y sin título para ello, bien porque nunca lo ha tenido bien porque el que tenía ha devenido ineficaz para enervar el dominical u otro derecho real que permita su disfrute al que ejercita la acción manteniéndose la posesión por la mera liberalidad del actor ( TS 1º S. 3 de Octubre de 1986 y 31 de Enero de 1995 , entre otras).

De esta definición se deducen los requisitos necesarios para que podamos hablar de una situación de precario, a saber:

a.- Posesión real del bien a título de dueño o como titular de un derecho real que de derecho a disfrutarlo, condición que debe reunir, el actor, quien deberá acreditarla.

b.- Perfecta identidad del bien objeto de precario, de manera que la posesión real y la material recaigan sobre el mismo objeto.

c.- Posesión material o de hecho del bien por el demandado que carece de título para ello, no abonando por tal ningún tipo de renta o merced, bien entendido que dentro de tales conceptos no se engloban aquellas cantidades que el poseedor abona por los servicios que utiliza o disfruta tales como agua, luz, teléfono, ni por las reparaciones que efectúe en el bien, y ni siquiera por los gastos de comunidad si se trata de un vivienda o local, impuestos estatales o municipales o cualquier otro gasto que pudieran ser de cuenta del propietario de un inmueble rústico o urbano, a no ser que su pago se realice en concepto de renta, y así se haya pactado entre las partes (.A.P Bilbao S. 6 de Octubre de 1987, TS. 1ª S. de 30 de Octubre de 1986 y 22 de Noviembre de 1987 ).

Hoy día, a diferencia del anterior art. 1565 nº 3 LEC , no es necesario el transcurso del plazo de un mes entre el requerimiento de desalojo y la interposición de la demanda, requisito este de procedibilidad y de examen previo, cuyo incumplimiento obviaba el estudio de lo demás, pues el ejercicio de la presente acción a través del cauce del juicio verbal ( art. 250 nº 1 , 2º ), no se ve sometido a tal condición de procedibilidad, tal y como se deduce del art. 439 ( supuestos de inadmisibilidad de la demanda) y del art. 441 ( actuaciones previas a la vista) de la actual LECn

De lo expuesto se deduce que el juicio de desahucio por precario tiene como única finalidad la recuperación de la posesión de hecho, carente de legitimación que ostenta el demandado cuando cesa la concesión graciosa que de ella hizo el actor o sus causantes, ya que es ese ánimo de liberalidad de su titular la única razón de la posesión del bien, corresponde al demandado ( art. 217 LECn .) acreditar el título que le legitima para tal posesión, si bien dada la dificultad que a veces la misma entraña y teniendo en cuenta que el Juzgador debe interpretar las normas a aplicar, conforme a la realidad social existente ( art. 3 nº 1 Cº. Civil ), y que esa realidad nos demuestra que estamos ante una Sociedad mercantilista, en la que pocas cosas se hacen por mero ánimo de liberalidad y que todo titular de un bien trata de obtener rendimiento del mismo, es por lo que conforme a doctrina reiterada de esta Audiencia ( S. 28 de Enero de 1987, 5 de Abril y 15 de Julio de 1988, Sec. 5ª S. 11 de Julio de 1990 y 24 de Julio de 1993 y 10 de Junio de 1996, entre otras), debe entenderse que en estos casos, y salvo circunstancias muy especiales, cuales pueden ser la vinculación familiar y la brevedad en el tiempo de la posesión del bien, cuando una persona posee de hecho un bien el otro, lo es porque o bien tiene un título que lo ampara, o bien entre ambos existe una relación jurídica de carácter oneroso, presunción de carácter iuris tantum a favor de la existencia del contrato de arrendamiento que debe ser combatida por la actividad probatoria del actor.'.

