Sentencia Civil Nº 257/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 301/2016 de 23 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCIÓN OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA

ROLLO DE SALA N.º 301 (M- 117) 16.

PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO n.º 100/2014.

JUZGADO DE LO MERCANTIL n.º 1 de ALICANTE.

SENTENCIA NÚM. 257/16

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a veintitrés de septiembre del año dos mil dieciséis.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Istmos. Sres. arriba expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del procedimiento anteriormente indicado, seguidos en el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Alicante; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud del recurso interpuesto por PAVIMENTOS Y CHIMENEAS LA LOMA, SL, apelante por tanto en esta alzada, interviniendo con su Procuradora D. ª MERCEDES ALMODÓVAR GONZÁLEZ, con la dirección letrada de D. RAFAEL MIRA MIRALLES; siendo la parte apelada D. Porfirio , actuando con su Procurador D. FRANCISCO SERRA ESCOLANO, con la asistencia letrada de D. ÁNGEL MARÍA SÁNCHEZ NAVARRO.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos referidos, del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Alicante, se dictó Sentencia, de fecha 6 de abril del 2016 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:'Que con DESESTIMACIÓN ÍNTEGRA de la demanda presentada por la Procuradora doña Mercedes Almodóvar González, actuando en nombre y representación de la entidad mercantil Pavimentos y Chimeneas La Loma, S.L., contra don Porfirio , debo ABSOLVER Y ABSUELVO a don Porfirio de la totalidad de los pedimentos contenidos en la demanda. Todo esto con expresa condena en costas procesales a la parte demandante, la entidad mercantil Pavimentos y Chimeneas La Loma, S.L.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte reseñada, mediante escrito con traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 21 / 9 / 16, en que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-

Ejercitadas en la demanda, acumuladamente, sendas acciones de responsabilidad individual por daños ( arts 236 Y 241 de la Ley de Sociedades de Capital , en adelante, LSC) y de responsabilidad por deudas ( art. 367 LSC, en relación a los apartados a y e del art. 363 de dicho cuerpo legal ) contra el demandado, por su actuación como administrador de la mercantil INMOPERMUTA, SL, la resolución recurrida, tras una pormenorizada exposición y análisis (legal, doctrinal y jurisprudencial) de ambas, ha desestimado la demanda, al entender, con relación a la primera, y dicho sea en síntesis, que la causa directa del impago de las facturas de la mercantil citada no fue la supuesta desaparición fáctica de misma; y, con relación a la segunda, al considerar que tampoco se ha probado que concurriera alguna de las causas de disolución invocadas, a la fecha en que se contrajo la deuda en que se funda la reclamación.

Frente a dicha decisión se alza la otrora parte demandante, insistiendo en las alegaciones y pretensiones deducidas en la primera instancia.

SEGUNDO. El 'cierre de hecho' como fundamento para la viabilidad de la acción de responsabilidad individual.-

Disentimos, como se razonará a continuación, de la desestimación de la demanda, en lo que respecta a la viabilidad de la acción de responsabilidad por daño.

Comencemos por precisar las alegaciones de las partes y la prueba practicada al respecto, que entendemos relevantes en orden a la prueba del llamado 'cierre de hecho' de la sociedad citada.

En la demanda se alegó que '...la sociedad ha cesado de hecho y ha quedado concluida por su administrador único (...), el demandado ha desmantelado y hecho desaparecer a la persona jurídica (...) despidiendo a sus trabajadores, incumpliendo sus obligaciones (...) y llevando a la mercantil hasta su insolvencia y todo ello sin acudir a los procedimientos de disolución y liquidación de las sociedades mercantiles que establecen sus estatutos y la Ley de Sociedades de Capital (...); se ha burlado de la legislación mercantil vigente, que dispone la realización del activo de la sociedad para con su producto y 'par conditio creditorum satisfacer en lo posible a todos los acreedores (...); el administrador no ha realizado liquidación alguna del activo de la compañía demandada'; añadiendo, en el hecho quinto de la misma, que aparecen en el Registro de la Propiedad hasta seis propiedades de la sociedad, si bien hipotecadas y sujetas a algún embargo (documento n.º 13). Se alegaba que el administrador había incumplido la obligación de depositar las cuentas anuales de 2011 y 2012, presentando las cuentas del ejercicio 2010, en las que aparecen, dentro del activo corriente, unas existencia por importe de más de un millón de euros.

