Sentencia CIVIL Nº 257/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 397/2016 de 22 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00257/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 de CARTAGENA

C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)

Tfno.: 968.32.62.92. Fax: 968.32.62.82.

N.I.G. 30016 42 1 2015 0005933

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000397 /2016

Juzgado de procedencia: JDO. 1A. INSTANCIA N. 1 de CARTAGENA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000760 /2015

Recurrente: Eloy , Palmira

Procurador: SOLEDAD PARA CONESA, SOLEDAD PARA CONESA

Abogado: JAVIER ANGOSTO TEBAS, JAVIER ANGOSTO TEBAS

Recurrido: Felipe

Procurador: LYDIA LOZANO GARCIA CARREÑO

Abogado: CATHARINA LESSING

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 397/2016

JUICIO ORDINARIO Nº 760/2015

JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº UNO DE CARTAGENA

SENTENCIA NUM. 257

Iltmos. Sres.

Don José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

Don Jacinto Aresté Sancho

Don Matías M. Soria Fernández Mayoralas

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a veintidós de diciembre de dos mil dieciséis.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario número 760/2015 -Rollo 397/2016-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Cartagena, entre las partes: como actor Don Felipe , representado por la Procuradora Doña Lydia Lozano García-Carreño y asistido por la Letrada Sra. Catharina Lessing contra Doña Palmira y Don Eloy , representados por la Procuradora Doña Soledad Para Conesa y asistidos por el Letrado Sr. Javier Angosto Tebas. En esta alzada actúan como apelante los demandados y como apelado el demandante. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Jacinto Aresté Sancho, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Cartagena en los referidos autos, tramitados con el número 760/2015, se dictó sentencia con fecha 7 de julio de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que, ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda formulada por la Procuradora indicada, en la representación que ostenta, en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO A Palmira y Eloy a abonar a la demandante la suma de cuatrocientos ochenta y cuatro euros (484€), por daños causados, mas intereses legales desde la reclamación extrajudicial fechada el 21 de octubre de 2014; así como a llevar cabo las reformas necesarias a fin de reponer el estado de la terraza a su estado original, restableciendo el sentido de la pendiente de evacuación primitiva y colocando la cazoleta sifónica en su punto original de la red de evacuaciones de aguas pluviales del inmueble. Con expresa condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACION por la parte demandada, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso de apelación se dio traslado a la parte demandante, emplazándola para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término presentó escrito de oposición al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia, con expresa condena en costas a la contraparte. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 397/2016, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 20 de diciembre su votación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La demandante, propietaria de una vivienda en un edificio, ejercita acción de responsabilidad extracontractual contra los propietarios de la vivienda superior reclamando, sobre la base de las filtraciones que atribuye a las reformas y modificaciones de la terraza cuya propiedad atribuye a los demandados, una cantidad de dinero por la reparación de daños y que se les condene a reformar la terraza restableciéndola a su estado original. La parte demandada opuso falta de litisconsorcio por no demandarse a la Comunidad y cosa juzgada en base a un procedimiento previo en que se habían desestimado las mismas pretensiones, prescripción condición de elemento de común de la terraza y no haber llevado a cabo ninguna reforma, que habría sido realizada por el propietario anterior y con la autorización de la Comunidad de propietarios. El Juzgado de primera instancia rechazó las excepciones de litisconsorcio pasivo necesario y cosa juzgada en sendos autos, y en la sentencia estimó la demanda sobre la base de que las filtraciones habrían venido causadas por una reforma en la terraza, a la que se reconocía el carácter de elemento común, cuya responsabilidad se habría transmitido a los demandados como nuevos propietarios. La parte demandada interpone recurso de apelación en el que vuelve a insistir en la existencia de litisconsorcio pasivo necesario y cosa juzgada, siendo esta última el tema que se reitera constantemente en el recurso, así como en sus demás alegaciones. La actora solicita la desestimación del recurso sosteniendo que las primeras cuestiones no pueden ser ya examinadas al no haberse apelado los autos que la resolvieron.

