Sentencia Civil Nº 257/2015, Juzgados de lo Mercantil - Toledo, Sección 1, Rec 28/2012 de 23 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1Y DE LO MERCANTIL

TOLEDO

SENTENCIA: 00257/2015

Juzgado de lo Mercantil de Toledo.

Autos: Sección Sexta Concurso 785/08.

Demandante:ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, MINISTERIO FISCAL

Demandado: Pio

Deudor:CONSTRUCCIONES Y REFORMAS MENA, S.L.

SENTENCIA N° 257/2015.

En Toledo, a23 de diciembre de 2015.

Antecedentes

PRIMERO.- Propuesta de calificación.

Dictado auto de declaración del concurso voluntario de la entidad deudora y tramitada la fase común del concurso, por auto de 25/05/2012 fue dada por terminada tal fase y abriendo la liquidación, resolución en la que se acordó incoar la sección de calificación. La Administración concursal, por escrito de fecha 30/07/2013 presentó propuesta de calificación solicitando:

Que se declare culpable el concurso de CONSTRUCCIONES Y REFORMAS MENA, S.L.

Que se declare persona afectada por la calificación a Pio .

Que se acuerde la inhabilitación de Pio por tiempo de cinco años para la administración de bienes ajenos.

Que se condene a Pio a pagar a los acreedores concúrsales totalmente el importe de los créditos que no perciban el la liquidación de la masa activa.

Que se condene a Pio al pago de las costas del presente incidente.

SEGUNDO.- Informe del Ministerio Fiscal.

De tal propuesta de calificación se confirió traslado al Ministerio Fiscal, el cual emitió informe en el sentido de considerar culpable el presente concurso, adhiriéndose a las afirmaciones de la Administración Concursal.

TERCERO.- Personación de las personas afectadas y oposición de la concursada.

Por Pio , emplazado en legal forma, no ha comparecido en la pieza de calificación, sin que ello implique la admisión de los hechos imputados ni la consecuencia de ellos derivada.

CUARTO.- Cierre.

Por diligencia, al no haberse solicitado celebración de vista por ninguna parte personada en el incidente, se acordó pasar los autos para resolución, habiéndose observado todas las prescripciones y formalidades legales.

Vistos por mi, Juan Carlos Picazo Menéndez, los autos de la pieza de calificación del concurso referido, procedo a dictar la siguiente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto de la sección de calificación. Normativa aplicable. Rebeldia.

Hemos de comenzar fijando el marco legal que ha de ser aplicado al caso objeto de autos, conforme a la Disposición Transitoria Primera, 5. de la Ley 9/15, de 25 de mayo, de Medidas urgentes en materia concursal, según la cual lo dispuesto en los números 1, 2 y 4 del apartado tres del articulo único será de aplicación a los procedimientos concúrsales en tramitación en los que no se haya formado la sección sexta.Asi las cosas, dado que la formación de la presente sección de calificación es anterior a la fecha de entrada en vigor de la referida ley de reforma, es de aplicación el régimen legal anterior a la misma.

Pues bien, la fase de calificación es un expediente de valoración de la conducta del deudor en relación con la génesis o agravamiento de su insolvencia. En efecto, en la fase final del proceso concursal se procede a la calificación del concurso con el objeto de determinar si la situación de insolvencia es fortuita, es decir, generada por causas ajenas a la voluntad y actuar del deudor, o bien dicha insolvencia aparece como resultado de acciones imputables a la persona del concursado o de sus administradores sociales, en caso de tratarse de una persona jurídica, con el fin de atribuirles responsabilidad por ello, tanto patrimonial -imponiéndoles la cobertura de todo o parte de los créditos que no puedan satisfacerse en el concurso-, como personal -con inhabilitación para administrar bienes ajenos-. Con ello se llegará a la calificación de concurso culpable, cuando la insolvencia haya sido generada o agravada por dolo o culpa grave del deudor o de sus administradores, según el juego de presunciones, derivadas de ciertas irregularidades en la gestión patrimonial del deudor, previstas en los artículos 164 y 165 LC .

Respecto a la estructura normativa del juicio de calificación concursal anterior la reforma de mayo de 2015, ha de partirse del artículo 164.1 LC , que como tipo general, dispone que el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho.

Es decir, se requieren tres elementos para apreciar como culpable un concurso:

1°.- Un hecho objetivo: una situación de insolvencia judicialmente declarada, como se da en todos los casos necesariamente.

2°.- Un título de imputación subjetiva: dolo o culpa grave.

3°.- La relación causal entre la generación o la agravación de la insolvencia y la conducta dolosa o gravemente culposa.

