Sentencia CIVIL Nº 257/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 735/2015 de 06 de Junio de 2017

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 735/2015 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Cerdanyola
del Vallés
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 74/2014
Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA BANC, S.A.
Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem
Abogado/a:
Parte recurrida: Frida
Procurador/a: Montserrat Domingo Basora
Abogado/a: David Navarro Sanchez
SENTENCIA Nº 257/2017
Barcelona, 6 de junio de 2017
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados D. Antonio
RECIO CÓRDOVA, Dª Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCIA FOGEDA y D. Angel Manuel Merchan
Marcos, actuando el primero de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 735/15,
interpuesto contra la sentencia dictada el día 18 de septiembre de 2014 en el procedimiento nº 74/14, tramitado
por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cerdanyola del Vallès en el que es recurrente CATALUNYA
BANC y apelado Dª Frida y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente
resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada a instancia de Doña Frida , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Barea, contra la entidad CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA ( ACTUALMENTE CATALUNYA BANC), representada por la Procuradora de los Tribunales Sra.

Ribas, y, en consecuencia, DECLARO LA NULIDAD (anulabilidad) de los contratos de Cuenta de Valores nº NUM000 de Participaciones Preferentes así como las órdenes de suscripción de Participaciones Preferentes; Serie NUM001 (fecha 17-8-2004 por importe de 3000 euros, fecha 7-1-2011 por importe de 3000euros); Serie NUM002 (de fecha 8-2-2001, de fecha 25-5-2010 por importe de 8000 euros, de fecha 3-4-2003, por importe de 3000 euros, de fecha 8-3-2001 por importe de 5000 euros); Contrato de Cuebnta de Valores nº NUM003 de Deuda Subordinada, 4ª emisión, Operación de fecha 12-6-2000 así como su amortización de fecha 13-11-2008, 5ªemisión de fecha 6-10-2000#así como amortización de fecha 13-11-2008; Órdenes de suscripción de Deuda Subordinada 8ª emisión ; NUM004 , de fecha 13-11-2008 por importe de 3000 euros; ordenes de suscripción Deuda Subordinada 7ª emisión, fecha 30-7-2008 por importe 6000euros; órdenes de Canje de acciones de fecha 9-7-2013 con códigos de cuenta NUM005 y NUM006 y, finalmente, Orden de venta de acciones de fecha 22-7-2013.

CONDENO a CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNA ( ACTUALMENTE CATALUNYA BANC) a estar y pasar por dicha declaración y a devolver a la demandante la cantidad de 34000 Euros con aplicación del interés legal de dicha suma desde la fecha de la orden de suscripción de cada contrato referido extinguiendo cualquier vínculo contractual entre las partes derivado de los referidos contratos, y debiendo deducirse de estos importes en ejecución de Sentencia, por efecto de compensación, las cantidades percibidas por la demandante en concepto de intereses o cupones remuneratorios, así como precio de canje de acciones de los títulos durante el período de vigencia de las participaciones y deuda subordinada más el interés legal generados por las mismas desde el momento de su precepción. CONDENO a CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNA ( ACTUALMENTE CATALUNYA BANC) al abono de todas las costas causadas en este proceso.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Dª Angel Manuel Merchan Marcos.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

En el presente procedimiento se ejercitó por la parte actora acción de nulidad contractual por vicios en el consentimiento respecto a los contratos de cuenta de valores y órdenes de compraventa de activos financieros correspondientes a participaciones preferentes de la Serie A y B y deuda subordinada correspondiente a la 4ª, 5ª, 7ª y 8ª emisión que llevó a cabo por un importe total de 34.000€. Subsidiariamente, interesó la resolución de los citados contratos con la correspondiente indemnización a cargo de Catalunya Banc.

Resumidamente, la parte actora alegó en defensa de sus pretensiones que la Sra. Frida es una persona ahorradora y trabajadora con escasos estudios que tenía depositados sus ahorros en la entidad Caixa Catalunya. Destaca como en el momento de interponerse la demanda se encontraba en situación de desempleo cobrando un subsidio de 790,56 €. Afirma que fueron los empleados de la entidad, y en concreto de la sucursal 0190 sita en Cerdanyola del Vallès, los que le recomendaron la contratación de los productos.