SEGUNDO.-En cuanto a las excepciones relativas a litisconsorcio y cosa juzgada, es preciso señalar que el hecho de que en el pie de una resolución se haga constar que es susceptible de un determinado recurso no le dota de dicha posibilidad cuando la legislación establece lo contrario. Es el caso de los dos autos mencionados que, al no ser definitivos, es decir, al no poner fin a la primera instancia, no son susceptibles de apelación directa ( artículos 207 y 455 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Además, por lo que se refiere a la cosa juzgada, es apreciable de oficio y el auto únicamente puede pronunciarse sobre el efecto negativo de la cosa juzgada, ya que el positivo necesariamente debe examinarse y desplegar su eficacia en su caso en la sentencia.

TERCERO.-Respecto a la falta de legitimación pasiva, es cierto que conforme a lo establecido en el artículo 12.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando por razón de lo que sea objeto del juicio, la tutela jurisdiccional sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente, todos ellos habrán de ser demandados como litisconsortes. Sin embargo, ello no ocurre en el presente caso. No hay que perder de vista que lo que la actora reclama es que se condene a los propietarios de otra vivienda a que realicen determinadas obras en lo que considera un elemento propiedad de estos y a indemnizarle, al considerarles responsable de los daños sufridos. Y para resolver tal cuestión no es necesario traer al procedimiento a todos aquellos a los que los demandados consideren que pudieran ser los responsables de los daños por los que se le reclama, como es el caso de la Comunidad. El problema lo tendrá la parte actora si, dependiendo de la causa generadora del daño que aduzca y se pruebe, no ha demandado al que fuese responsable de ella, y que por ello no venga obligado a hacerla desaparecer o repararla. En el presente supuesto ninguna acción u omisión generadora de los daños se le imputa a la Comunidad en la demanda. Por tanto, la excepción ha sido correctamente desestimada, sin perjuicio de lo que proceda en cuanto al fondo.

CUARTO.-La cosa juzgada material es el estado jurídico de una cuestión sobre la que ha recaído sentencia que tiene la eficacia de vincular al órgano jurisdiccional en otro proceso. En relación con la misma se distingue un doble aspecto, positivo y negativo, con relevancia distinta en el curso del proceso y así, señala la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2001 que '... la cosa juzgada material presupone la firmeza de la sentencia que resuelve el fondo de la controversia y produce dos clases de efectos. Uno negativo o preclusivo y que hay que referir a que impide plantear un nuevo proceso sobre asunto ya resuelto, y otro positivo (vinculante o prejudicial) y opera en el sentido de no poder decidirse en proceso ulterior un tema o punto litigioso de manera distinta o contraria a como ya ha sido resuelto por sentencia firme en pleito precedente.' Al primero se refieren los números 1 a 3 del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil disponiendo que la cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo, alcanzando a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, precisando también, en el apartado segundo, que se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularon, así como que afectará a las partes del proceso en que se dicte, herederos, causahabientes y titulares de derechos en que se fundamente la legitimación de los primeros. Al segundo, el número 4 del mismo precepto estableciendo que lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal

QUINTO.-Pues bien, comparando ambos procesos, aunque es patente la similitud, y se trata de las mismas partes, y de la misma causa de pedir -filtraciones atribuidas a la misma causa-, hay en el presente una variación en cuanto al objeto, al que se incorporan hechos nuevos: la nueva aparición de desperfectos por filtraciones posteriores a la primera demanda. En concreto, mientras que en el primer procedimiento la reclamación se ceñía a daños aparecidos en 2009, peritados en 2010 y que habían sido reparados por encargo de la actora conforme a la factura de 330,40 € de 16 de noviembre de 2010, en este segundo se alega que se han producido nuevos desperfectos, de los que se tiene conocimiento el día del juicio del primero y que se reflejan en el parte en que consiste el documento nº 11 de la demanda -en que se constata a 21 de noviembre de 2012 la existencia de mancha de pared en techo de salón, que necesariamente tiene que ser posterior a la anteriormente reclamada, reparada en 2010-. Por tanto, y teniendo en cuenta lo expuesto en el fundamento anterior, no puede apreciarse efecto negativo de cosa juzgada, que sólo concurriría si se volviese a reiterar la pretensión indemnizatoria desestimada en el anterior, pero no en las derivadas de nuevos daños, aunque procedan de la misma causa. Inspirándonos en los razonamientos de la Sentencia de 13 de marzo de 2009 de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Lérida , en un caso similar, podemos señalar que no cabe apreciar la cosa juzgada, cuyo límite temporal debe situarse en el momento en que se dedujo la anterior pretensión (junio de 2012) que determinó los actos de alegación del demandante ( art. 222-2 de la LEC ) sin que el hecho de que en aquel procedimiento se desestimara su pretensión por prescripción implique que no pueda reclamarse en base a otros daños si, como en el caso, se han producido con posterioridad, por lo que no pudieron reclamarse ni tenerse en cuenta en la sentencia entonces dictada, debiendo considerarse que estamos ante hechos nuevos y distintos, según indica el mismo art. 222-2 de la LEC .

SEXTO.-En cuanto a la existencia de efecto positivo, es necesario referirse a un extremo en que se ha hecho mucho hincapié por la apelante: lo razonado en la sentencia de este Tribunal en el primer proceso al abordar la impugnación planteada por la actora. Ciertamente, las dos demandas mencionan filtraciones, en ambas se atribuyen a la terraza que se considera propiedad de los demandados y, en concreto, en ambos casos, a modificaciones realizadas en la terraza respecto a la configuración original, como pone de manifiesto la comparación entre el hecho cuarto de la demanda anterior y el hecho quinto de la demanda que da lugar al presente procedimiento, y ahora se vuelven a hacer valer informes utilizados en el proceso anterior. La sentencia de primera instancia del proceso anterior estimó la demanda respecto a la reclamación de cantidad pero omitió el pronunciamiento respecto a la solicitud de que se condenara al demandado a subsanar la terraza de su propiedad. Sin embargo, cuando la demandados recurrieron dicha sentencia, la demandante la impugnó, solicitando la condena de los demandados y recurrentes a subsanar y reparar la terraza de su vivienda en base a las conclusiones y recomendaciones expuestas en el informe del 5 de noviembre de 2012 (al que se vuelve a aludir al comienzo del hecho quinto de la segunda demanda). Y la Sentencia de este Tribunal de 8 de abril de 2014 , estimando el recurso de apelación y desestimando la impugnación, revocó la sentencia de primera instancia y desestimó la demanda. En dicha sentencia se apreciaba prescripción en cuanto a la reclamación de cantidad y en cuanto a la pretensión de reparación, objeto