Junto a la cláusula general del artículo 164.2 LC , se tipifican una serie de supuestos en los artículos 164.2 y 165 LC , como comportamientos legalmente especificados que comportan per se,bien la causación de la insolvencia, bien la culpabilidad en tal causación, una vez probada ésta. La relación entre los artículos 164.2 y 165 con el 164.1 LC viene descrita en la STS de 10/04/2015 , la cual dice que no es que los hechos base que contemplan los arts, 164.2 y 165 LC constituyan un 'numerus clausus' de conductas a las que pueda atribuirse unos criterios de imputabilidad de la insolvencia culpable, sino que el art. 164.1 LC , como cláusula general, como norma sustantiva, tipifica el concurso culpable, por lo que, cualquier otra conducta no prevista en los hechos-base descritos en aquellos preceptos, pero en los que concurran los factores de dolo o culpa grave y hayan generado o agravado la insolvencia de acuerdo con un nexo de causalidad, es merecedora de calificarse de culpable, a los efectos de calificación del

concurso.

Los supuestos previstos en los artículos 164.2 y 165 LC tienen distinta naturaleza y alcance:

- los previstos en los 6 ordinales del articulo 164 LC son

catalogados por la doctrina como presunciones iuris et iure,

por lo que no admiten prueba en contrario y de la expresión

empleada por la ley (en todo caso, el concurso se calificará

como culpable...)se infiere que abarca a todos los elementos

exigidos para la declaración del concurso culpable. Asi, SAP de

Barcelona, Sección 15a de fecha 19 de marzo de 2007, el art

164.2 tipifica una serie de conductas, cuya realización resulta

suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso,

con independencia de si dichas conductas han generado o

agravado la insolvencia, y que si en su realización el deudor

ha incurrido en dolo o culpa grave.

- En cambio, en el artículo 165 LC se tipifican otros 3

comportamientos que implican sólo la presencia de uno de los

elementos de la calificación culpable del concurso, el dolo o

culpa, no los demás elementos. La doctrina califica tales

supuestos como presunciones iuris tantum,admitiendo por tanto

prueba para desvirtuarlo, y recuerda que únicamente se refieren

al elemento subjetivo del comportamiento del sujeto pasivo, es

decir, se presume la existencia de dolo o culpa grave en el

sujeto pasivo de la calificación, pero no se presumen el resto

de los requisitos antes enumerados, que deberán ser acreditados

por la parte que insta la declaración, como son la generación o

agravamiento de insolvencia y la relación causal con el

comportamiento del sujeto pasivo. Aquí el precepto ya no dice

el concurso se calificará como culpable, sino que 'se presume

la existencia de dolo o culpa grave...'por lo que no abarca

todos y cada uno de los elementos antes dichos necesarios para

la calificación de culpabilidad.

Por otro lado, la no contestación a la calificación propuesta no supone un allanamiento sino no estar conforme con ella, y no exime la AC y al Ministerio Fiscal de la obligación de probar los hechos normalmente constitutivos del derecho que pretende. Si bien esta situación de rebeldía no alterará, en principio, la situación del actor respecto de la carga que tiene el mismo, y debería encontrarse en la misma posición procesal que si no existe rebeldía (aparentemente, más cómoda), porque la rebeldía al no significar allanamiento ni admisión de hechos (es una mera negativa «táctica»), ni implicar por (regla general) ficta confessio,la actora mantiene la carga de la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión, y el Juez «conserva» la facultad de apreciarlos; el propio TS matiza aquel principio general sobre la carga de la prueba a través de los principios de normalidad ( STS 24/4/1987 , 19/7/1991 ), de

flexibilidad en su interpretación ( STS 20/3/1987 , 15/7/1988 , 17/6/1989 ) y facilidad probatoria (en función de la posibilidad probatoria de las partes), derivadas de la posición de cada parte en relación con el efecto jurídico pretendido.

Lo anterior da pie para considerar que, ante la rebeldía procesal, suele producirse una lógica reducción de la actividad probatoria a desplegar por el actor o una limitación de su auténtica naturaleza pero a la vez, la inactividad probatoria del demandado puede dificultar la previa del actor. De ahí que no se pueda ser excesivamente riguroso en la valoración de las pruebas aportadas por el actor, porque la falta de los habituales medios probatorios (por ej . , reconocimiento documento privado) se debe, precisamente, a la comparecencia y/o inactividad del demandado. Exigir lo contrario supondría convertir la rebeldía no solo en una cómoda defensa, sino también, en una situación de privilegio para el litigante rebelde, con flagrante infracción del principio de igualdad, aquí, en la posición de las partes en proceso, constitucionalizado en el Art. 14 de la C. E . vg.la eficacia de la prueba quedaría en manos del demandado (rebelde), con notoria indefensión del actor.

SEGUNDO.- Hechos subsumidos en la presunción del articulo 164.2, 1° LC .

1.- Tipo aplicado.

La Administración concursal entiende que concurre la presunción prevista en el artículo 164.2, 1° LC , conforme al cual en todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.

Tal precepto impone la directa calificación de concurso culpable ante la concurrencia de ciertas irregularidades contables, siempre y cuando existiese deber legal de llevar tal contabilidad, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 25 y ss. CCom . No obstante, no basta cualquier defecto en la llevanza de contabilidad, sino un incumplimiento sustancial detal deber.