En la contestación a la demanda no se ha negado la desaparición de hecho de la sociedad; simplemente se ha alegado que el administrador 'era ignorante de cuanto sucedía en la mercantil' y que su única actuación fue la firma de las cuentas de los ejercicios 2007 y 2008, pues aunque su firma también aparece en la de los ejercicios 2009 y 2010, está falsificada 'como se observa de un mero examen con las de los ejercicios anteriores'. Se alega que la mercantil tan solo tenía por objeto la construcción de cierto edificio y que la construcción se encuentra ya terminada, siendo la mercantil propietaria de siete viviendas, de cuya venta 'parece' ser que se ocupa una inmobiliaria, pues la tenía encomendada un tal Alfonso , que es el auténtico administrador, de hecho, de dicha sociedad.

Se ha certificado que la sociedad administrada por el demandado está al corriente de sus obligaciones de Seguridad Social; que tiene varios préstamos vencidos e impagados (por importes muy elevados) y que ha sido declarada en situación de insolvencia por un Juzgado de lo Social de Alicante (resolución de fecha 9 de marzo del 2012 y posterior Decreto de 5 de julio del 2013, anotado en el Registro Mercantil de Alicante, el 14.10.13). Tampoco, como se ha dicho, la no presentación de cuentas anuales en los últimos ejercicios (las últimas depositadas fueron las del ejercicio 2010).

No se ha probado que el objeto social fuera la construcción de un único edificio, como tampoco lo ha sido que se estén llevando a cabo gestiones para la venta de las viviendas propiedad de la mercantil; viviendas que, como se ha dicho, están hipotecadas (con segunda hipoteca todas ellas) y embargadas.

Con estos antecedentes, consideramos debidamente acreditado el cierre de hecho de la sociedad, hasta el punto de que ni siquiera el administrador da cumplida respuesta a la actividad que aquélla lleva actualmente a efecto. La sociedad se encuentra en una situación de crisis financiera, con viviendas hipotecadas y embargadas, de cuyo destino aquél se ha desentendido absolutamente (hasta el punto de que no da razón alguna de qué actuación está desarrollando para gestionarlas) dejándolas, cuanto menos, al albur de los acontecimientos, sin adoptar actuación proactiva alguna que pueda favorecer su realización y la consiguiente satisfacción (aún parcial), con lo obtenido, de los acreedores de la misma.

TERCERO.-

Ahora bien, de conformidad con la más moderna doctrina jurisprudencial ( STS; de Pleno, de 13 de julio del 2016 ), '...para que el ilícito orgánico que supone el cierre de hecho (incumplimiento de los deberes de disolución y liquidación de la sociedad) pueda dar lugar a una acción individual es preciso que el daño ocasionado sea directo al acreedor que la ejercita. Esto es: es necesario que el ilícito orgánico incida directamente en la insatisfacción del crédito'.

