Sentencia Civil Nº 256/2016, Juzgados de lo Mercantil - Murcia, Sección 1, Rec 231/2013 de 19 de Octubre de 2016

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00256/2016

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 DE MURCIA

AVD. DE LA JUSTICIA S/N, FASE 2, MÓDULO 2,2ª PLANTA, 30011 MURCIA

Teléfono:9682722/71/72/73/74

Fax: 968231153

Equipo/usuario: ALE

Modelo: M67090

N.I.G.: 30030 47 1 2013 0000453

S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000231 /2013

Procedimiento origen: CONCURSO ABREVIADO 0000231 /2013

Sobre OTRAS MATERIAS

ACREEDOR D/ña. FRUTAS JARRI S.L.

Procurador/a Sr/a. OLGA NAVAS CARRILLO

Abogado/a Sr/a.

DEMANDADO D/ña. FRUGIMEMUR S.L., Elias , Everardo , Franco

Procurador/a Sr/a. JOSE LUIS MARTINEZ GARCIA, JOSE LUIS MARTINEZ GARCIA

Abogado/a Sr/a.

JUZGADO MERCANTIL Nº1 DE MURCIA.

SENTENCIA nº 256/2016

En Murcia a diecinueve de octubre de dos mil dieciséis.

Dª Mª Dolores de las Heras García, Magistrada-Juez titular del Juzgado de lo Mercantil nº1 de Murcia, habiendo visto la sección sexta del procedimientos concursal número 231/2013.

Antecedentes

PRIMERO.-Por auto de fecha 8 de abril de 2016, se acordó la apertura de la fase de liquidación en el concurso 231/2013 y la formación de la sección de calificación.

SEGUNDO.-Por providencia de fecha 16 de mayo de 2016 se requirió a la administración concursal para que presentara el oportuno informe sobre la calificación, lo que verificó el día 1 de julio de 2016.

TERCERO.-Se dio traslado del contenido de la presente sección al Ministerio Fiscal para emitir informe, lo que efectuó el día 20 de junio de 2016 interesando se calificara el concurso como culpable.

CUARTO.-Por providencia se acordó dar audiencia a la mercantil deudora FRUGIMEMUR S.L. y emplazar a Dº Elias , Dº Franco Y Dº Everardo administradores mancomunados de la concursada respecto de las cuales fueron interesadas sus condenas como personas afectadas por la calificación, para que comparecieran y formularan oposición si lo estimaban oportuno, lo que verificó Dº Everardo por escrito presentado el día 26 de septiembre de 2016, junto con la concursada, formulando oposición a la propuesta de calificación como culpable del concurso en base a las alegaciones que tuvieron por conveniente, y que en aras a la brevedad se dan aquí por reproducidas, no solicitándose por las partes la celebración de la vista quedaron los autos pendientes de dictar sentencia sin más trámite.

QUINTO.-En la tramitación del presente incidente se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Regulación legal de la calificación del concurso

El articulo 164 de la L.C . dispone en su apartado primero que 'El concurso se calificara como culpable cuando en la generación o agravación del estado de solvencia hubiera mediado dolo o culpa previa del deudor o si, las tuviese de sus representantes legales y en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidados, de derecho o de hecho o sus apoderados generales, de quienes hubiesen tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso , así como de sus socios conforme a lo dispuesto en el articulo 165.2 '. (Lo subrayado introducido en el precepto por la Ley 9/2015, de 25 de mayo , de medidas urgentes en materia concursal).

De esa cláusula general se deduce que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes:

a) Comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho.

b) Generación o agravación del estado de insolvencia.

c) Que sea imputable a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve.

d) Nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.

Ante la dificultad de la prueba de los requisitos de la declaración del concurso culpable, aquélla se favorece por la Ley con las presunciones previstas en los artículos 164.2 y 165 de la Ley Concursal .

Efectivamente, después de enunciar esta cláusula general anteriormente transcrita, el mismo articulo 164 de la L.C . en su apartado segundo establece una serie de supuestos cuya acreditación da lugar, ope legis, a la calificación del concurso como culpable, siguiendo con ello el sistema de presunciones iuris et de iure.

Es decir, que lo que el legislador ha querido es considerar como culpable todo concurso en el que se hayan producido alguno de los supuestos contemplados en el nº 2 del art. 164, aunque pueda probarse la inconcurrencia de dolo o culpa y/o la falta de nexo causal entre la conducta allí tipificada como determinante de la culpabilidad y la generación o agravación de la insolvencia.