Pues bien, el concepto normativo de la sustancialidad en la irregularidad ha de ser colmado mediante una interpretación

sistemática, poniendo en relación tal requisito con los comportamientos sancionados en el articulo 165.3° LC , no formulación de cuentas anuales, no auditación o no depósito de las mismas en el Registro Mercantil, supuestos legalmente considerados de menor gravedad, por el efecto jurídico a ello aparejado, que los recogidos en el precepto comentado.

En segundo lugar, se ha de emplear un criterio interpretativo finalista, atendiendo a la finalidad de protección de la norma que impone el deber de llevar ordenada contabilidad, consistente en obtener según el artículo 34.2 CCom . una imagen clara y fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa.Cuando se altere relevantemente esa claridad y fidelidad en la imagen del curso de la actividad económica empresarial se estará incurriendo tipo normativamente previsto en el artículo 164.2.1° LC .

Por otro lado, puede emplearse un último criterio de interpretación como es literal, para arrojar luz sobre el alcance de la sustancialidad que ha de exigirse al comportamiento del concursada para la calificación, siguiendo la línea de gravedad marcada por los tres comportamientos específicamente allí tipificados, como son, a saber: la directa y total omisión de toda contabilidad; la llevanza de una doble contabilidad, una real y otra oficial ficticia; y en tercer lugar, la irregularidad relevante que habrá, cuando menos, de poderse equiparar en cuanto a su antijuridicidad a los anteriores comportamientos.

Finalmente, para graduar aquel concepto normativo, se ha de poner en conexión la gravedad exigible en los hechos para su apreciación con la relevancia del efecto jurídico que genera tal apreciación, como es la inmediata calificación del concurso como culpable, con presunción iuris et iure de la causalidad en la insolvencia y de la culpa grave o dolo en el comportamiento. El alcance de tal efecto jurídico, el cual además es indefectible, ya que el artículo 164.2 señala que concurrirá en todo caso,ha de quedar cubierto por la gravedad que se requiera para colmar el requisito de la esencialidad en la irregularidad contable.

2.- Hechos imputados.

La AC imputa a la concursada la emisión de facturas que no obedecen a operaciones reales que después son anuladas mediante abono a fin de obtener crédito de manera irregular y dar la apariencia de cierta solvencia y seguir obteniendo liquidez a corto plazo.

3.- Hechos probados.

A partir de la documental aportada a los autos podemos considerar probado que, efectivamente, durante el ejercicio del año 2008 el volumen de facturas de abono asciende a 734.394,35 euros (documento n° 3). Con COSNTRUCCIONES Y YESOS PUEBLA, S.L. consta la emisión de dos facturas el 16/01/2008 por una cuantía total de 166.217,56 euros. Ambas facturas constan cobradas el 21/01/08 y el 4/02/2008. Posteriormente se emiten dos facturas de abono por la misma cuantía el 29/09/08. Con ENCOFRADOS Y ESTRUCTURAS JUNCOS, S.L. se giró una factura por cuantía de 50.000 euros el 5/06/08 (junto con otras tres de la misma fecha), la cual fue cobrada el 19/06/2008. Posteriormente se giró factura de abono n° 169/08 el 29/09/08.

4 . - Conclusión.

No consideramos que dicha circunstancia constituya una irregularidad contable de tal entidad que implique una compresión errónea de la situación patrimonial y financiera de la mercantil.

Efectivamente, las facturas, con independencia de que traigan causa o no en una operación real -prestación de servicios, compraventa de mercaderías, realización de obra, etc.-, lo cierto es que es una figura propia de contabilidad referida a una factura de venta con signo negativo motivada por una devolución de mercancías. Pues bien, sin perjuicio de que estemos ante un supuesto, en ciertos casos, de financiación irregular, lo cierto es que nada se ha probado, más allá de meras afirmaciones por parte de la AC, en relación a que estemos ante una irregularidad o falsedad contable por no responder verdaderamente las facturas de abono a devoluciones de mercancías. Es decir, no hay indicio fáctico o contable relevante de irregularidad contable que implique una consecuencia tan grave como es la presunción iuris et de iurede culpabilidad del concurso.

CUARTO.- Hechos subsumidos en la presunción del art. 164.2.2.

1.- Tipo aplicado.

Entiende la AC que la concursada ha cometido una inexactitud grave en los documentos acompañados a la solicitud. En tal sentido el artículo 164.2.2° LC señala que el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: (...) cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

El precepto sanciona dos comportamientos distintos imputables al deudor:

a.- de un lado, presentación de documentos falsospor el

solicitante de concurso, esto es, dolosamente alterados, y

b.- de otro lado, la aportación de documentación conteniendo inexactitudes graves,por tanto, comprendiendo igualmente las discordancias entre la realidad y lo expresado documentalmente generadas culposamente.