Señala como el día 25 de mayo de 2013 presentó sendas reclamaciones ante el ayuntamiento de Cerdanyola del Vallès interesando la devolución de las cantidades depositadas en deuda subordinada y participaciones preferentes, y en fecha 9 de julio de 2013 presentó solicitud de tramitación de arbitraje de productos híbridos, la cual fue rechazada. Finalmente, en fecha 9 de julio de 2013 aceptó la oferta de Canje de acciones de la entidad bajo su recomendación en un intento de salvar el capital. Posteriormente, se procedió a la venta de estas acciones en fecha 22 de julio de 2013.

La parte demandada, Catalunya Banc contestó oponiéndose a las pretensiones de la actora. Alegó, con carácter previo, la caducidad de la acción de anulabilidad en cuanto a los contratos celebrados entre los años 2000 y 2008. A continuación señaló que con el canje y venta de acciones la actora confirmó el contrato y se quedó sin su objeto impidiéndole restituir el producto para el caso que la acción prosperase. Considera que no concurren los requisitos exigidos para que la acción de anulabilidad por vicios del consentimiento pueda prosperar. Finalmente, de estimarse la acción considera que el interés a aplicar no será el legal del dinero porque este interés es superior al que se hubiera podido obtener con la contratación de un plazo fijo.

La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda, declarando la nulidad (anulabilidad) de los contratos de cuentas de valores y de las órdenes de suscripción de deuda subordinada y participaciones preferentes así como de las órdenes de canje por acciones y de las órdenes de venta de las mismas con las consecuencias derivadas de tal declaración previstas en el art.1303 CC (en concreto condena a la entidad financiera a estar y pasar por dicha declaración y a devolver a la demandante la cantidad de 34.000 € con aplicación del interés legal de esta suma desde la fecha de la orden de suscripción de cada contrato referido extinguiendo cualquier vínculo contractual entre las partes derivado de los referidos contratos, y debiendo deducirse de estos importes en ejecución de Sentencia, por efecto de compensación, las cantidades percibidas por la demandante en concepto de intereses o cuponesr remuneratorios, así como el precio de canje de acciones de los títulos durante el período de vigencia de las participaciones y deuda subordinada más los intereses legales generados por las mismas desde el momento de su percepción). Todo ello con expresa condena en costas a la entidad demandada.

Contra esta sentencia interpuso la representación de Catalunya Banc recurso de apelación. En el recurso se formulan, en síntesis, las siguientes alegaciones: insiste la parte recurrente en la excepción de caducidad que planteó en primera instancia sobre la base de que nos encontraríamos ante un contrato de compraventa que se habría consumado con la entrega de los títulos y del precio. Afirma que la actora vendió las acciones que obtuvo tras el canje por su propia voluntad y una vez ya era conocedora de la causa de nulidad que alega siendo éste un acto confirmatorio del contrato que además produce la pérdida de la cosa. Alega que se ejercita una acción de anulabilidad por vicios en el consentimiento y que la parte que alega la existencia del vicio es la que debe acreditar su concurrencia. Considera que la entidad facilitó toda la información necesaria a su cliente para que pudiera conocer el producto que se estaba contratando y que la entidad no asumió funciones de asesoramiento. Finalmente considera que caso de desestimarse el recurso la existencia de jurisprudencia contradictoria sobre la excepción de caducidad invocada motivaría la no imposición de costas al recurrente.

La parte actora se opone a la apelación, e interesa la desestimación del recurso, con imposición de las costas de la alzada a la recurrente.



SEGUNDO.- Excepción de caducidad.