Se trata de supuestos de concursos culpables ex ministerio legisde manera que la mera constatación de la concurrencia de los supuestos tipificados en la norma desencadena la declaración del concurso como culpable, aunque no medie dolo ni negligencia grave y aunque la conducta en cuestión no se acredite haya contribuido a generar y/o agravar el concurso, porque las presunciones iuris et de iure, amparan todos y cada uno los requisitos o elementos exigidos para la declaración de concurso culpable.

Esto es, acreditado el hecho o los hechos base que integran alguna de las presunciones previstas en el artículo 164.2, el concurso inexorablemente debe calificarse como culpable. Así, el citado precepto señala que 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos...'.

Por su parte, las presunciones del artículo 165 hasta la reforma efectuada en la Ley Concursal por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal, sólo cubrían el elemento subjetivo del dolo o culpa grave y no el resto de los requisitos que debían ser cumplidamente acreditados, pues el precepto comenzaba diciendo que 'Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario (...)'.En tanto que tras la reforma de la LC por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, cambia de redacción y dice que ' El concursos e presume culpable, salvo prueba en contrario (...)'.De manera que ahora también amparan todos y cada uno los requisitos exigidos para la declaración de concurso culpable, y no sólo el subjetivo (la concurrencia del dolo o culpa grave), pero mientras que el artículo 164.2 presume, cuando concurren determinados hechos, el concurso como culpable, sin admitir prueba en contrario, el artículo 165 permite a los demandados destruir aquella presunción de culpabilidad.

Pero ha de tenerse en cuenta que en los supuestos en que no se acreditase la concurrencia de ninguna de la presunciones de concurso culpable del artículo 164.2 de la LC o del artículo 165, nada impedirá la calificación del concurso como culpable siempre que se prueben todos los requisitos exigidos para dicha calificación anteriormente enumerados, otra cosa será la dificultad probatoria fuera del amparo de las presunciones legales.

Hechas esas consideraciones generales sobre la regulación legal de la culpabilidad del concurso, resulta que en el caso concreto que nos ocupa la Administración Concursal, y el MF invoca las presunciones de culpabilidad absolutas previstas en el art.164.2. 1 º y 2º LC , esto es irregularidad relevante contable, y la inexactitud grave o falsedad en la documentación aportada por le deudor, y la presunción relativa de incumplimiento del deber de solicitar el concurso.

SEGUNDO.-Irregularidad contable relevante (art. 164.2.1°).

De conformidad con el articulo 164.2.1º de la Ley Concursal el concurso se calificara como culpable en todo caso cuando el deudor hubiese cometido irregularidades relevantes para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la contabilidad que llevara.

Se trata de una precisión del legislador acertada en la medida que permite englobar todos aquellos supuestos que escapan a las dos pretensiones anteriores del mismo apartado (incumplimiento sustancial del deber de llevar contabilidad y llevanza de doble contabilidad) en las que sin embargo, se produce una merma de la información a proporcionar y un incumplimiento de los deberes exigibles al concursado en sede contable.

En definitiva, se trata de que de la contabilidad llevada no resulte con claridad el verdadero estado financiero de la entidad concursada faltando partidas concretas y datos necesarios para su exacto conocimiento como, ya expresaba la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 1980 .

En todo caso debe tratarse, independientemente de que su origen sea una falsedad o un error, de una irregularidad relevante. Para ello, deberemos partir del concepto de ' irregularidad relevante contable', que se da tanto en los supuestos de transgresión consciente y voluntaria de los principios y normas contables, como en supuestos de impericia grave.

Ahora bien, para que la irregularidad integre la causa de culpabilidad analizada debe ser relevante .Debe tener entidad suficiente (cuantitativa o cualitativa) para desvirtuar la imagen que la contabilidad transmite de la empresa, tanto desde el punto de vista cualitativo como cuantitativo.

Desde el punto de vista cualitativo, se tratará de supuestos en los que la irregularidad prive a los terceros de una información correcta, necesaria y suficiente.

Cuantitativamente, se debe atender a magnitud de la incidencia, en relación con la dimensión de la sociedad y su efecto de cara al exterior. Se deberá conectar este criterio con el principio de ' importancia relativa'.