de la impugnación, argumentándose en el fundamento tercero en la siguiente forma 'Esta impugnación está condenada a su desestimación. En primer lugar porque se ha desestimado la demanda principal y la pretensión de reparación no deja de ser una consecuencia de la acción de responsabilidad extracontractual y por ello también estaría prescrita al igual que la reclamación de cantidad. Y además, en segundo lugar, porque no corresponde la reparación de los defectos de la terraza a los demandados sino a la comunidad de propietarios. En tal sentido no cabe duda alguna de que las terrazas de los edificios son elemento común de acuerdo con la descripción del artículo 396 del Código Civil . Aquí no estamos hablando del derecho de vuelo, de forma que el daño no deriva nunca de dicho derecho sino de la existencia de defectos en el suelo de la terraza que provoca las filtraciones a la vivienda inferior. Si se examinan los estatutos de la comunidad de propietarios, es fácil apreciar que su artículo 7 únicamente concede a los propietarios el uso exclusivo de las terrazas a cambio del abono por los mismos de los gastos de conservación de la misma en buen estado. Esta previsión es estatutaria es clara en el sentido de la atribución exclusiva del derecho de uso, pero también es indudable que no atribuye en modo alguno la propiedad de dicha terraza a los demandados sino que la misma sigue siendo considerada como un elemento común y por tanto propiedad de la comunidad. De hecho, en la escritura de propiedad de los demandados se hace referencia a la existencia de una terraza descubierta, pero ello no supone que atribuya la propiedad de la misma a los usuarios de la misma, sino que sigue siendo un elemento común. En atención a esta indiscutible calificación jurídica y al contenido de los estatutos, el usuario de dicha terraza deberá abonar los gastos de conservación, esto es los destinados a mantener la misma en buen estado de uso, así como los daños que puedan producirse en los pisos inferiores para los que la terraza constituye el techo de tales viviendas pues tales daños derivan de una deficiente conservación imputable a quien tiene estatutariamente reconocida esta obligación a su cargo, pero sin embargo no deberá de hacer frente a los gastos de reparación de la terraza como elemento común, tal como establece el artículo 10.1 LPH cuando incluye en los gastos a cargo de la comunidad aquellos que sean necesarios para la adecuada estanqueidad de tales elementos comunes, prohibiendo el artículo 7 LPH a los propietarios la realización de cualquier obra en elementos comunes. En consecuencia, corresponderá a la comunidad de propietarios la obligación de reparar la terraza para evitar las filtraciones derivadas del estado de la misma, por lo que tampoco podría ser estimada la acción acumulada a la reclamación de cantidad'. Pues bien, este razonamiento, en el planteamiento que hace respecto de las reparaciones y condición de la terraza, carece de efecto positivo de cosa juzgada en este procedimiento, pues la cosa juzgada no puede predicarse de argumentaciones expuestas a mayor abundamiento, es decir, con la calidad de obiter dicta, como sucede en el citado planteamiento, pues la cuestión no constituye la 'ratio decidendi' de aquel proceso y por tanto no puede extender sus consecuencias más allá de una alusión meramente teórica sin efectos de cosa juzgada ( SSTS de 5 de julio de 2006 , 11 de mayo de 2005 , 17 de mayo de 2004 , entre otras muchas). Apreciándose en la demanda la prescripción respecto a las dos pretensiones deducidas, la consecuencia necesaria era la desestimación de la demanda, sin que el examen que se hace respecto al contenido material del derecho prescrito fuera necesario ni trascendente.