Pese a ello, ha de exigirse que el déficit informativo en que tal documentación incurra sea grave y relevante, ya que asi lo exige la gravedad del efecto jurídico a ello aparejado, como es la inmediata e ineludible calificación del concurso como culpable. Es decir, se impone una directa proporcionalidad entre el comportamiento y su consecuencia. Dicha gravedad requerida se habrá de manifestar en un doble aspecto:

1.- objetivo, disidencia respecto de la finalidad perseguida con las normas que imponen el deber de aportación de tales documentos, artículo 6 y 21.3 LC , al oscurecer datos particularmente significativos para la buena tramitación del concurso, y

2.- subjetivo, que tal inexactitud entre la realidad y lo reflejado en el documento resulte al menos de la culpa grave, como canon normativo del artículo 164.1 LC , del deudor en la elaboración de tales documentos.

2.- Hechos imputados.

Por la AC se sostiene, al igual que el caso anterior, que CONSTRUCCIONES Y REFORMAS MENA, S.L. ha emitido facturas que no obedecen a operaciones reales que después son anuladas mediante abono a fin de obtener crédito de manera irregular y dar la apariencia de cierta solvencia y seguir obteniendo liquidez a corto plazo.

3.- Hechos probados.

Los mismos que en el supuesto anterior.

4.- Conclusión.

Como hemos dicho anteriormente, el 164.2.2 toma en consideración dos conductas distintas que puede haber seguido el deudor respecto a la documentación entregada: en primer lugar, que media la falsedad en la documentación entregada y, en 2° lugar, la inexactitud grave en los documentos que acompañan la solicitud del concurso o entregados durante la tramitación del procedimiento.

En el presente caso, los hechos imputados por la administración concursal no integran ninguno de los hechos

legalmente previstos y en consecuencia, no procede la apreciación de la concurrencia de la presunción iuris et de iure del articulo 164.2.2 . Efectivamente, no consideramos probado que la realización de tales facturas de abono constituya una falsedad documental o que comprendan inexactitudes graves en los documentos presentados por el deudor en los presentes autos de concurso.

QUINTO.- Hechos subsumidos en el articulo 164.2 , 6° LC .

1.- Tipo aplicado.

La Administración concursal entiende que concurre la presunción prevista en el articulo 164.2 , 6° LC , conforme al cual en todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.

En el supuesto que nos ocupa la ley pretende tipificar toda simulación de una situación patrimonial ficticia mediante negocios y actos con trascendencia jurídica que den a entender una solvencia patrimonial inexistente o sustancialmente diferente a la real. Dicha apariencia de solvencia busca, mediante el engaño, el error de terceras personas que quieran contratar con el deudor, haciendo creer a éstas que contratan con una persona solvente, haciendo surgir en estos la falsa creencia de van a cobrar sus créditos en tiempo y forma.

2.- Hechos imputados.-

La AC dice que el deudor en su demanda dijo que no existían saldos pendientes de cobro por parte de clientes o deudores de la entidad a la fecha de la declaración del concurso. Ello no obstante la AC manifiesta haber detectado, examinado la contabilidad presentada, créditos pendientes de cobro por un montante total de 855.103,30 euros. Además la administración mercantil no ha realizado ninguna gestión tendente a 1 cobro de tales créditos, ni antes ni después de la declaración de concurso.

Concretamente se hace referencia a un crédito con PROYCO ILLESCAS, S.L. por cuantia de 238.778,80 euros, del cual no constan circunstancias concretas y gestiones de cobros, siendo desconocido el domicilio de la deudora.

LADRILLERÍA ROSO, S.L. con una deuda de 118.923,53 euros, saldo pendiente en su mayoría desde 2004, diciendo el deudor que ha procedido al pago justificándolo con su propia

contabilidad, sin que conste en la contabilidad de la concursada dicho pago, ni que se haya intentado el mismo.

CONSTRUCCIONES CHOVIN KARIE, S.L. tiene un saldo deudor por importe de 100.212,86 euros desde el ejercicio 2006, sin que consten gestiones de cobro.

3.- Hechos probados.-

A partir de la documental aportada (balance y Libro Mayor) podemos considerar probado que existen créditos pendientes de cobro por un montante total de 855.103,30 euros, sin que consten efectivas gestiones para el cobro de los mismos, entre los cuales se encuentra:

un crédito con PROYCO ILLESCAS, S.L. por cuantia de 238.778,80 euros, siendo desconocido el domicilio de la deudora.

Un crédito con LADRILLERÍA ROSO, S.L. por cuantia de 118.923,53 euros, saldo pendiente en su mayoría desde 2004.

Un crédito con CONSTRUCCIONES CHOVIN KARIE, S.L. por importe de 100.212,86 euros desde el ejercicio 2006, sin que consten gestiones de cobro.