Este Tribunal ha venido manteniendo, al abordar la acción de responsabilidad individual por cierre de hecho de la sociedad, que dicha desaparición, sin acudir a las vías legalmente establecidas, es una manifestación de negligencia de los administradores, causante de daño a los acreedores, ya que ante el cierre de hecho de la sociedad ven como desaparece la posibilidad de hacer efectivo su crédito frente a ella. Y ello, con cita de la STS de 14 de marzo de 2007 , que ya concluyó que la desaparición de empresas sin haberse practicado la oportuna liquidación supone una vulneración de la ley y puede llevar consigo un perjuicio para los titulares de créditos pendientes que no han podido controlar la liquidación de la mercantil ni el destino final de su patrimonio. Los administradores no pueden limitarse a eliminar a la sociedad de la vida comercial o industrial sin más, pues han de liquidarla en cualquiera de las formas prevenidas legalmente, que están precisamente orientadas para salvaguardar los intereses de los terceros en el patrimonio social ( Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 1991 , 22 de abril de 1994 , 6 de noviembre 1997 , 4 de febrero de 1999 y 14 de marzo de 2007 , entre otras). La referida jurisprudencia ya establecía la responsabilidad del administrador que ante la situación de insolvencia da lugar a la desaparición de la sociedad sin acudir a los cauces legales para promover la disolución y liquidación o a los procedimientos concursales que tiene a su alcance y esto es susceptible de inferir daño directo al acreedor ( SSTS de 4 de noviembre de 1991 y 4 de febrero de 1999 , esta última ya en relación a lo dispuesto en el TRLSA 1989). La no liquidación en forma ordenada y conforme a ley del patrimonio social, cuando la sociedad está en situación de insolvencia, ya es de por sí susceptible de crear un daño directo a los acreedores (pues los titulares de créditos pendientes contra la misma, que sufren la imposibilidad de realizar los créditos con cargo al patrimonio social, no han podido siquiera controlar la liquidación de la mercantil ni el destino final de su patrimonio) y por tanto de generar responsabilidad del administrador por promoverlo o tolerarlo, incumpliendo así sus deberes legales, resultando posible en tal caso exigírsela al amparo de los preceptos invocados de la LSC.

En la citada STS del Pleno, de 13 de julio del 2016 (que mantiene el criterio establecido en otra STS, anterior, de 18 de abril del 2016), se reiteran, en primer lugar, los requisitos habitualmente exigidos por la jurisprudencia para que prospere la acción de responsabilidad individual ejercitada: i) un comportamiento activo o pasivo de los administradores; ii) que tal comportamiento sea imputable al órgano de administración en cuanto tal; iii) que la conducta del administrador sea antijurídica por infringir la Ley, los estatutos o no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal; iv) que la conducta antijurídica, culposa o negligente, sea susceptible de producir un daño; (v) el daño que se infiere debe ser directo al tercero que contrata, sin necesidad de lesionar los intereses de la sociedad; y (v) la relación de causalidad entre la conducta antijurídica del administrador y el daño directo ocasionado al tercero.

En los casos de cierre de hecho, o desaparición de facto, de la sociedad, dicha sentencia reconoce que el TS ha admitido (por ejemplo, la ya mencionada Sentencia 261/2007, de 14 de marzo ) que se ejercite la acción individual de responsabilidad para solicitar la indemnización del daño que supone para un acreedor el impago de sus créditos como consecuencia del cierre de facto de la actividad empresarial de la sociedad .

Ahora bien, y ello constituye la novedad de la referida STS, en evolución jurisprudencial, '...para que el ilícito orgánico que supone el cierre de hecho (incumplimiento de los deberes de disolución y liquidación de la sociedad) pueda dar lugar a una acción individual es preciso que el daño ocasionado sea directo al acreedor que la ejercita. Esto es: es necesario que el ilícito orgánico incida directamente en la insatisfacción del crédito'. Es necesaria la prueba de que, '...de haberse realizado la correcta disolución y liquidación sí hubiera sido posible al acreedor hacerse cobro de su crédito, total o parcialmente'. Dicha prueba, conforme a los criterios de distribución que derivan del art. 217 LEC , exige al demandante '...un mínimo esfuerzo argumentativo' sobre el hecho de que el cierre de hecho impidió el pago del crédito, por ejemplo, porque la mercantil tenía algún activo cuya realización, dentro de la liquidación ordenada de la sociedad, hubiera podido servir para la satisfacción, total o parcial, del crédito; correspondiendo al administrador demandado (que posee mayor facilidad y disponibilidad probatoria) la carga de la prueba de la situación patrimonial de la sociedad en cada momento.

En el caso que nos ocupa, el demandante ha cumplido con el esfuerzo argumentativo, y probatorio, exigible según lo dicho, sin que el demandado, que se ha escudado en su ignorancia sobre la marcha de la sociedad, haya hecho lo propio.