Insiste la demandada en su recurso en la caducidad de la acción ejercitada porque lo que se está solicitando es la nulidad de la adquisición de las obligaciones de deuda subordinada y participaciones preferentes, es decir, de la compra de los títulos, por lo que la consumación del contrato se habría producido al tiempo de entrega de títulos y precio, y por tanto la acción de anulabilidad estaría caducada respecto a todas las operaciones anteriores al año 2008 incluido.

No se discute que la acción de anulabilidad analizada está sujeta en el artículo 1301 CC a un plazo de ejercicio de cuatro años. En la actualidad, y si bien fue una cuestión controvertida en su momento, existe una doctrina consolidada que considera este plazo de caducidad.

En cuanto al dies a quo para su cómputo aparece previsto en el mismo artículo que establece que, en los caso de error, dolo o falsedad de la causa, el plazo se contará desde la consumación del contrato . La jurisprudencia de manera reiterada ha venido señalando que la consumación del contrato tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes. Así lo declara la sentencia del Tribunal Supremo 569/2003, de 11 de junio que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce « la realización de todas las obligaciones » ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), « cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando « se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ).

Acerca del momento inicial de cómputo del plazo de caducidad de la acción de anulabilidad en casos como el que nos ocupa, la sentencia del Tribunal Supremo 254/2015 de 12 de enero de 2015 ha establecido que 'Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas », tal como establece el art. 3 del Código Civil . La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los « contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente », quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción. La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error. ' Esta doctrina es consecuente con el artículo 122-5.1 del código Civil Catalán que establece: El plazo de caducidad se inicia, en defecto de normas específicas, cuando nace la acción o cuando la persona titular puede conocer razonablemente las circunstancias que fundamentan la acción y la persona contra la cual puede ejercerse.

En el supuesto de autos, es obvio que en el momento de la firma de los contratos la demandante no tenía mecanismos para conocer la verdadera naturaleza del producto y ello por cuanto la demandada no le proporcionó ninguna información al respecto, por lo que habremos de estar al primer hecho o circunstancia que puso de manifiesto a la actora que el producto contratado no respondía a las características que ella le había atribuido, lo que la sentencia de primera instancia sitúa entre abril de 2012 cuando deja de percibir rendimiento de su producto y el año 2013. De acuerdo con la doctrina contenida en la anterior sentencia y confirmando las conclusiones del Juzgador de instancia, es claro que no había transcurrido el plazo de cuatro años en el momento de interponer la demanda, 3 de febrero de 2014, lo que nos lleva a desestimar la excepción.



TERCERO.- Naturaleza de las obligaciones subordinadas y de las participaciones preferentes.

El origen de la controversia se encuentra en las diversas adquisiciones de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes de la entidad demandada por parte de la actora. Las obligaciones subordinadas comparten con las participaciones preferentes el hecho de que ambas reconocen o crean deuda contra su emisor, son instrumentos de deuda, tal y como regulan los arts. 401 y siguientes del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

Tanto la deuda subordinada como las participaciones preferentes tenían su fuente normativa en el artículo 7 de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros , en el cual se incluye la 'financiación subordinada' y las 'participaciones preferentes como recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidables de las entidades de crédito. En el caso de las segundas la Disposición Adicional 2ª de la citada norma recoge los requisitos para la computabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios y régimen fiscal aplicable a las mismas así como a determinados instrumentos de deuda.

Esta regulación evidencia que las participaciones preferentes tienen jurídica y contablemente en los balances de la entidad que los emite una función eminentemente financiera por disposición legal. Se utilizan como recursos propios de la entidad de crédito emisora, muy lejos en cuanto a su función y naturaleza de los clásicos depósitos plazo o a la vista (que tienen la naturaleza de pasivo para la entidad en términos contables).

Ello implica que el dinero que se invierte en dichas participaciones está sujeto de forma permanente a las coberturas de las pérdidas del emisor, es decir, que existe el riesgo de la pérdida total de la inversión.