En el caso que nos ocupa, los actores consideran aplicable la presunción absoluta de culpabilidad del 164.2.1º de la Ley Concursal porque afirman que en relación con el activo de la concursada ésta no ha aplicado ninguna amortización, lo que implica una contravención de lo dispuesto en el PGC que obliga a corregir los valores cuando exista una disminución de los mismos, dando una falsa apariencia de solvencia económica. Frente a dicha afirmación ni la concursada ni el administrador opuesto han efectuado ninguna alegación, salvo negar que el activo que de contrario se afirma haber sido abandonado lo fuera, sino que afirman que no era reutilizable.

Dicha manifestación efectuada por los actores ya fue puesta de manifiesto en el acto de la vista de oposición a la declaración del concurso necesario, en el que la demandada trató de acreditar su situación de solvencia con un informe emitido por Dº Raimundo teniendo en cuenta las cuentas anuales de los periodos 2010-2011, y no la del ejercicio 2012, cuya exhibición, como se indicó en el auto de declaración del concurso de fecha 1 de julio de 2012 ,se efectuó en el acto de la vista al perito respondiendo el propio perito de la concursada que de haberse amortizado el inmovilizado ello afectaría a las ratios y que las inversiones financieras deberían haberse pasado a activo a largo plazo, lo que daría contablemente un resultado distinto.

Ello supone una irregularidad que merece la consideración de relevante, teniendo en cuenta que la falta de amortización en este caso es especialmente trascendente teniendo en cuenta que el activo que sirvió de base para la elaboración de cuentas anuales, fundamentalmente instalaciones técnicas fueron valoradas en 106.907.79 € y otras instalaciones fueron valoradas en 28.373,93€, lo que representa que un 82,17 % del total del inventario eran inexistentes.

TERCERO.- inexactitud grave en los documentos aportados (art. 164.2.2°).

El art 164.2.2 LC exige para su apreciación que en la inexactitud documental concurran una serie de presupuestos o requisitos ( SAP Asturias -Ia- 29 de septiembre de 2011 ):

1º.-Por una parte, es preciso que esa inexactitud, o falta de adecuación a la realidad del contenido del documento, no haya sido tenida en cuenta a la hora de aplicar un precepto preferente, como por ejemplo para determinar se el deudor ha cometido una irregularidad relevante.

2º.- Es preciso que la inexactitud de que se trate alcance un alto grado de relevancia. La gravedad se apreciará cuando se tergiverse sustancialmente la grave la imagen del activo o del pasivo del deudor ( SAP Madrid- 28- de 4 de diciembre de 2009 ).

3º.- Y además es preciso que dicho actuar le sea imputable a la concursada a título de culpa grave (a diferencia de la aportación de documentos falsos requiere una actuación dolosa, pudiendo ser total o parcial, y sin que se precise la existencia de un previo pronunciamiento penal, -SJM n° 5 Madrid de 2 de febrero de 2010-).

En el caso presente caso la administración concursal identifica como activos que faltan en el inventario las instalaciones técnicas valoradas en 106.907.79 € y otras instalaciones valoradas en 28.373,93€, lo que representa un 82,17 % del total del inventario como se dijo anteriormente. Ello supone que concurren los dos últimos requisitos antes enunciados, pero dado que esta presunción es residual en el sentido anteriormente apuntado, y la falta de esos bienes y su trascendencia ya han sido valoradas para aplicar la presunción del art 164.2.1L C , no puede fundamentar en este caso la presunción que ahora se examina.

Por el contrario, la inexactitud en la lista de acreedores si podría entrarse como fundamento de la segunda de las presunciones absolutas de culpabilidad alegadas por los actores, pues no se ha tenido en cuenta la valorar la primera de ellas.

En el caso que nos ocupa existe una discrepancia de más del 273,10% en esa relación de acreedores que presento la deudora y los finalmente establecidos. Enorme discrepancia que merece la consideración de inexactitud grave cometida en ese documento (de la lista de acreedores) con suficiente entidad como para fundamentar esta segunda presunción iuris et de iurealegada.

CUARTO. - El incumplimiento del deber de solicitar el concurso.

Según el artículo 165 de la Ley Concursal (en la redacción anterior a la Ley 9/2015, de 25 de mayo) ' se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores, hubiere incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso'.

Por su parte el artículo 5 de la LC , en su primer apartado, establece un plazo de dos meses para solicitar el concurso desde la fecha en que el deudor hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia, y en su párrafo segundo que, salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2, es decir, los denominados hechos 'presuntos reveladores'de la situación de insolvencia.

