Sentencia Civil Nº 257/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 495/2014 de 24 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMONOVENA

ROLLO Nº 495/2014- C

Juicio verbal Nº 862/2013

Juzgado Primera Instancia 4 Santa Coloma de Gramenet

S E N T E N C I A Nº. 257 / 2015

Ilmo. Sr. MAGISTRADO :

D .JOSÉ MANUEL REGADERA SAENZ

En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de noviembre de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Verbal nº. 862 / 2013 Sección R, sobre nulidad contractual y reclamación de cantidad, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº. 4 de Santa Coloma de Gramenet, a instancia de Florencia contra CAIXA D'ESTALVIS LAIETANA ( BANKIA, S.A. ) ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la indicada parte litigante actora Florencia , contra la Sentencia nº. 66/14 dictada en los mismos el dia 12 de mayo de 2014, por el/la Sr./a Magistrado/a del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente: ' FALLO:Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por doña Florencia y, en consecuencia, debo absolver y absuelvo a BANKIA, S.A. de las peticiones deducidas en su contra, imponiendo a la parte actora el pago de las costas procesales causadas. '

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte litigante actora Florencia , mediante su escrito motivado y a través de su representación procesal, dándose traslado a la parte litigante contraria demandada BANKIA, S.A., quien formalizó la correspondiente oposición, mediante su también escrito motivado y a través de su representación procesal, elevándose finalmente las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para resolver la presente apelación el día 25 de noviembre de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo designado Magistrado Único el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL REGADERA SAENZ.

Fundamentos

PRIMERO:Por parte de la representación de Dª. Florencia se interpone recurso de apelación contra la Sentencia dictada el día 12 de mayo de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Santa Coloma de Gramanet en Juicio Verbal 862/2013.

La mencionada resolución desestimó la demanda presentada por la apelante contra BANKIA, S.A. en reclamación de que se declare la nulidad del contrato de compra de obligaciones subordinadas de 20 de octubre de 2005 suscrito con CAIXA D'ESTALVIS LAIETANA, con todos sus accesorios, incluido el canje de las mismas, y devolución recíproca de prestaciones. La resolución de primera instancia concluyó que de la prueba practicada no se puede tener por acreditado que hubiera la actora incurrido en error del consentimiento que determinara la nulidad del contrato.

La apelante insiste en que no recibió la información adecuada y que, por tanto, incurrió en error vicio que determina la nulidad del contrato.

La apelada solicita la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO:Sabido es ya el riesgo que implican las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas. Señala al respecto la SAP de Madrid, Civil sección 9 del 17 de septiembre de 2015 (ROJ: SAP M 12293/2015 - ECLI:ES:APM:2015:12293): 'Si se examina atentamente la disposición adicional segunda de la ley 13/1985, el 25 mayo , se podrá comprobar los condicionamientos que las participaciones preferentes tienen y el carácter incierto de su fin en época de crisis, especialmente para inversores minoristas o conservadores. Invertir en participaciones preferentes comporta la posibilidad de perder el total importe invertido e incluso los intereses que se hubiesen podido pactar y que se pagarán cuando ciertamente la entidad crediticia pueda hacerlos frente y supere, en su caso, los controles del Banco de España, y sometiéndose al resultado de la propia gestión de la compañía emisora o comercializadora (entidad de crédito) sin tener intervención alguna en su gestión ni en la gestación de la voluntad de la propia sociedad, pues las participaciones sociales no confieren de modo específico derechos eficaces y ciertos especialmente en lo relativo a la recuperación de la inversión y al abono de los intereses; a diferencia de lo que ocurre con las acciones o las participaciones sociales de las sociedades anónimas o de responsabilidad limitada, insertadas en el texto refundido de la ley de sociedades de capital.'.

Pues bien, de todo esto debieron ser informadas las actoras porque es obligación de la demandada. Ya hemos dicho, por ejemplo en SAP, Civil sección 19 del 22 de mayo de 2015 (ROJ: SAP B 6881/2015 - ECLI:ES:APB:2015:6881) que: 'Sin duda alguna la libre prestación del consentimiento por parte del inversor ha de ir precedida de la oportuna información sobre el producto facilitada por la entidad financiera, y si esa información no cumple con las exigencias del control de incorporación de la condiciones generales previsto en los arts. 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , cabría apreciar un error excusable en la formación de la voluntad contractual del cliente que implicaría la nulidad del contrato ( arts. 1.266 y 1.300 del Código Civil ). El déficit de información previa, sobre la naturaleza del producto contratado, en el que la demandante basa el error invocado como vicio del consentimiento, es ciertamente un hecho negativo, por lo que, en principio, no corresponde probarlo a la demandante, antes al contrario, corresponde a la demandada probar que cumplió con todas las exigencias de información previa y transparente requeridas por la legislación vigente en aquellas fechas ( art. 217 LEC ).