4.- Conclusión.-

La ausencia de comunicación del deudor en la solicitud de concurso en relación a la existencia de créditos a su favor no es un supuesto de simulación subsumible en el supuesto examinado. Por otro lado, no podemos considerar que la inactividad del deudor para el cobro de dichos créditos suponga una simulación dolosa de su situación contable mediante el aumento ficticio del activo de la mercantil. Como ya se ha dicho en otro momento, dada la gravedad de las consecuencias derivadas de la apreciación de una presunción iuris tamtumde culpabilidad, la subsunción de hechos en dicha presunción debe hacerse, primero, restrictivamente y, segundo, elevar el listón de valoración de los hechos para sólo tener por subsumidos los realmente graves que impliquen una simulación de una situación patrimonial ficticia mediante negocios y actos con trascendencia jurídica que den a entender una solvencia patrimonial inexistente o sustancialmente diferente a la real.

SEXTO.- Hechos subsumidos en la presunción del art. 165.1.

1.- Tipo aplicado.

La Administración concursal entiende que concurre la presunción prevista en el artículo 165.1 LC conforme a la cual

cuando el deudor o,en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

Ha de tenerse presente que aparecido el fenómeno de la insolvencia definido en el articulo 2.2 LC como imposibilidad de cumplir regularmente las obligaciones exigibles,el deudor viene obligado forzosamente a solicitar la declaración de concurso dentro del plazo de 2 meses siguientes al momento en que conoció o debiera haber conocido su estado de insolvencia(' articulo 5.1 LC ) . El incumplimiento de tal deber de solicitar el concurso determina que pueda presumirse, salvo prueba en contrario, el dolo o culpa grave del concurso posteriormente declarado.

Puede ofrecer serias dificultades de prueba la acreditación de cuál fue el momento en que el deudor conoció su estado de insolvencia, para computar a partir de él tal plazo de 2 meses. Ante ello, el articulo 5.2 LC dispone que salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4°, haya transcurrido el plazo correspondiente,referido a los hechos reveladores de la insolvencia que permiten la solicitud de concurso necesario por terceros legitimados.

En todo caso, en general para los supuestos del articulo 165 LC y en particular para el objeto de autos, la pretensión de culpabilidad basada en las resoluciones de este precepto requiere que se afirme y, en su caso, se acredite que, primero, el incumplimiento procede de una conducta del concursado o su representante legal y, segundo, que ha contribuido al nacimiento de la insolvencia o a su agravación.

2.- Hechos imputados.

La AC fundamenta la apreciación de la concurrencia de la presunción prevista en el 165.1 LC en lo siguiente: en el año 2006 el activo circulante era de 4.667.653,01 euros, siendo la deuda a corto plazo de 4.895.972,44 euros. En el cierre contable del año 2007 el patrimonio neto de CONSTRUCCIONES Y REFORMAS MENA, S.L. era de 1.517.665,47 euros negativos, siendo las pérdidas de eses ejercicio de 1.536.838,36 euros. Durante el año 2008, la deuda a 31/12/2008 fue de 8591.471,80 euros. Desde el año 2006, el pasivo se aumentó en 3.695.000 euros, acumulando unas pérdidas de 4.718.615,32 euros. En el ejercicio 2006 el patrimonio neto de la mercantil era de 19.172 euros y en el ejercicio 2008 el patrimonio neto bajó hasta los 4.699.442 euros.

3.- Hechos probados.

Consta probado a partir de la prueba practicada que, tal y como dice la AC, en el año 2006 el activo circulante era de 4.667.653,01 euros, siendo la deuda a corto plazo de 4.895.972,44 euros. En el cierre contable del año 2007 el patrimonio neto de CONSTRUCCIONES Y REFORMAS MENA, S.L. era de 1.517.665,47 euros negativos, siendo las pérdidas de ese ejercicio de 1.536.838,36 euros. Durante el año 2008, la deuda a 31/12/2008 fue de 8.591.471,80 euros. Desde el año 2006, el pasivo se aumentó en 3.695.000 euros, acumulando unas pérdidas de 4.718.615,32 euros. En el ejercicio 2006 el patrimonio neto de la mercantil era de 19.172 euros, en el año 2007 fue de -1.517.665,47 euros y en el ejercicio 2008 el patrimonio neto bajó hasta los -4.699.442 euros. Detallando más lo anterior, en el año 2007, la tesorería de CONSTRUCCIONES Y REFORMAS MENA, S.L. era de -167.784,67 euros, de los cuales 6.623,51 euros eran de caja y -174.408,18 de pasivo con entidades bancarias (posiciones deudoras en cuentas corrientes bancarias o depósitos a la vista), teniendo unos deudores a corto plazo por cuantía de 7.218.563,10 euros y habiendo tenido unas pérdidas en ese ejercicio de 1.536.838,36 euros, como ya se ha dicho.

La solicitud de concurso por parte de CONSTRUCCIONES Y REFORMAS MENA, S.L. fue en el mes de diciembre de 2008.

4.- Conclusión.

