Sentencia CIVIL Nº 256/2016, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 482/2014 de 20 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
TARRAGONA
SECCION TERCERA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 482/2014
JUICIO ORDINARIO Nº 729/2011
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 5 - EL VENDRELL
SENTENCIA
MAGISTRADOS ILMOS. SRS.
GUILLERMO ARIAS BOO (Presidente)
JOAN PERARNAU MOYA
MANUEL GALAN SANCHEZ (Ponente)
En Tarragona, a 20 de septiembre de 2.016.
Visto por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por
D. Sabino representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Escoda Pastor y defendido por el Letrado Sr.
Mendía Martí, contra la sentencia de 24 de septiembre de 2.013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia
núm. 5 de El Vendrell, Juicio Ordinario núm. 729/2011, en el que figura como parte demandante D. Pedro
Miguel y DÑA. Otilia representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Farré Lerín y asistidos por el
Letrado Sr. Forcada Fornés, y como parte demandada el ahora apelante.

Antecedentes

PRIMERO. La sentencia recurrida contiene el siguiente Fallo: 'Se estima totalmente la demanda interpuesta por D. Pedro Miguel Y Dª. Otilia contra D. Sabino .

Se condena a D. Sabino a pagar a D. Pedro Miguel Y Dª. Otilia la cantidad de CATORCE MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y NUEVE EUROS Y SETENTA Y DOS CÉNTIMOS (14.469,72 €) más el interés DEL ART. 576 LEC más las costas procesales.'

SEGUNDO. Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Sabino .



TERCERO. Dado traslado del recurso a la adversa, por ésta se presentó escrito de oposición al mismo.



CUARTO. Por diligencia de ordenación de fecha 26-11-2014 de la Letrada de la Administración de Justicia de esta Sección Tercera se acordó librar el oportuno despacho al Juzgado de Primera Instancia nº 5 de El Vendrell a fin de que remitiera la grabación videográfica de la audiencia previa, lo que fue recordado por nueva diligencia de 16-03-2015.

Fundamentos

PRIMERO. Pronunciamientos impugnados.

Interpone la representación procesal de D. Sabino el presente recurso de apelación impugnando los pronunciamientos de la resolución de instancia siguientes: 1.- Litisconsorcio pasivo necesario.

2.- Error en la valoración de la prueba: importe de los daños.

3.- Imposición de las costas de la instancia.



SEGUNDO. Previo.

Prima facie debe dejarse suficientemente claro, ante la cita de los preceptos de la Ley de Ordenación de la Edificación que efectúa la resolución de instancia impugnada y con la finalidad de evitar confusiones, que lo que en el presente procedimiento se ejercita por la parte actora es una acción de responsabilidad extracontractual del artículo 1.902 del Código Civil (v. Fundamento de Derecho 6.- de la demanda, folio 3), debiendo recordarse la doctrina del Tribunal Supremo en el sentido de que 'La acción que se ejercita en la demanda es la del artículo 1902 del CC y no la del artículo 1591 del mismo texto, aunque parecen confundirse una y otra. La primera contempla el daño producido como resultado de una acción culposa o negligente dentro deber genérico de no dañar a nadie, como es el que se causa a edificaciones colindantes a resultas de las obras de demolición y consolidación llevadas a cabo para la construcción de un nuevo edificio. La segunda, los daños y perjuicios que se originan a un edificio por vicios en la construcción en la que, a diferencia de la anterior, se parte de una obra construida y recibida, conforme hoy establece la Ley de Ordenación de la Edificación.

Una y otra, comportan un régimen jurídico diferente , con criterios de imputación asimismo diferentes, en las que puede aparecer comprometida la actividad de agentes distintos de los que en la actualidad aparecen mencionados en la LOE, por más que el origen de los daños sea de índole constructiva' ( STS de 20-11-2007 ), o como expresa la SAP de Asturias de 09-01-2002 , 'se trata de daños producidos en inmueble distinto de aquél en que se ejecuta la obra, como consecuencia de trabajos de edificación que se llevan a cabo en finca inmediata. Es decir, estamos ante un supuesto de genuina culpa aquiliana, por más que ésta se relacione con una responsabilidad profesional' , o lo que es lo mismo: la Ley de Ordenación de la Edificación no es de aplicación al caso presente porque no se trata de daños en la construcción que ejecuta la promotora sino de daños a terceros.

Efectuada tal precisión, procede analizar los motivos de impugnación alegados por el recurrente.



TERCERO. Litisconsorcio pasivo necesario.

Reitera la parte apelante que dado el objeto del proceso y a fin de integrar adecuadamente la relación procesal, habrían de ser llamados al proceso el arquitecto superior, el arquitecto técnico y la constructora de las obras, petición que ya fue desestimada, ya que a su juicio 'si el rebaje fue realizado durante la ejecución del proyecto la responsabilidad del arquitecto superior y la del arquitecto técnico serían innegables y quedarían perfectamente individualizadas, no dando lugar a que entrara en juego la regla de la solidaridad' (folio 159).

