Sentencia CIVIL Nº 256/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1384/2018 de 24 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz
C/Cuesta de las Calesas s/n
Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271
N.I.G. 5100141M20180000460
nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1384/2018
Asunto: 501407/2018
Autos de: Procedimiento Ordinario 56/2018
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO nº 5 DE CEUTA
Negociado: JR
Apelante: BBVA, S.A.
Procurador: MARIA AFRICA MELGAR DURAN
Abogado: PATRICIA NAVARRO MONTES
Apelado: Cipriano
Procurador: ANGEL RUIZ REINA
Abogado: ALFREDO CARLOS DUARTE OLMEDO
S E N T E N C I A nº : 256 / 2020
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Sanabria Parejo
Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia Ceuta nº 5
Procedimiento Ordinario nº 56/18
Rollo de Apelación núm 1384
Año: 2018
En la ciudad de Cádiz a día 24 de Marzo del 2020

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos
del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como
apelante la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. (BBVA), representada por la Procuradora Sra.
Mª África Melgar Durán, asistida por la Abogada Sra. Patricia Navarro Montes, y parte apelada D. Cipriano ,
representado por el Procurador Sr. Ángel Ruiz Reina, asistido por el Abogado Sr. Alfredo Carlos Duarte Olmedo;
actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Ceuta, se dictó sentencia con fecha 29 de mayo de 2018 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por DON Cipriano representado por el procurador Sr Ruiz Reina y asistida del letrado Sr Duarte Olmedo contra la entidad BBVA, S.A. representada por la procuradora Sra Melgar Durán y asistida del letrada Sra Navarro Montes por lo que declarada la nulidad de las cláusulas quinta del préstamo con garantía hipotecaria de fecha 29.06.2005 y sexta del préstamo ampliatorio y novatorio de fecha 24.11.2011 salvo en lo relativo al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, debo condenar a la entidad BBVA a que abone a la parte actora la suma de MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y CUATRO EUROS CON CINCUENTA CENTIMOS (1.994, 50 euros) más los intereses legales del artículo 1101 , 1108 y 1303 CC desde la fecha de pago de las cantidades indebidas y en su caso, los intereses procesales del artículo 576 CC desde el dictado de esta sentencia si no pagara voluntariamente sin condena en costas expresa para ninguna de las partes.' 2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación del BBVA, S.A. se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se impugna la declaración de nulidad de las denominadas clausulas de gastos contenidas en las escrituras de préstamo hipotecario (cláusula quinta) de fecha 29 de junio de 2005 y el novatorio y ampliatorio (Clausula Sexta) de fecha 24 de noviembre de 2011. Como se ha indicado en otras ocasiones, llama la atención a la Sala que se plantee en la alzada la validez de la clausula de gastos objeto de impugnación, cuando en la contestación a la demanda el propio apelante estimaba en cuanto a la contenida en la escritura de 29 de junio de 2005 que la misma era transcripción literal de la cláusula que fue declarada nula por nuestro TS en STS de 23/12/2015, solicitando se entendiese que concurría la excepción de cosa juzgada, y si bien se desestimó la apreciación de la cosa juzgada, al tratarse aquella de una acción colectiva y ahora en estos autos una acción individual, ello no empece para que sea la misma clausula y lógicamente deba adoptarse la misma decisión. No obstante, impugnada asimismo dicha declaración de nulidad, y la contenida en la escritura de novación y ampliación de 24 de noviembre de 2011, que establece que 'cuantos gastos e impuestos sean consecuencia del otorgamiento de esta escritura pública, de su inscripción registral y del expediente de la certificación exigida en la cláusula tercera, así como de los trámites necesarios para ello, serán exclusiva cuenta de la parte prestataria', es preciso indicar que la referida sentencia de 23-12-2015 indica 'En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto. El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).'. Asimismo añade que todo ello 'conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).' En su consecuencia y dada la amalgama de gastos y responsabilidades que se imponen al consumidor en virtud de tales clausulas no negociadas individualmente no cabe sino acordar la nulidad de la clausula en su conjunto.

Ahora bien, ello no significa, como se ha indicado en otras resoluciones, que deban imputarsele a la entidad bancaria la totalidad de dichos gastos, sino que habrá que determinar quien deba ser responsable de cada uno de los que se generen a consecuencia del préstamo hipotecario de acuerdo con la normativa sectorial de los distintos cargos realizados.

2º.- En este punto debe la Sala examinar cada uno de los conceptos, reclamados, todo ello a la luz de las actuales sentencias nº 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero de nuestro Tribunal Supremo. Y así en cuanto a los gastos de Notaría la jurisprudencia citada entiende que existe un intereses en ambos contratantes para llevar a cabo la escritura, lo que debe determinar la distribución de dicho gasto entre ambas partes, procediendo la devolución por el banco de ese 50% abonado de más por el prestatario, por lo que importando dichos gastos 661, 93 y 614, 53 € respectivamente, el banco deberá devolver unicamente 307, 265 y 330, 965 €, en total y por tal concepto 638, 23 €. Por el contrario, y en cuanto a los gastos registrales, quien tiene el interés principal en la inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues la inscripción es constitutiva, obteniendo un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituyendo la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiriendo la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ), por lo cual es a él a quien se debe atribuir los gastos de registro en su totalidad 238, 84 y 288, 36 €, en total 527, 2 €.

3º.- En cuanto a los gastos de gestoría, es preciso partir de quien sea el solicitante de los servicios o el beneficiario de los mismos, y ello poniéndolo en relación con lo indicado anteriormente en cuanto a la atribución de gastos en virtud de cuales sean y quien deba atender a los mismos. Así, en el presente supuesto de los datos aportados, se desprende que la actuación de la gestoría se ha realizado en favor de ambas partes, así constan como gestiones de preparación de escrituras, la presentación y pago del impuesto, registro etc..., lo cual se realiza en beneficio ambos, por lo que debe realizarse también una imputación al 50% de dichas cantidades, como realiza la resolución recurrida, por lo que debe devolverse por tal concepto 190, 84 €. En conclusión las cantidades que deben ser restituidas por la entidad demandada a la parte actora son las siguientes: la mitad de los gastos de notaría 638, 23 €, la totalidad de los gastos de registro 527, 2 € y la mitad de los gastos de gestoría 190, 84 €, lo que hace un total de 1356, 27 €, en lugar de la cantidad señalada en la sentencia recurrida.

4º.- En cuanto al abono de intereses, es de aplicar la STS de 19 de diciembre de 2018 (mantenida posteriormente en las sentencias citadas de 23 de enero de 2019), que indica que 'De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros. En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC, puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo, declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida).'. En consecuencia debe mantenerse en este punto la sentencia de instancia en cuanto a la imposición de intereses conforme al art 1303 Código Civil, desde las fechas de sus respectivos abonos.

5º.- Habiendo prosperado aunque solo sea parcialmente el recurso interpuesto, no procede hacer imposición al apelante de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Ceuta en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, en el sentido de condenar a la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA a abonar a D. DON Cipriano la cantidad de 1.356, 27 € en lugar de la cantidad señalada en la sentencia de instancia, que se mantiene en el resto de sus pronunciamientos, todo ello sin hacer imposición al apelante de las costas de esta alzada, acordando la devolución del depósito constituido..

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.