Al igual que ocurre con las participaciones preferentes, no resulta nada sencillo determinar la naturaleza de las obligaciones subordinadas. Ambos productos comparten la definición de 'híbrido financiero' , entendiendo por tal, una vía de financiación empresarial a largo plazo, a mitad de camino entre las acciones y los bonos. De hecho, el propio Banco de España define la deuda subordinada como: Instrumento de renta fija emitido con características inferiores a las emisiones normales, principalmente porque su titular queda por detrás de todos los acreedores comunes en preferencia de cobro (orden de prelación). En el caso de las entidades de crédito esta deuda es considerada, junto a las participaciones preferentes, un instrumento híbrido de capital, en el sentido de que cumple ciertos requisitos que lo asemejan parcialmente al capital ordinario de las entidades de crédito, y es computable como recursos propios de las entidades.

Se puede concluir, por tanto, tal y como pone de relieve autorizada doctrina, que constituyen una mutación o alteración del régimen de prelación común a las obligaciones, que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros, caracterizándose porque en caso de concurso o liquidación de la entidad de crédito tales obligaciones - préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las demás deudas vigentes en ese momento. Además, al cotizar en un mercado secundario, una difícil situación económico-financiera de la entidad disminuye las probabilidades de transmisión del producto. Se colige, por tanto, que se trata de un producto de riesgo .

Ninguno de los dos productos se encontraba cubierto por el Fondo de Garantía de Depósitos, dependían directamente de la solvencia de la entidad, de modo que si el banco no alcanza un nivel de solvencia determinado o entra en pérdidas el inversor se queda sin el rendimiento pactado, y como se ha dicho, no tienen en caso de liquidación ninguna preferencia.

Y de todo esto se deduce que en ambos casos nos encontramos ante valores de máximo riesgo - además de ser de naturaleza aleatoria: su contingente evolución explica el alea -, mayor incluso que el que deparan las acciones ordinarias. A diferencia de las acciones ordinarias, las participaciones preferentes y la deuda subordinada son un valor de capital cautivo al no ostentar derecho de participación en los órganos sociales de la entidad emisora que pudiera permitir a su titular participar en el control del riesgo asumido.

Todavía más, ni gozan del derecho a la suscripción preferente respecto de futuras emisiones, ni derecho de participación en las ganancias repartible del emisor -ni participa de la revalorización de su patrimonio-, aunque sí participa en sus pérdidas.

Consecuencia de lo expuesto la deuda subordinada y las participaciones preferentes deben integrarse dentro de la categoría de los valores complejos del art. 79 bis 8.a) de la, recientemente derogada y vigente en el momento de la contratación, Ley del Mercado de Valores . También los califica de producto complejo y problemático la exposición de Motivos de la Ley 9/2012 de 14 de noviembre fruto del Memorándum de Entendimiento elaborado por las autoridades europeas.

En suma, en ambos casos son un producto complejo con riesgos superiores a los de una cuenta o depósito tradicional, por lo que el perfil del inversor de este tipo de productos debería ser un inversor especializado y con conocimientos financieros.

Y en esta línea, la práctica totalidad de las resoluciones de nuestros tribunales consideran las obligaciones subordinadas y las participaciones preferentes productos financieros complejos en cuanto son de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión. En este sentido sentencias de la Audiencia Provincial de Asturias - Sección 5ª- de 15 de marzo de 2013 , sentencia también de la Audiencia Provincial de Asturias -sección 6ª- de 28 de octubre de 2013 y de la Audiencia Provincial de León de 17 de marzo de 2014 o Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona sección 16ª de 25 de febrero de 2016 .



CUARTO.- Deber de información e infracción por la entidad demandada. Carga de la prueba.

En estas circunstancias cobra especial importancia las circunstancias subjetivas de 'cliente o inversor'.

En este apartado, conforme a lo previsto en los Arts. 38 y 39 Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre , se establecen tres clases de inversores en valores negociables (u otros instrumentos financieros) con arreglo a diversos criterios como los relativos a su grado de conocimiento o experiencia, sus condiciones subjetivas o su propia elección: El inversor o cliente minorista; el inversor iniciado o experto; y el inversor cualificado.