En el presente caso resulta evidente que ya desde 2006, al menos, estaríamos ante un supuesto de insolvencia inminente la cual, durante el año 2007 se convirtió en un caso claro de insolvencia actual, dada las cifras de patrimonio neto, tesorería, pasivo a corto plazo, etc. Es decir, 12 meses antes de la solicitud de concurso había una situación patrimonial en la mercantil en la que era más que evidente que no iba a poder cumplir regularmente con sus obligaciones. El retraso en más de un año, cuanto menos, en la solicitud del concurso hizo que la cifra de pasivo se incrementara de manera importante. Es decir, no estamos tan sólo ante un supuesto de incumplimiento del deber de declaración del concurso, que pudo darse ya en dos momentos, como son al cierre de los ejercicios 2006 y 2007, sino en un supuesto de agravación del estado de insolvencia ya que, al no haberse solicitado al cierre del año 2006, la situación del insolvencia se agravó sobremanera, aumentando más que considerablemente el pasivo, tanto en número de acreedores, como en el importe de sus créditos contra la concursada.

SÉPTIMO.- Hechos subsumidos en la presunción del artlCULO 164.1.

1.- Tipo aplicado.

El artículo 161.1 LC , dice que el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de

insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o,si los tuviere, de sus representantes legales y,en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso

Pues bien, ello implica establecer los siguientes requisitos para la declaración de concurso:

I.- Comportamiento activo u omisivo del deudor o sus representantes legales, o administradores y liquidadores, de hecho o de derecho, o apoderados generales en caso de deudor persona jurídica.

II.- Generación o agravación del estado de insolvencia.

III.- Imputabilidad de la conducta a dichas personas a titulo de dolo o culpa grave, quedando excluida la culpa leve.

IV.- Nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.

2.- Hechos imputados.

Los mismos que en el número anterior. 3.- Hechos probados.

Los mismos que en el número anterior.

4.- Conclusión.

Tales requisitos concurren en la caso de Pio , como administrador de CONSTRUCCIONES Y REFORMAS MENA, S.L., al no haber solicitado, en su momento y por dos veces, la declaración de concurso lo que, dada la situación de los estados financieros de la mercantil supuso, al menos, culpa o negligencia grave en el ejercicio de su deberes y funciones; una agravación del estado de insolvencia, como se ha dicho y un nexo causal entre el aumento del pasivo por el transcurso del tiempo en el que la mercantil, sin generar ganancias en el ejercicio de su tráfico o giro, agravó su situación financiera.

Es por ello que debemos estimar la demanda en este punto.

OCTAVO.- Determinación de las personas afectadas por la calificación.

1. - Propuesta.

En el Informe de calificación de la AC se indica que debe ser considerada persona afectada por la calificación Pio , quien ostentaba el cargo de administrador de CONSTRUCCIONES Y REFORMAS MENA, S.L., al momento de ocurrir los hechos.

2.- Valoración jurídica.

Al proceder la calificación del concurso de CONSTRUCCIONES Y REFORMAS MENA, S.L.como culpable, por concurrencia de las presunciones de los arts. 164.1 y 165.1, deben determinarse las personas afectadas por la calificación, aquellas para las que la proclamación de concurso culpable despliega efectos jurídicos gravosos y directos sin ser la propia persona del deudor concursado. Se trata pues de sujetos que por la posición que ocupan respecto al deudor concursado quedan inmediatamente vinculados es aspectos personales y patrimoniales a la calificación del concurso como culpable.

En tal sentido, dispone el artículo 172.2.1° LC que en caso de persona jurídica, podrán ser considerados personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales, y quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, así como los socios que se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4.° del artículo 165, en función de su grado de contribución a la formación de la mayoría necesaria para el rechazo el acuerdo,lo que determina el círculo de personas que pudieran estar afectadas por la calificación.

Pues bien, no es un hecho controvertido que Pio deba ostentar dicha condición, como administrador de derecho de CONSTRUCCIONES Y REFORMAS MENA, S.L.

NOVENO.- Efectos patrimoniales del art. 172.2.3° LC .

1.- Tipo aplicado.

Dispone el artículo 172.2.3° LC que la declaración de persona afectada o cómplice en la calificación de concurso culpable conllevará, como efecto inmediato y automático aparejado a tal declaración, la pérdida de cualquier derecho que tuvieren como acreedores concúrsales o como acreedores de la masa.

Junto a tal efecto automático, el propio artículo 172.2.3° LC añade dos consecuencias cuya aplicación, a diferencia de la anterior, no es inmediata, sino que debe justificarse, además

de en la declaración de persona afectada o cómplice, en otras circunstancias objetivas de hecho, según el efecto que se pretenda.

Se trata, en primer lugar, de un efecto restitutoriocomo es la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa,donde el calificativo de 'indebido' revela que ha de exigirse esa condición de la transmisión del bien o derecho para que prospere la solicitud.

