Sentencia Civil Nº 257/2014, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 194/2014 de 29 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00257/2014

R. 194/2014

SENTENCIA NÚMERO DOSCIENTOS CINCUENTA Y SIETE

Ilmos./a Señores/a:

Presidente:

D. Juan Ignacio Medrano Sánchez

Magistrados:

Dª María Jesús De Gracia Muñoz

D. Rafael María Carnicero Giménez de Azcárate

En la Ciudad de Zaragoza, a veintinueve de septiembre de dos mil catorce.

Visto por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, integrada por los/la Magistrados/a del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en fecha 2 de diciembre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia número Catorce de Zaragoza en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 931/2012, de que dimana el presente Rollo de apelación número 194/2014, en el que han sido partes, apelante, la demandante, UTE P-13 UICESA-ICOPLAN, representada por el Procurador d. José Alfonso Lozano Vélez de Mendizábal y asistida por el Letrado D. Gabriel Morales Arruga, y, apelada e impugnante, la demandada, SOCIEDAD MUNICIPAL ZARAGOZA VIVIENDA, S.L.U., representada por la Procuradora Dª Natalia Ferrer Pérez y asistida por el Letrado D. Víctor Serrano Entío, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Juan Ignacio Medrano Sánchez.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª. Instancia Número Catorce de Zaragoza, se dictó sentencia de fecha 2 de diciembre de 2013 , cuya parte dispositiva dice: 'Fallo: Que estimando en parte la demanda planteada por la representación procesal de la entidad UTE P-13 (UICESA-ICOPLAN) contra la también mercantil Sociedad Municipal Zaragoza vivienda S.L.U., debo condenar y condeno a ésta a que abone a la actora la suma de 105.269,78 euros, cantidad que devengará el interés legal desde la presente resolución, sin hacer condena en costas'.

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpusieron por la parte demandante y demandada respectivos escritos de apelación y de impugnación el presente recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes se remitieron los autos a este Tribunal el día 5 de junio de 2014, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para discusión y votación el día 10 de julio de 2014, en que tuvo lugar.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

A) Recurso de apelación interpuesto por UTE-P-13.

PRIMERO.- La constructora demandante interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia dirigiendo su impugnación contra la denegación de alguna de las partidas indemnizatorias postuladas en la demanda o en su reconocimiento minorado, y ello tras realizar algunas consideraciones iniciales en apoyo (y refuerzo) de la conclusión del Juzgado de que el riesgo que en definitiva forzó la suspensión de la obra debía soportarse por la promotora.

Y en ese escenario la queja se centrará en una subpartida de los costes indirectos, la del personal de supervisión que se mantuvo en la obra durante la suspensión, de los que se reclamaban en el escrito rector del procedimiento la cantidad de 116.724 euros y se han reconocido en la instancia en un porcentaje del 10%, esto es 11.672,46 €. A tal efecto la parte recurrente resaltará que en la sentencia de instancia no se ha discutido el que se soportaran durante la suspensión de la obra gastos de personal por el importe señalado de 116.724 euros, sino que no era necesaria la presencia y contratación de este personal, refutando la afirmación del perito en el que se basa el Juzgado (el del Sr. Jesús : f. 561) en el que se elabora una mera hipótesis sobre el destino de esa mano de obra del personal de los integrantes de la UTE, en cuanto constructoras, lo que debe ceder, en el sentir de la parte recurrente, ante el juicio de razonabilidad que supone el que i) era obligación de la contratista el mantener un equipo de supervisión de la obra, ii) no se podía abandonar la obra en tanto la propiedad no tomase una decisión definitiva sobre la misma a resultas de la incidencia surgida y iii) por cuanto existía una expectativa de reanudación próxima de la obra.

Los argumentos expuestos por el recurrente no son suficientemente convincentes para cambiar el designio del Juzgado que se asienta en el criterio Don. Jesús , pero también expuesto por otros profesionales de la construcción, como será la arquitecta Dª María Angeles que califica de 'sorprendente' que la UTE, en momentos de actividad constructora 'frenética', con una compleja planificación de altas y bajas para dar servicio a sus necesidades, decida mantener ociosa a una plantilla completa de personal de supervisión. Ciertamente un empleador dedicado a la construcción, en el escenario de obra de construcción y en unos empleados a los que caracteriza su versatilidad ocupacional, no termina de ser verosímil que se dedicaran en los tiempos reclamados a la mera vigilancia de la obra paralizada. Por lo demás no termina de cohonestarse bien que se reclama las costas laborales del personal de mantenimiento y luego se reclama daños en la obra por no haberse mantenido.

SEGUNDO.- El motivo tercero del recurso se refiere a la partida, como se dice en el mismo, de mayor importancia económica, la del incremento soportado por, se dice en la rúbrica del motivo, el retraso en el acceso al mercado de bienes y servicios como consecuencia de la suspensión.