Es inversor ordinario o minorista aquel inversor que a pesar de disponer de la información legal reglada y, en su caso, obligatoria que le pueda facilitar la entidad comercializadora de los productos financieros, no puede estar en condiciones de hacer la evaluación que la misma le debería poder procurar sobre el emisor y sobre el contenido obligacional que incorporan los valores o instrumentos financieros cuya suscripción les sea ofrecida. Es decir, la información legal preceptiva no es suficiente respecto de este tipo de inversores, puesto que se requiere un 'plus' que generalmente se obtiene con la información recibida desde los propios comerciales de los productos que trabajan en las entidades financieras.

La Ley del Mercado de Valores, de forma paralela obligaba a las entidades financieras a clasificar a sus clientes entre minoristas y profesionales (artículo 78 bis).

La naturaleza de valor financiero complejo de los productos objeto de este procedimiento hace que se le exija a las entidades que las comercializan una especial diligencia, y así el Art. 79 bis de la Ley del Mercado de Valores vigente en el momento de la contratación disponía que ' 5. Las entidades que presten servicios de inversión deberán asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes, con arreglo a lo que establecen los apartados siguientes. 6. Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; y sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente.

En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente. La entidad proporcionará al cliente por escrito o mediante otro soporte duradero una descripción de cómo se ajusta la recomendación realizada a las características y objetivos del inversor '.

Es cierto que como regla general y conforme a lo establecido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde al actor, la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, y a la parte demandada, la carga de probar los hechos, que conforme a las normas que le sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiera el escrito de demanda. Sin embargo, en relación con la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, y sobre todo en el caso de productos de inversión complejos, puede citarse la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2005 , en la que se afirma que ' la diligencia en el asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes ' y, en consecuencia, la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero; lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de los clientes se trataría de un hecho negativo como es la ausencia de dicha información. Por tanto, el eje básico de los contratos, cualesquiera que sean sus partes, es el consentimiento de las mismas sobre su esencia, que no debe ser prestado, para surtir eficacia, de forma errónea, con violencia, intimidación o dolo, y esta voluntad de consentimiento para ser válida y eficaz exige por su propia naturaleza que los contratantes tengan plena conciencia y conocimiento claro y exacto de aquello sobre lo que prestan su aceptación y de las consecuencias que ello supone.

Esta igualdad esencial que respecto de las partes debe presidir la formación del contrato, ha de desplegar además su eficacia en las diferentes fases del mismo. En la fase precontractual, debe procurarse al contratante, por la propia entidad, una información lo suficientemente clara y precisa para que aquel entienda el producto o servicio que pudiera llegar a contratar y si se encuentra dentro de sus necesidades, y de las ventajas que espera obtener reclamando un servicio o aceptando un producto que se le ofrece. En la fase contractual, basta citar el contenido de la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de Contratación, en cuyo artículo 8 se mencionan expresamente las exigencias de claridad sencillez, buena fe y justo equilibrio de las prestaciones, que por la propia naturaleza del contrato van a ser fijadas por el Banco en este caso. Posteriormente, ya firmado el contrato, se exige igualmente arbitrar unos mecanismos de protección y reclamación, que sean claros y eficaces en su utilización, y destinados a la parte que pudiera verse perjudicada por la firma del contrato en defensa de los posibles daños a sus intereses. Pero es que, en algunas ocasiones, la Ley concede un plus de protección a la parte que es tenida como débil en el contrato, y así ocurre en la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios, cuyo artículo 3 y bajo la rúbrica 'Concepto general de consumidor y de usuario', contiene la definición de 'consumidor' a los efectos de la Ley diciendo que 'a los efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional', concepto éste que inequívocamente corresponde aplicar a los actores. Debiendo recordarse que son derechos básicos de los consumidores y usuarios:.... 'd) La información correcta sobre los diferentes bienes o servicios...'.