Respecto a la interpretación de este precepto la doctrina jurisprudencial del l Supremo fue evolucionando, pues si bien en un primer momento ( sentencia TS de 614/2011, de 17 de noviembre ), mantenía que ' el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164 - apartados 1 y 2 -, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1', de manera que era preciso probar la relación causal entre el retraso en la presentación de la declaración del concurso y la acusación o agravación de la insolvencia, posteriormente, vid S TS de 1 abril de 2014 y sentencia de 3 de julio 2014 , al tratar de un supuesto de infracción del deber de solicitar la declaración de concurso reseña que '... que el artículo 165 de la Ley Concursal ... es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción 'iuris tantum' en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia.

Evolución que provocó un cambio en la interpretación del precepto mantenida hasta entonces mayoritariamente de manera que, tras esta doctrina jurisprudencial, si no se desvirtúa esa presunción, procede la declaración de concurso culpable, sin que la parte actora deba acreditar si ese comportamiento omisivo fue causa del agravamiento patrimonial de la concursada, pues es a los demandados a los que les corresponde probar que, no obstante el retraso en la solicitud, ello no ha causado o agravado la insolvencia .

Y esta interpretación fue la que finalmente fue consagrada por el legislador en el art 165 LC , que tras la reforma operada por la Ley 9/2015, de 9 de Mayo, ya no se refiere a de dolo o culpa grave sino que el ' concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario... '

En el caso presente la deudora dejó de cumplir con sus obligaciones exigibles , según afirma la administración concursal en el año 2010, y el concurso no fue solicitado de forma voluntaria, sino que por el contrario la concursada se opuso a su declaración por escrito presentado el día 21 de junio de 2013.

Este dato fáctico no ha sido combatido por los demandados ni han acreditado que no fuera la causa del agravamiento de la situación de la insolvencia.

El administrador opuesto se limita a tratar de exonerar su responsabilidad por este hecho aduciendo que desconocía la situación real de la empresa. Argumentaciones para tratar de exonerarse de responsabilidad que tampoco pueden ser acogidas pues el art. 225 TRLSC establece el deber de diligente administración, imponen a estos la obligación de desempeñar su cargo con la diligencia de un ordenado empresario, imponiéndoles el deber de informarse sobre la marcha de la sociedad. Puede desconocerse algún asunto concreto, pero no un desconocimiento general ( STS 13/03/2002 ),

Debe, pues, por todas las razones expuestas, calificarse el concurso como culpable.

QUINTO.- Efectos

El artículo 172.1 de la Ley Concursal señala que la sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, de los pronunciamientos que relaciona, la determinación de las personas afectadas por la calificación, así como los cómplices.

Tratándose de personas jurídicas pueden ser afectadas por la calificación sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho y sus apoderados generales.

Por tanto, resultaran afectados por la calificación del concurso aquellas personas que hubieran intervenido con dolo o culpa grave en la generación o agravación del estado de insolvencia y aquellas que hubieran participado directamente en los hechos que motivan la declaración del concurso como culpable bien por tener el control directo de la concursada que lo genera o por omisión de sus propios deberes motivando o permitiendo que la misma se produzca.

Ello en consonancia con lo establecido en el art. 225 TRLSC que prevé el deber de diligente administración (antes Art. 61 LSRL y art. 127 TRLSA ): 'desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado empresario',imponiéndoles el deber de de informarse sobre la marcha de la sociedad.

De los concretos actos que han motivado la declaración de culpabilidad del concurso participan sus tres administradores mancomunados Dº Elias , Dº Franco Y Dº Everardo .

Otros pronunciamientos que debe necesariamente contener (' contendrá'dice el art.172.2 de la LC ), aparte de la determinación de las personas afectadas, es 'l a inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio, así como la declaración culpable en otros concursos'.

Dice a este respecto la sentencia del Tribunal Supremo en sentencia de 3 de febrero de 2015 'la sentencia que se dicte en la sección de calificación, no deberá tener en cuenta las alegaciones y pretensiones formuladas por estos terceros, sino que deberá ajustarse a los hechos y las concretas pretensiones interesadas por la administración concursal y el ministerio fiscal, con la excepción de la inhabilitación, que se impone siempre, aunque no se pida, pero en ese caso en su extensión mínima ( STS de 18 de marzo de 2015 )'.

La administración concursal en su informe solicita que se fije ese periodo de inhabilitación en cuatro años y el Ministerio Fiscal en su dictamen interesa que se inhabilite a los afectados por un período de 6 años, pero en este dictamen se no analiza la gravedad y perjuicio causado, que son los parámetros previstos en el art 172.2.2º para graduar su extensión. Por el contrario, el administración concursal si tiene en cuenta esos parámetros, en consecuencia parece más ponderado fijar su extensión en 4 años.