TERCERO.-De conformidad con lo razonado en el fundamento de derecho precedente, y en consideración a la prueba practicada, esta Sala estima, con el Juzgador de instancia, cuya argumentación en cuanto a la eficacia de la adjudicación en subasta de un bien como título traslativo de dominio recogida en el fundamento de derecho primero in fine de su sentencia se asume en evitación de inútiles reiteraciones, por ser criterio compartido por la Sala en su sentencia de 27 de junio de 2013 y reiterado además por el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 14 de octubre de 2002 , que la demandada carece de título que le legitime para justificar la ocupación de la vivienda de la que la parte actora ha devenido propietaria, como consecuencia de su adquisición en virtud de subasta celebrada por la TGSS en un expediente administrativo de apremio por deudas contraídas con la Seguridad Social, por la propia demandada y el Sr. Luis Enrique , tal y como se deduce de la documental aportada ( doc nº 2 a 6 demanda y la aportada en el acto de juicio, f. 136 y ss), habiéndose convalidado la bondad del procedimiento administrativo por sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Bilbao de fecha 29 de noviembre de 2012 , hoy día firme, al inadmitirse el recurso de apelación interpuesto por la hoy apelante ( auto de fecha 27 de marzo de 2013 del TSJPV, Sala de lo Contencioso-Administrativo , admitido como prueba documental en esta alzada).

A tal situación, se llegó obviamente tras el abono del precio de remate a la entidad titular del embargo, el cual no tiene porque coincidir con la tasación del bien, ya que de otro modo no se entiende que se diera la ajudicación del bien en atención a las cargas existentes y que tal determinara la inscripción registral de la transmisión a favor de Contratas Elorrin, S.L., la cual conforme al art. 38 LH goza de presunción de veracidad y exactitud, a no ser que se acredite lo contrario por la parte que a tal se opone, en este caso, la demandada, no siendo suficiente para ello con alegar que se han incumplido obligaciones derivadas de la condición de propietaria del bien, como pudieran ser el impago de las cuotas comunitarias, o que no se han satisfecho las cuotas del préstamo, pues aunque ello fuera así o la demandada las haya abonado, ello no determina que aquélla pierda la condición de propietaria, cuando a su favor ostenta el certificado de adjudicación en subasta debidamente inscrito en el Registro de la Propiedad, y ésta la adquiera u ostente algún derecho para ocuparla, pues el que tenía como propietaria lo ha perdido al darse la transmisión de su derecho real de propiedad a través de una subasta ante el embargo del bien, todo ello sin perjuicio de su derecho si lo hubiere, de repetir contra la actora aquellos pagos que a la misma le correspondieran por su condición de propietaria, y que ella haya realizado.

De ahí que, como en un supuesto similar al de autos consideró la Audiencia Provincial de Barcelona, Sec. 13ª en su sentencia de 24 de noviembre de 2011 y lala Audiencia Provincial de Tarragona, Sec. 3ª en su sentencia de 19 de marzo de 2007 , no ostentando derecho o título alguno sobre la vivienda la Sra. Emma para ocuparla y cesada la tolerancia de la actora tras su compra, al no abandonarla voluntariamente, no cabe a esta Sala dictar otra resolución que no sea la desestimatoria del recurso de apelación y confirmatoria de la resolución recurrida, dictando en tanto en cuanto stima la demanda al apreciarse una situación de precario en la ocupación que realiza la demandada de la vivienda de autos ( concepto amplio de precario como equivalente no solo a los supuestos estrictos de cesión graciosa en virtud de un contrato de precario, sino también a todos los supuestos clásicos de posesión sin título, o en virtud de título que haya perdido su validez).

CUARTO.-En relación a las costas procesales de esta alzada, dada la desestimación del recurso de apelación procede su imposición a la parte apelante ( art. 398 nº 1 LECn ).

QUINTO.-La desestimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la pérdida del depósito constituido al efecto, el cual será transferido por el Sr. Secretario a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Martínez Guijarro, en nombre y representación de Emma contra la sentencia de fecha 26 de febrero de 2013 aclarada por auto de 14 de marzo de 2013, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Getxo, en los autos de Juicio Verbal de Desahucio por precario nº 416/12 a que este rollo se refiere; debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Transfiérase por el Sr. Secretario el depósito constituido a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Contra la presente resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También, en caso de interponerse aquél, podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4738 0000 00 023113. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.