SEPTIMO.-Pasando al examen de la prescripción, este Tribunal asume y da por reproducidos para rechazarla los argumentos contenidos en los tres primeros párrafos del fundamento segundo de la sentencia impugnada, especialmente lo relativo a los daños continuados. Si, como es bien sabido, la prescripción extintiva ha de ser interpretada con criterio restrictivo, por ser figura que no se asienta en una idea de justicia intrínseca sino de limitación en el ejercicio de los derechos en aras del principio de seguridad jurídica, nos hallamos en el supuesto enjuiciado ante daños continuados o permanentes, es decir, que se producen de manera persistente en el tiempo y obedecen a una misma causa y, en tal caso, es conocida la doctrina jurisprudencial expresiva de que tratándose de daños continuados el plazo de prescripción no empieza a correr sino desde que se alcanza el conocimiento por modo cierto de los quebrantos definitivamente ocasionados y que tampoco comienza el cómputo en tanto en cuanto se sigan produciendo los daños, es decir, mientras no desaparezca la causa determinante del resultado antijurídico, siendo esto lo que sucede en tanto no se corrija en la terraza superior lo que produce las filtraciones.

OCTAVO.-En cuanto al fondo del asunto, este Tribunal asume en lo sustancial lo argumentado en la sentencia impugnada. Es indiscutible que las humedades que aparecen en los techos de zonas por las que no pasan tuberías ni bajantes derivan de filtraciones de la terraza existente sobre dichos techos. La terraza es un elemento común pero de uso exclusivo del demandado, a quien el artículo 7º de los Estatutos hace responsable de gastos de conservación (y reparación según lo que aparece al margen izquierdo con el signo + de los Estatutos aportados por los demandados). La cuestión de filtraciones procedentes de pisos superiores ha sido ampliamente tratada por nuestra jurisprudencia, la cual se viene inclinando para su resolución no por la norma general del artículo 1902 del Código Civil , sino por la subsunción del hecho en el supuesto concreto de caída de fluidos del artículo 1910 del Código Civil . En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 abril 1.993 recuerda que 'entre los preceptos que el Código Civil dedica a regular las obligaciones que nacen de culpa o negligencia (cap. II, Título XVI, Lib. IV), el caso objeto de litis tiene una incardinación o subsunción normativa específica en el artículo 1910 Código Civil cuyo precepto, ofreciendo una clara muestra de la denominada 'responsabilidad objetiva' o 'por riesgo' y refiriéndose exclusivamente al que llama 'cabeza de familia' (con el que quiere denominar al que, por cualquier título habita una vivienda, como personaje principal de la misma, en unión de las personas que con él conviven, formando un grupo familiar o de otra índole), responsabiliza a dicho 'principal' o 'cabeza de familia' de los daños causados 'por las cosas que se arrojaren o cayeren de la misma', dentro de cuya expresión al no tener la misma carácter de numerus clausus ( Sentencia de 12 abril 1.984 ) han de incluirse tanto las cosas sólidas como los líquidos que, de una forma u otra, caigan de la expresada vivienda y causen daños a tercero en su persona o en sus cosas'. No es óbice a la aplicación de la dicha responsabilidad el hecho de que se trate de un elemento común, pues es de uso exclusivo del propietario de la vivienda, y se ha venido considerando jurisprudencialmente que en orden a la responsabilidad sobre sus reparaciones, corresponde a los propietarios beneficiarios aquellos que se deriven de su uso ordinario, de mantenimiento regular de la terraza de uso exclusivo derivadas del simple paso del tiempo, y a la comunidad propietaria, los derivados de la afectación de elementos estructurarles. Al primer caso, como hace el supuesto enjuiciado, se debe equiparar el que aquí concurre en que el propietario beneficiario, en vez de mantener, procedió a reformar el elemento común al que sólo tenía acceso en la forma que aparece reflejada en los dictámenes periciales, invirtiéndose el sentido de la evacuación de la pendiente y modificando el sistema de evacuación de las pluviales con cambio de la cazoleta sinfónica. Tampoco el que a la fecha de las reformas los demandados no fueran propietarios, pues lo cierto es que se producen filtraciones después de la adquisición siendo responsable el nuevo propietario conforme al citado artículo 1910 del Código Civil , sin perjuicio, como apunta la sentencia apelada, de las acciones que le puedan asistir frente al anterior propietario o la Comunidad si por acción u omisión consintió reformas inadecuadas en un elemento común. La responsabilidad debe abarcar tanto el perjuicio efectivamente causado como la eliminación de su causa, y a la vista del dictamen pericial, se estima procedente la recomendación del perito de reponer la terraza a su estado original. Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia apelada

NOVENO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al desestimarse el recurso de apelación la demanda procede imponer a la parte apelante las costas de esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

QueDESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Soledad Para Conesa, en nombre y representación de Doña Palmira y Don Eloy , contra la sentencia dictada en fecha 7 de julio de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Cartagena en el Juicio Ordinario número 760/2015, debemosCONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente dicha resolución, con imposición a la parte apelante de las costas procesales de la apelación.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, salvo que la parte entienda y justifique que tiene interés casacional, en cuyo caso podrá interponer el de casación correspondiente y también el extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; de cuyos recursos, llegado el caso, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberán interponerse ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia dentro de los veinte días a contar desde su notificación y previa constitución de un depósito de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Tribunal en la entidad BANCO DE SANTANDER; y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.