También procede condenar a las personas afectadas a la pérdida de todos los derechos que tenga reconocidos en el concurso, y ha reintegrar a la masa lo que pudieran haber obtenido indebidamente del patrimonio del deudor, conforme a lo solicitado por el administrador concursal.

QUINTO- Cobertura del déficit

Resta por determinar la solicitud efectuada por los actores de condena a los administradores sociales a responder de la cobertura del déficit.

Esta responsabilidad concursal esta prevista en el artículo 172.1 bis de la LC .

Este precepto recoge un supuesto de responsabilidad subsidiaria, y no solidaria, de los administradores declarados culpables, y que deben responder con sus propios patrimonios de las deudas de la masa del concurso en cuanto los activos de la masa no bastan para satisfacer a todos los acreedores.

En ello precisamente radica la principal diferencia que presenta tal declaración de responsabilidad con los supuestos contemplados en la Ley de Sociedades de Capital pues como estos se trata de hacer responder a los administradores frente a terceros, pero a diferencia de estos supuestos de responsabilidad personal y solidaria de los administradores, establece una responsabilidad subsidiaria y supletoria, que exige además de la previa liquidación de los bienes de la persona jurídica en concurso y la expresa declaración de culpabilidad del concurso, tras la reforma efectuada en el precepto por R-D 4/2014, de 7 de marzo por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de la deuda empresarial, convalidado y ratificado en este extremo por la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, es precisa la concurrencia de una relación de causalidad entre la conducta del administrador o liquidador determinante de la calificación del concurso como culpable y el déficit concursal del que se le haga responsable, pues no es admisible una aplicación automática de la responsabilidad del administrador por el déficit concursal, como si de aplicar el art. 367 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital se tratara, y ello porque añade al final del apartado primero que se condenara ' a la cobertura, total o parcial, del déficit en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'.

En el caso de autos teniendo en cuenta que las graves irregularidades, tanto contables como documentales ( con 275,10 % de discrepancia entre la lista de acreedores presentada por la concursada y los realmente existentes, un 82,17% de bienes que se reflejan en el inventario y que son inexistentes) cometidas por los administradores antes de la presentación del concurso, dejando de pagar a sus acreedores a partir del año 2010 y el incumplimiento manifiesto de su deber de solicitar el concurso, que fue finalmente declarado a instancia de un acreedor, y pese a la oposición de la concursada, el 1 julio de 2014, se estima procedente hacerlos responsables del pago del pasivo no cubierto con la liquidación de la sociedad en su totalidad.

SEXTO.- Costas procesales

Conforme a lo dispuesto en el art. 394.2 LEC , al que se remite el art. 196 de la LC , procede condenar en costas a la parte demandada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando las pretensiones deducidas por la administración concursal y el Ministerio Fiscal en sus escritos de calificación del concurso seguido ante esta Juzgado con el nº 231/13;

-Declaro CULPABLE el concurso de FRUGIMEMUR S.L.

-Declaro afectados por tal declaración a Dº Elias , Dº Franco Y Dº Everardo .

-Condeno a los afectados a la inhabilitación para administrar bienes ajenos así como para representar o administrar a cualquier persona durante un periodo de cuatro años desde la firmeza de la presente sentencia.

-Condeno a las personas afectadas a la pérdida de los créditos que tengan reconocidos a su favor como acreedor del concurso o de la masa y a reintegra lo que haya percibido indebidamente y al pago de la cobertura del déficit en su totalidas.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas a los demandados.

Contra esta sentencia podrá interponerse en este Juzgado recurso de apelación en el plazo de veinte días a contar desde su notificación de conformidad con lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Se hace saber a las partes que para entablar el mencionado recurso deberán consignar el importe que, al efecto, señala la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Dicha consignación deberá efectuarse en la cuenta de este Juzgado nº 4658, mediante ingreso en la cuenta expediente correspondiente al órgano y procedimiento judicial en que se ha dictado, debiéndose especificar en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo de recurso de que se trate (00- Reposición; 01- Revisión de resoluciones Secretario Judicial, 02- Apelación y 03- Queja); caso contrario no se admitirá a trámite el recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, cuyo original quedara registrado en el libro de sentencias quedando testimonio de la misma en autos.

Así por esta sentencia, lo pronuncia manda y firma .Dª Mª Dolores de las Heras García, Magistrada-Juez titular de lo Mercantil nº1 de Murcia.