En segundo término, un efecto reparatorio,es decir, la condena a indemnizar daños y perjuicios causados,para lo que se seguirá la prueba de la realidad y alcance del daño y el nexo causal entre su comportamiento efectivo y la generación de ese daño, en un juicio análogo al que se efectúa en el ámbito de la responsabilidad extracontractual del articulo 1.902 CC .

Además, respecto de tales consecuencias, han de hacerse las siguientes consideraciones jurídicas, para delimitar su alcance:

(i).- la condena de devolución deberá asentarse en los concretos actos que integren la calificación concursal de culpable, no en otros, esto es, se impone que la obtención indebida de los bienes o derechos a devolver se haya ejecutado precisamente en los hechos que motivan la culpabilidad concural;

(ii).- la indemnización de los daños y perjuicios de refiere específica y concretamente a los generados al patrimonio del deudor o de la masa activa por aquellos actos de obtención indebida de bienes y derechos, en los que se basa la anterior condena a devolver, no en otra clase de actos que no conlleven tal obtención indebida de bienes o derechos, cuya respuesta indemnizatoria habrá de sustentarse en el artículo 172 bis LC . Son pues, dos consecuencias conexas de unos únicos hechos, que implican aquella obtención indebida de bienes o derechos.

2.- Petición.

Por la AC, en su informe de calificación, no se solicita la condena de Pio en relación con dicho precepto, por lo que no hacerse pronunciamiento expreso alguno, por lo que no cabe pronunciamiento expreso al respecto.

DÉCIMO.- Efectos patrimoniales para la persona afectada, del articulo 172 bis LC .

1.- Tipo aplicado.

El artículo 172 bis . l LC establece que cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura total o parcial del déficit (...) .

Los presupuestos exigidos legalmente para valorar la

procedencia subjetiva y cuantitativa de la condena a la

cobertura del déficit son, en el entender de la STS de 28 de

febrero de 2013:

1. Que se trate del concurso de una persona jurídica.

2. Que la sección se haya abierto como consecuencia de

la apertura de la liquidación.

3. Que el concurso merece la calificación de culpable,

según lo razonado anteriormente, y

4. la masa activa es insuficiente para satisfacer

íntegramente los créditos de los acreedores

concúrsales, tal cual consta en el Informe de la

Administración concursal, artículo 74 LC .

2.- Valoración.

En el presente caso concurren todos y cada uno de los requisitos legales de condena para condena a la cobertura del déficit concursal.

Ello no obstante, para fijar las consecuencias de la aplicación de la denominada responsabilidad concursal de persona afectada por deudas de la concursada, se requiere determinar la naturaleza jurídica de esta responsabilidad.

En tal sentido, existe una discrepancia en la doctrina entre un sector que defiende su carácter indemnizatorio o resarcitorio, análogo al derivado del reproche del artículo 1.902 CC , frente a aquel otro sector que sostiene su naturaleza sancionatoria civil, semejante a la responsabilidad del artículo 367.1 TRLSC, polémica doctrinal que pone de manifiesto la compleja interpretación del precepto.

Pese a ello, el último inciso del párrafo. 1 del artículo 172 bis LC , tras la modificación de RDLey 4/14, de 7 de marzo, dispone que la condena a la cobertura del déficit se hará (...) en la medida que la conducta que ha determinado la calificación

culpable haya generado o agravado la insolvencia'.Es decir, que de modo expreso se exige, por imperativo legal, un segundo enjuiciamiento causal de las conductas que pueden integrar las presunciones de culpabilidad de los artículos 164.2 y 165 LC , o de la cláusula general del artículo 164.1 LC , tras haber examinado primero su efecto bajo la presunción, para posteriormente razonar, con criterios de causa-efecto, la generación o agravación de la insolvencia.

La sentencia del Pleno de la Sala I del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 resume la doctrina de la misma sobre la interpretación del artículo 172.3 (172 bis a partir de la ley 38/2011), conforme a la que para condenar al administrador o liquidador social a cubrir, en todo o en parte, el déficit concursal, no es suficiente que el concurso haya sido declarado culpable y que los bienes hayan sido insuficientes para cubrir las deudas de la sociedad concursada, dado que no se trata de un régimen automático de responsabilidad, sino que es precisa una justificación añadida. Así, señala que 'las sentencias 501/2012, de 16 de julio, 669/2012, de 14 de noviembre, y 74/2013, de 28 de febrero, afirmaron que la responsabilidad prevista en el artículo 172.3 LC es un supuesto de responsabilidad por deuda ajena, naturaleza que no queda oscurecida por la amplia discrecionalidad concedida al juez tanto respecto del pronunciamiento de condena como de la fijación de su alcance cuantitativo'. Dicha interpretación tiene efectos hasta la modificación del artículo 172 bis por el Real Decreto ley 4/2014, de 7 de marzo , convalidado por la ley 17/2014, de 30 de septiembre, que añadió que la condena a la cobertura del déficit se hará 'en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'. La sentencia, respecto de dicha disposición, por una parte rechaza su aplicación retroactiva, y por otra considera que modifica el régimen de responsabilidad anterior sustituyéndolo por otro de naturaleza resarcitoria. La cuestión no es pacífica como evidencia el voto particular formulado a la sentencia sobre el referido extremo.