En el discurso argumental de la UTE recurrente se entremezclan, en la consideración de esta Sala de una manera equivocada aunque el Juzgado haya terminado entrando en la misma, entre lo que es una revisión de precios y la indemnización de un daño real y concreto sustentada en el mayor precio que el contratista ha soportado de sus proveedores de bienes y servicios, y ello en razón a la suspensión de la obra por una razón que, como con acierto se razona en la instancia, es imputable al promotor dada la distribución de riesgos que se asumen en el contrato de obra.

Y en este sentido la propia recurrente advierte que 'merece la pena distinguir que en el presente caso no estamos ante una revisión de precios, sino ante el cálculo de unos daños, y una cosa es que para estimar el porcentaje que subieron los precios durante el periodo de suspensión, nos remitamos al de las fórmulas de revisión previstas por el Ministerio de Fomento (como podría utilizarse el IPC, u otro índice) y otra bien distinta es que se realice una revisión de precios, con la limitación del 20% y un año de obra para empezar a aplicar índice'.

Todavía más para ahondar en el fundamento de su pretensión razonará que 'la revisión de precios tiene su aplicación natural y convencional en el ámbito de los contratos de gestión de servicios públicos de larga duración, o en las obras públicas también de largo tracto, y el legislador ha arbitrado un sistema conservador que garantiza al contratista una moderada actualización de los precios (por debajo del incremento real). Y una de las cautelas para no sobrepasar el incremento real, que por lo demás es lógica, porque el contratista puede adecuar su oferta a esta limitación, es que durante el primer año no se actualicen los precios'.

TERCERO.- Pues bien los criterios de revisión de precios no son aquí aplicables, como tampoco lo es la jurisprudencia contencioso-administrativa citadas por una y otra parte. No es un contrato de obra administrativa. Una cosa es que el comitente, en cuanto sociedad pública, esté sometido en la fase de preparación del contrato a las reglas administrativas que garantizan la libre concurrencia y transparencia en la gestión de los intereses públicos y otra es que quede sometido al Derecho Administrativo en su ejecución. El propio contrato inicial advertirá que el contrato queda sometido a lo pactado ('en todo lo no previsto') y supletoriamente a la legislación vigente sobre construcción de otros de Vivienda Protegida, las del Código Civil y la Ley 38/1999 (cláusula decimoquinta).

CUARTO .- En realidad la Ley de contratos del sector público, en sus distintas versiones, no lleva a un resultado diferente al que se deriva del pacto y del C. Civil, a saber que tratándose de un riesgo imputable al promotor el perjuicio sufrido lo debe soportar el comitente y no el contratista. Pero debe tratarse de un perjuicio real. Lo mismo es aplicando el art. 102 LCSP que el C. Civil.

Y ese perjuicio no resulta de técnicas de aplicación de la revisión de precios de la contratación administrativa sino de la acreditación del perjuicio real, lo que resultaría de la comparación de lo ofertado con el coste real que le supuso al contratista o en la versión más favorable de los precios que se le habían ofertado por los proveedores de materiales y servicios y el que realmente le costó.

Y que esto es así lo afirmará su propio perito cuando al abordar la valoración de este perjuicio advertirá que 'para estimar realmente el daño sufrido, en opinión del perito, habrá de calcularse este al impacto, evidentemente al alza, originado en los costes de mano de obra y materiales, por la situación del mercado local en la construcción en Zaragoza durante la suspensión'. Labor que no realiza por ser 'compleja y posiblemente desprovista del suficiente vigor'. Compleja puede ser pero no se comprende que carezca de rigor. Antes al contrario el cotejo de precios pactados con los realmente abonados a proveedores es el que daría el resultado cierto del perjuicio o, se repite, en una versión favorable al recurrente, entre lo que sus proveedores le ofertaron y lo que efectivamente se les pagó. Que es, por cierto, lo que se hace en la prueba de estos perjuicios en la generalidad de litigios en los que se imputa este mayor coste al comitente. Es decir acreditarlo empíricamente y no acudiendo a criterios abstractos reguladores de otros sectores.

Pero es que también el otro informe al que se remite la UTE recurrente, el Don. Jesús , excluye también la revisión de precios. Y que esto es así también lo afirma la misma jurisprudencia contencioso-administrativa que se cita en el recurso, como será la STS, Sala Tercera, de 5 de junio de 1991 , en la que con cita de un Dictamen del Consejo de Estado resulta admisible, en el camino de la indemnización por incumplimiento contractual, donde se ha abierto la posibilidad de acudir a las revisiones de precios como instrumentos adecuados para calcular los perjuicios sufridos, y que tal 'mecanismo de la revisión aparece entonces como medio fácil y fundado para medir el perjuicio, a falta de otras pruebas'.Y esas pruebas es evidente que tenían que estar al alcance de la contratista, que tenía que tener en su poder las ofertas recibidas por sus proveedores y, en cualquier caso, tiene que ser fácilmente determinable la diferencia de precios entre el momento conforme al que, según la previsión inicial, debía haberse ejecutado la obra y el que definitivamente se ejecutó. Lo contrario es dejar en manos del ejecutado el sistema de fijación del perjuicio, según le resulte más de su interés uno u otro.