El litisconsorcio pasivo necesario, exigencia de naturaleza procesal, encuentra su fundamento en la necesidad de preservar el principio de audiencia para evitar indefensión, y alcanza la categoría de necesario cuando la pretensión actuada debe ser propuesta, imprescindiblemente, frente a varias personas, bien porque así lo establezca una norma positiva, bien por imponerlo la propia naturaleza de la relación jurídico material discutida ( STS 22 de julio de 2009 ).

El motivo se rechaza. Como señala la SAP de Barcelona, sección 13, del 08 de noviembre de 2012 (ROJ: SAP B 12544/2012 - ECLI:ES:APB:2012:12544), una doctrina jurisprudencial mayoritaria y consolidada establece la solidaridad frente al perjudicado en caso de varios responsables concurrentes al evento dañoso (hecho antijurídico) en el caso de responsabilidad extracontractual, es decir, en el supuesto de que existan varios implicados en la producción de un siniestro el perjudicado puede dirigirse contra cualquiera -o todos- de los implicados en la producción del resultado dañoso a quienes considere responsables del mismo y todos ellos responden solidariamente; lo cual lleva como consecuencia procesal que no sea admisible la excepción de litis consorcio pasivo necesario en relación al total de personas que intervienen en la producción del daño.

En todo caso, cabría plantearse la existencia de una culpa in eligendo , e incluso in vigilando , respecto de los profesionales contratados por el demandado para la realización de las obras en su propiedad y que causaron unos daños en la finca colindante titularidad de los actores.



CUARTO. Error en la valoración de la prueba: importe de los daños.

Cuestiona la parte apelante el que la sentencia de instancia haya tenido en cuenta el informe pericial de la parte demandante y no el practicado a su instancia que rebaja a la mitad el coste de restituir el muro, aludiendo al desnivel ilegal existente en la finca.

El motivo también se rechaza. De un lado, en cuanto a esto último, causado el daño, debe repararse el mismo reponiendo las cosas a su estado originario, no debiendo obviarse que fue la actuación del demandado (rebaje de terreno en una cota de excavación máxima superior a los cinco metros de altura, superando lo permitido) la que ocasionó los daños, siendo en todo caso un problema urbanístico y no civil.

De otro lado, respecto a la preferencia de un informe pericial sobre el otro, se ha de tener presente que es un medio de prueba más, sujeto al principio de libre valoración en relación con el criterio de la valoración conjunta de la prueba, y así puede el juez - sin perjuicio de examinarlo y analizarlo- prescindir o apartarse totalmente del dictamen pericial (sobre todo si ha sido emitido previamente al proceso) razonando el porqué de esa decisión (por ej. en base a otras pruebas cuyo resultado es incompatible con el dictamen pericial), puede - entre varios - aceptar uno y desechar otros, atender más a los razonamientos que a las conclusiones, a la cualificación técnica del informante, al informe emitido en el proceso bajo los principios de inmediación y contradicción,.... ( SSTS. 10.2.1994 ). El TS viene incluso a establecer una prioridad, en caso de dictámenes periciales discrepantes: (1) se acogen las conclusiones coincidentes de la mayoría de los peritos. (2) O se sigue el criterio de la mayor categoría profesional o grado de titulación del perito. (3) con frecuencia, atender con preferencia a la fuerza convincente de los informes (complitud, congruencia y fundamentación). Y esto es lo que precisamente ha hecho la Juzgadora de instancia: exponer que el informe del perito de la parte actora es, en definitiva, más completo pues valora la construcción de un muro de contención, no uno de delimitación; que el informe del perito designado judicialmente no presupuesta la realización de una serie de trabajos previos en la parcela del demandado de rellenado del desnivel; ... lo que impide considerar más ajustado a la reparación del daño originado este último debido a ser incompleto en cuanto a la valoración de los trabajos a realizar.



QUINTO. Imposición de las costas de la instancia.

Señala el recurrente que 'De acogerse la pretensión deducida en el apartado anterior, debería dejarse sin efecto la condena en costas de la primera instancia' (folio 159). No acogidos los motivos alegados por la parte apelante, debe mantenerse el pronunciamiento de condena en las costas de la instancia.



SEXTO. Costas de la segunda instancia.

Ex artículo 398 de la L.E.C ., han de imponerse a la parte apelante las costas de esta alzada.

Fallo

Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE el recurso de apelación interpuesto por D. Sabino contra la sentencia de 24 de septiembre de 2.013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de El Vendrell, Juicio Ordinario núm. 729/2011: 1º) CONFIRMAMOS la citada resolución.

2º) Imponemos a la parte apelante las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos a dicho Juzgado, con certificación de la presente, a los oportunos efectos, interesándole acuse de recibo.

Así lo acordamos y firmamos.