En materia financiera y con el anhelo de garantizar la confianza en el sistema financiero, los Poderes Públicos han venido fijando desde hace años las reglas de actuación que las entidades de crédito han de respetar en la comercialización de instrumentos financieros. Incluso antes de la incorporación a nuestro ordenamiento de las reglas MiFID, el artículo 79 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores antes citado, imponía a las entidades de crédito, entre otras, las siguientes reglas de conducta: 'a) Comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado (...) c) Desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios (...) e) Asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados' . Y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo , (hoy derogado) introdujo mediante anexo un Código general de conducta de los mercados de valores. El artículo 4 de este Código disponía que 'las entidades solicitarán de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer'. Y en relación a la información que estas entidades habían de suministrar a sus clientes, el artículo 5 del texto disponía que 'las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos... La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'.

Finalmente, el art. 79 bis LMV apartado 6 dispone que: 'la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente'.

Con estos fines la entidad está obligada a realizar lo que se ha llamado el test de idoneidad, regulado con mayor detalle en el art. 72 del Real Decreto 217/2008 . Este último precepto establece lo siguiente: 'Evaluación de la idoneidad. A los efectos de lo dispuesto en el art. 79 bis. 6 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , las entidades que presten el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras deberán obtener de sus clientes, incluidos los potenciales, la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción específica que debe recomendarse, o que debe realizarse al prestar el servicio de gestión de cartera, cumple las siguientes condiciones: a) Responde a los objetivos de inversión del cliente en cuestión. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión. b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión. (...). Asimismo, la información relativa a la situación financiera del cliente incluirá, cuando proceda, información sobre el origen y el nivel de sus ingresos periódicos, sus activos, incluyendo sus activos líquidos, inversiones y bienes inmuebles, así como sus compromisos financieros periódicos. c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción o la gestión de su cartera. (...). Cuando la entidad no obtenga la información señalada en las letras anteriores, no podrá recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente ni gestionar su cartera'.

Es evidente que esta obligación se impone a la entidad comercializadora del producto y no al propio cliente. Era Catalunya Caixa quien tenía que valorar si sus clientes tenían los conocimientos financieros suficientes para adquirir un producto de naturaleza compleja como era la deuda subordinada y las participaciones preferentes.



QUINTO.- Existencia de vicios del consentimiento en el caso concreto. Asesoramiento.

La valoración de la prueba practicada, teniendo en cuenta la normativa y jurisprudencia reseñadas, nos lleva a confirmar la resolución de 1ª instancia porque los contratos celebrados se vieron afectados por vicios en el consentimiento ya que el de la demandante se vio afectado por error invencible sobre la naturaleza y características principales de los productos que adquirió en el cual influyó de forma decisiva la propia actuación de la entidad bancaria que no suministró la información adecuada a su cliente para que pudieran comprender los riesgos que conllevaba la adquisición de un producto como la deuda subordinada y las participaciones preferentes.

En el presente caso, la prueba ha consistido en la documental obrante en Autos, así como la declaración testifical de diferentes empleados de la entidad y del Sr. Teofilo hijo de la demandante y cotitular de varias de las cuentas impugnadas.

De los documentos obrantes en Autos llama especialmente la atención que a pesar de las numerosas operaciones realizadas de adquisición de deuda subordinada y de participaciones preferentes sólo consta la realización de test de conveniencia en fecha 30 de julio 2008 y que el mismo da como resultado que la Sra.