En este caso no consta que se proporcionara ninguna información concreta sobre las características y riesgos del contrato. El folleto informativo de la 4ª emisión de obligaciones subordinadas de CAIXA D'ESTALVIS LAIETANA es un documento ciertamente complejo y del que no consta se proporcionara información completa y detallada a la actora. Por otra parte, el documento de compra de las obligaciones subordinadas no contiene descripción ninguna del producto ni advertencias sobre los riesgos que pudiera entrañar su contratación. Si que existe un test de conveniencia en el que se reflejan los nulos conocimientos financieros de la actora y además se concluye que la contratación del producto 'no es conveniente' para la actora, a pesar de lo cual se produjo la contratación. En supuesto idéntico ya dijimos en nuestra SAP, Civil sección 19 del 30 de marzo de 2015 ( ROJ: SAP B 4895/2015 - ECLI:ES:APB:2015:4895): 'Si a ello le añadimos que el test de conveniencia es, además de estereotipado, contrario en su conclusión al resultado final, por cuanto no se recomienda la adquisición de acciones preferentes ni subordinadas , no queda sino concluir ratificando la resolución de primera instancia en tanto entiende que hubo error excusable y declarando la nulidad de los contratos. No es creíble que los actores, con el perfil de cuentacorrentista o impositor clásico y típico, sin formación financiera, por mucho que le hubieran ofrecido una rentabilidad mayor, hubiera aceptado convertir sus ahorros en participaciones preferentes u obligaciones subordinadas.'

Así pues, en el presente caso debe entenderse que el error a que se ha inducido al cliente reúne los requisitos que establece la jurisprudencia para ser causa de nulidad del contrato por error en el consentimiento, dada la defectuosa e incompleta información realizada por la parte apelante sobre las características de las obligaciones subordinadas, los riesgos que implicaban, el coste económico que podría tener que asumir y el carácter perpetúo y subordinado. Todo lo anterior dio lugar a un error sustancial y excusable de los actores sobre la realidad del contrato que suscribían.

TERCERO:A la anterior conclusión no obsta que se produjera el canje por acciones. Señala la SAP, Civil sección 13 del 03 de julio de 2015 (ROJ: SAP B 8117/2015 - ECLI:ES:APB:2015:8117): 'Ni el canje obligatorio ni en la aceptación de venta de las acciones canjeadas son actos propios o actos que tácitamente suponen el cumplimiento o la aceptación sin más, de la información o de la adquisición de las subordinadas:

a) ciertamente las entidades emisoras de aportaciones subordinadas, impusieron el canje de las mismas por acciones de la emisora (pues el BCE no considera capital propio esta forma de capitalizarse), conforme al art. 44.2 Ley 9/2012 de 14 de noviembre de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito , lo que suponía, de manera imperativa y vinculante, la recompra de los valores por la entidad emisora al precio determinado por el FROB (aunque, en la realidad, dicha disposición legal abre una primera opción de canje no vinculante y de aceptación voluntaria, pero también disciplina su imposición de manera necesaria); el orden jurisdiccional civil no es competente para resolver sobre dicho canje, en tanto lo que ahora se debate es la validez del contrato o el consentimiento del acto de adquisición inicial de las subordinadas. Por de pronto, pues, el canje forzoso, no es obstáculo para la aplicación de los arts. 1303 , 1307 y 1308 CC , con la consiguiente devolución de las subordinadas al 'colocador'; no fue un acto voluntario sino obligado (no existe voluntad confirmatoria)

b) lo que se pretende con el canje es minimizar la pérdida o evitar la pérdida completa de la inversión, aceptando el mal menor que supone el cambio; el mismo TS en S. 22.10.2002

c) la jurisprudencia del TS considera inaplicable la doctrina de los actos propios, cuando están viciados por 'error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia' ( SSTS 31.1.1995 , 22.10.2003 , 19.2.2004 , 28.10.2009 , 3.12.2013 ,....)

Se dice que, los actores, al vender voluntariamente las acciones de CATALUNYA BANC SA, ya no son titulares de las indicadas acciones en que fueron convertidas sus obligaciones de deuda subordinada; pero claro, al sustituirse los títulos (canjes del FROB), deberían entregarse los nuevos, si bien, si la restitución es imposible ha de estarse al valor de las prestaciones en el momento en que 'la cosa se perdió' ( STS 6.6.1997 )'.

CUARTO:Por tanto, el recurso debe ser estimado y procederá la declaración de nulidad solicitada, debiendo reintegrar la demandada la cantidad de 3.000 euros más los interese legales de dicha cantidad desde la fecha de contratación del producto y la actora a la demandada los interese percibidos que se acrediten en ejecución de sentencia.

QUINTO:Las costas de primera instancia se impondrán a la demandada visto el art. 394 de la LEC , mientras que no se hará expresa imposición de las causadas en esta alzada por disponerlo así el art. 398 de la LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelacióninterpuesto por la representación procesal de Florencia contra la Sentencia nº. 66 / 14 dictada en fecha 12 de mayo de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº. 4 de Santa Coloma de Gramenet en sus autos de Juicio Verbal nº. 862 / 2013 Sección R, de los que el presente rollo de apelación dimana, y, en su virtud, procederse a la declaración de la nulidad solicitada, debiendo reintegrar la demandada la cantidad de 3.000 euros más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de contratación del producto y la actora a la demandada los intereses percibidos que se acrediten en ejecución de sentencia.

Contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Casación en el plazo de - veinte días - hábiles, si en su caso concurrieran los requisitos legales previstos por el art. 477 de la LECiv .

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su debido cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, de la cual se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-En este dia, 25-11-2015,y una vez firmada por el/la Magistrado/a designado/a que la ha dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.