Por otro lado, lo anterior debe complementarse con la facultad de graduar la responsabilidad en la sentencia, acordándola por la totalidad o por parte del déficit concursal, en atención a factores tales como la gravedad de la conducta determinante del carácter culpable del concurso, o el grado de participación de cada administrador o liquidador en la misma, facultad moderadora dirigida a impedir las consecuencias excesivamente severas que supondría un rígido automatismo en la imposición de la responsabilidad por el total del déficit concursal a todos los administradores o liquidadores ( SAP de Madrid, secc. 28, de 14 de julio de 2014 ).

De acuerdo con ello, para realizar el segundo juicio de causalidad en la agravación de la insolvencia, el hecho relevante a estos efectos es el retraso en la solicitud de concurso por CONSTRUCCIONES Y REFORMAS MENA, S.L., mientras continúa generando nuevas deudas en tal periodo, entre el 1 de enero de 2007, fecha en la que se debería tener constancia del estado contable de la mercantil respecto del ejerció 2006, y la fecha efectiva de solicitud de concurso voluntario, es decir, la fecha en el que le dio cumplimiento tardío a la obligación de solicitar el concurso. La generación de esas deudas, ya consciente de su imposible pago, agravó la situación de todos los acreedores existentes, por incremento injustificado del pasivo. Ello es lo que será precisamente objeto de indemnización, pero sólo por las deudas efectivamente devengadas en tal periodo.

UNDÉCIMO.- Efectos personales para la persona afectada.

Conforme a lo expuesto en la presente resolución, al ser determinada la persona afectada por la calificación, Pio , resulta de tal condición subjetiva, como efecto necesario y ex lege,la inhabilitación para administrar bienes ajenos por un período de dos a quince años, así como para representar o administrar a cualquier persona, artículo 172.2.2° LC , pero siempre limitado a los efectos patrimoniales, de acuerdo con el criterio sentado por las SAP Barcelona, sec. 15a, de 27 de abril de 2007 y 21 de diciembre de 2007 .

Para la individualización exacta de la duración de la inhabilitación, el artículo 172.2.2° LC dispone que se atenderá a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio causado por el sujeto sometido a esta sanción. Teniendo en cuenta la causa por la que se declara el concurso culpable y, en consecuencia la gravedad de los hechos y el perjuicio causado, procede fijar el período de inhabilitación en el plazo de 3 años, dentro del arco menor de duración de tal sanción.

DUODÉCIMO.- Costas.

Dada la remisión que realiza el artículo 196.2 LC en materia de costas a la LEC, ha de acogerse plenamente el principio objetivo del vencimiento, entendiendo que debe responder de los gastos procesales repercutibles a una parte procesal aquella que haya vistos sus pedimentos completamente rechazados.

En este caso, en atención a la calificación del concurso

como culpable pero dada la estimación parcial de las

pretensiones deducidas, no procede hacer especial

pronunciamiento en costas.

En virtud de las razones expuestas, de las pruebas analizadas y de los preceptos citados

Fallo

Estimo parcialmente la propuesta de calificación formulada por la Administración Concursal y por el Ministerio Fiscal, debo efectuar los siguientes pronunciamientos:

1. Declaro culpable el concurso CONSTRUCCIONES Y REFORMAS

MENA, S.L.

2. Declaro persona afectada por la presente declaración a

Pio .

3. Condeno a Pio a la inhabilitación para

administrar bienes ajenos y representar y administrar a

cualquier persona, durante un periodo de tres años desde la

firmeza de esta sentencia.

4. Condeno a Pio al pago a favor de la masa

del concurso de una suma equivalente al pasivo concursal de

CONSTRUCCIONES Y REFORMAS MENA, S.L. que se demuestre

generado en los ejercicios 2007 y 2008, a determinar en

ejecución de sentencia.

5. Sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

Una vez firme la presente sentencia, líbrense mandamientos a todos los registros públicos donde pueda tomarse razón de dicha condena, y en particular al Registro Mercantil, Registro de la Propiedad y Registro Civil. Cítese a tal persona para requerirla formalmente, bajo apercibimiento de incurrir en delitio de desobediencia grave a la Autoridad, sancionado con multa yprisión, para que se abstenga de tal administración o representación durante tal periodo, que computará desde la firmeza de esta sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes, con expresa prevención de que contra ella cabe interponer recurso de apelación en los veinte días siguientes a su notificación, que se interpondrá en tal plazo ante este mismo Juzgado.

Por ésta mi sentencia, así lo acuerdo, mando y firmo, Juan CarlosPicazo Menéndez, Magistrado-Juez de refuerzo del Juzgado de lo Mercantil de Toledo

PUBLICACIÓN:En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el limo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.