QUINTO .- La última partida se refiere a los daños en la urbanización perimetral. Tras explicar las razones por las que no se reclamaron inicialmente, se entrará en el detalle de lo que supone técnicamente una excavación por bataches intentando resaltar que el transcurso del tiempo supone un grave peligro de que se desmorone lo que, a su vez, dañe a la urbanización exterior, destacándose la vinculación societaria entre la sociedad municipal encargada de la vigilancia de la urbanización y la sociedad demandada.

En el recurso se entrará a valorar de quien es la responsabilidad de que se produjeran esos daños en los bataches y desprendimientos, y los recuentes daños en la urbanización perimetral, y más que un supuesto en sentido estricto de responsabilidad es de identificación de qué parte debía soportar los riesgos inherentes a la suspensión, lo que de manera brillante se resuelve en la instancia en términos que deben trasladarse a esta concreta partida indemnizatoria.

Y también pueden relacionarse esos daños con la partida denegada relativa al mantenimiento de personal para la conservación de la obra. Podría razonarse que si la constructora hubiera tenido en obra personal y medios adecuados para su conservación los daños podrían haberse evitado o minimizado. Pero al margen de que alguna de las causas concurrentes podían ser exógenas (el riesgo) cabría preguntarse si su mantenimiento supondría o no un mayor coste que el daño causado. Ya en fin cabría interrogarse también si la posterior ampliación del objeto del contrato a una segunda planta pudo embeber en alguna medida esos daños.

Pero negado que le ha sido la partida por el personal de mantenimiento, la Sala considera verosímil y razonablemente acreditado que el tiempo transcurrido de suspensión, casi nueve meses, generó unos daños en la excavación realizada, considerando fundada la opinión del perito de parte apoyada en reportajes gráficos que desvelan la degradación de los bataches, por lo que la partida debe reconocerse.

En cuanto a su cuantía, que el perito de parte fija en 43.266,27 €, el propio perito reconoce que hay actas levantadas por Ecociudad que reflejan desprendimientos producidos con anterioridad al inicio de la suspensión así como que 'había daños a la urbanización con anterioridad al inicio de suspensión', es pertinente una moderada y ponderada reducción de esa partida cuya causa de pedir es la suspensión de la obra, por lo que la Sala fija ponderadamente la cuantía en la cifra de 36.000 € y por la que se estima parcialmente el recurso de apelación.

B) Recurso de impugnación interpuesto por la Sociedad Municipal Zaragoza Vivienda S.L.U.

SEXTO .- En el recurso se copia la sentencia de la Sala Tercera del T.S. de 21.03.2012 , reproducción que viene precedida de dos argumentos que en el fondo es único, a saber el que se vulnera la jurisprudencia contencioso-administrativa y el principio standum est chartae, lo que factualmente se apoya en que la existencia de un nuevo contrato con mayores costes que generaron nuevos pactos que se deben conservar.

Lo que es de desestimar porque i) la doctrina de la Sala de lo Contencioso no es jurisprudencia invocable en el orden jurisdiccional civil y, menos, para dilucidar un contrato de obra civil, ii) el principio de libertad civil, que es a lo que parece referirse la parte con sus invocaciones al pacta sunt servanda y al standum est chartae, aparte de estar mediatizado en el caso concreto por mediar una fase de concurso público sometido al Derecho Administrativo, ha sido respetado en el caso porque como se destaca en la instancia lo que las partes pactaron era excluir los costes de la paralización de los nuevos precios, no pueden estos últimos entender que absorben los primeros, por lo que el principio de libertad de pacto no puede entenderse aquí vulnerado sino, antes al contrario, plenamente respetado. Por lo que sin más argumentación procede desestimar el recurso.

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que con desestimación del recurso de impugnación interpuesto por la Sociedad Municipal Zaragoza Vivienda S.L.U. y con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la UTE P. 13 (Unicesa-Icoplan) contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Zaragoza y recaída en el juicio declarativo ordinario 931/2012, se revoca la misma en el sentido de elevar la cuantía indemnizatoria a la cifra de 141.269,78 €, que devengarán el interés legal desde la fecha de la sentencia de primera instancia por la cuantía de 105.269,78 € y por el total desde la presente sentencia. Sin costas en la primera instancia y en las de la segunda por el recurso de la UTE y con imposición a la Sociedad Municipal por la impugnación. Con devolución a la UTE del depósito y con pérdida del mismo por la Sociedad Municipal.

Contra la presente sentencia cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se deberán interponer, en su caso, por escrito ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde la notificación de la presente sentencia.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Ilmos./a Sres./a Magistrados/a que la firman y leída por el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, uniéndose certificación a los autos, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.