Nos encontramos, en definitiva, con un administrador que reconoce sin ambages (dicho sea de paso, sin prueba alguna que corrobore tal aserto), que no ha cumplido en ningún momento con las obligaciones propias de su función; que alega desconocer la situación actual de la sociedad, de la que afirma no realiza actividad alguna; sin que se hayan presentado las cuentas anuales desde el ejercicio 2010. Se trata de una sociedad que cuenta con activos inmobiliarios respecto de los que, nuevamente, el administrador alega desconocer las actuaciones que se están llevando a efecto para su realización o venta, pues imputa tales actos a terceras personas, sin que tampoco pruebe tales extremos. Consta la importante crisis económica en que se encuentra la sociedad, declarada en insolvencia por un Juzgado de lo Social, con todos sus activos hipotecados y embargados, y con importantes préstamos impagados.

En este marco, consideramos que la sociedad se encuentra en una situación tal que un diligente administrador debiera haber promovido su disolución, y posterior liquidación, por los cauces legales, sin que se haya hecho absolutamente nada al respecto; más bien, al contrario, el administrador ha adoptado una posición totalmente pasiva, de desentendimiento de la sociedad, con la que la aboca, permítase la expresión, a una aparente 'muerte dulce', fáctica (por el mero paso del tiempo, pues la deja al albur de acontecimientos inciertos, futuros y alegadamente ajenos), al margen de la legalidad, impidiendo a acreedores, como el del litigio, ver satisfecho, aún parcialmente, su crédito, en sede de liquidación societaria.

Por lo dicho, estimaremos el recurso, con los pronunciamientos a ello inherentes.

CUARTO.-

En lo que se refiere a la responsabilidad por deudas, recordemos que, de conformidad con el art. 367 LSC, la responsabilidad del administrador social lo es respecto de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución, cuando incumplan la obligación de convocar junta general o no soliciten, si procede, la disolución judicial o el concurso de la sociedad.

Baste la lectura de la demanda para comprobar que no se alega siquiera cuándo existió la causa legal de disolución, con lo que mal puede considerarse que los créditos objeto de la litis fueran posteriores a ella. Abundando en este argumento, las facturas acompañadas a la demanda lo son de los años 2008 a 2011 y ninguna de las causas de disolución invocadas se alega que tenga fecha anterior, razón por la que dicha acción no podrá prosperar.

QUINTO.-

En materia de costas será de aplicación el art. 398.2, que dispone que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes. En cuanto a las costas de la primera instancia, de conformidad con el art. 394.1, habrán de imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, sin que este tribunal aprecie la existencia de serias dudas de hecho o de derecho.

De conformidad con la D. A. 15ª.8 LOPJ , en caso de estimación total o parcial del recurso, procederá la devolución de la totalidad del depósito constituido por la parte para poder interponerlo.

SEXTO.-

La presente sentencia no es firme y podrá interponerse contra ella, ante este tribunal, recurso de casación (bien porque la cuantía del proceso exceda de 600.000 € - art.477.2.2º;LEC -, bien porque se considere que su resolución puede presentar interés casacional) - art. 477.2.3º LEC ) y, en su caso, también, y conjuntamente, recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, del/los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Al tiempo de la interposición de dicho/s recurso/s deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 €, por cada uno de ellos, que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER y el ingreso de las TASAS legales correspondientes en el Tesoro Público, advirtiéndose que sin la acreditación de la constitución del depósito indicado no será/n admitido/s.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS:Que conestimacióndel recurso de apelación interpuesto por la representación de PAVIMENTOS Y CHIMENEAS LA LOMA, SL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Alicante, de fecha 6 de abril del 2016 , en los autos de juicio ordinario n.º 100 / 14,debemos revocar yrevocamos dicha resoluciónen el sentido de dictar otra que, con estimación de la demanda interpuesta por aquél contra D. Porfirio , lo condena a pagarle la cantidad de 22.544,04 €, que producirá el interés legal desde la fecha de presentación de la demanda, incrementado en dos puntos desde la de la presente resolución, imponiendo a la parte demandada las costas de la primera instancia y sin hacer en esta alzada expreso pronunciamiento sobre las mismas.

Procédase a la devolución de la totalidad del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/s cuyo recurso/impugnación haya sido total o parcialmente estimado.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución podrá ser objeto de recurso, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.