Frida tiene un perfil de cliente normal suficiente para contratar productos de ahorro inversión tanto sin riesgo como con riesgo de rentabilidad. No obstante el resultado de este test, y sin que conste ninguna información o advertencia adicional la Sra. Frida lleva a cabo nuevas operaciones de suscripción de deuda subordinada y participaciones preferentes. No consta en las actuaciones constancia que la cliente recibiera un folleto informativo o documentación similar sobre las características del producto que estaba adquiriendo, tan sólo las órdenes de compra y una libreta por cada producto. En cuanto a las órdenes de compra de deuda subordinada (docs. 22 a 25 de la demanda) se califica al producto como conservador o prudente. En el caso de las órdenes de compra de participaciones preferentes (docs. 28 a 34) se observa una clasificación diferente según el año de compra: hasta el año 2010 no se informa en este documento sobre ninguna característica del producto más allá de su precio; en la orden de 25/05/2010 se le califica como producto conservador, y siete meses después el día 7/01/2011 pasa a tener un perfil agresivo. En ambos casos, se entregó a la Sra. Frida una 'libreta' de formato idéntico a las que se entregan con la contratación de depósitos a plazo fijo o cuentas de ahorro cuya única diferencia es que se denominan 'libreta de deuda subordinada' y 'participaciones preferentes' respectivamente (docs. 20 y 27 de la demanda).

Los documentos obrantes en Autos, o más bien la ausencia de los mismos permiten concluir que a los demandantes no se le suministró la información necesaria para saber los verdaderos riesgos del producto que estaba contratando ni sus características. Conclusión que se refuerza con la testifical practicada en 1ª instancia: - El Sr. Maximo trabajó como comercial en la oficina de Cerdanyola del Vallés de la entidad demandada entre los años 2006 y 2013 y conoce a la demandante como cliente. Afirmó que seguro que le ofertó participaciones preferentes aunque ella en ese momento ya tenía ese producto. De su declaración destaca que se le ofertó como un producto sin riesgo porque así lo consideraba el propio empleado que simplemente informaba que había que avisar con una antelación de 24 o 48 horas para poder percibir el dinero. Considera a la Sra. Frida como una persona que no quería asumir riesgos y que tenía conocimientos financieros bajos.

- La Sra. Luz , empleada de la entidad desde febrero de 2011 hasta marzo de 2014, afirmó que la comercialización de los productos se vendían como una especie de acciones de la entidad en el mercado secundario. Reconoció que pensaba que era un producto seguro porque contaba con la garantía de la entidad y no se contemplaba la posible pérdida del dinero. No ha efectuado contrataciones con la Sra. Frida al haber ejercido funciones de Subdirectora en ese período y no de caja. Según su versión al principio había folleto informativo y luego se hacía el test mfid y quedaba todo guardado conjuntamente con el contrato si bien no hacían firmar el folleto al cliente.

- Teofilo , es el hijo de la actora. Era titular de las cuentas conjuntamente con su madre si bien nunca se le requirió para firmar o informarle sobre el producto. Su nombre aparecía sólo por motivos de seguridad y él no sabía de la existencia del producto. Se dieron cuenta cuando su madre se quedó en el paro y fueron a la entidad para sacar el dinero lo que le negaron en el Banco, en concreto el Sr. Maximo . La entidad les recomendó vender las acciones porque la entidad iba a la deriva y no se sabía en qué iba a quedar. Se lo recomendó el Sr. Ángel . El mismo día firmaron el canje y la venta. Su madre confiaba en los empleados de la entidad. Trabajó en una empresa de limpieza tras divorciase de su padre. Al buscar la documentación de la contratación no había folletos informativos aunque su madre lo guardó todo.

Esta prueba contradice las alegaciones de la entidad demandada cuando niega que asumiera funciones de asesoramiento financiero frente a la parte demandante en relación con la información precontractual que en ese caso debería haber prestado considerando que su actuación fue la de un simple mandatario. El análisis de la naturaleza del servicio prestado por la parte demandada a la parte demandante al contratar el producto litigioso ha de efectuarse atendiendo a lo dispuesto en el art. 63.1.g) LMV y a la luz a los pronunciamientos de la sentencia del Tribunal de Justicia en su sentencia de 30 de mayo de 2013 ( C-604/11 ) la cual ha sido acogida por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 20 de enero de 2014 . El art. 63.1.g) LMV definía la labor de asesoramiento como 'El asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial .' El Tribunal de Justicia en su STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L. (C-604/2011) interpreta que una recomendación es «personalizada» si se dirige a una persona en su calidad de inversor o posible inversor y si se presenta como conveniente para esa persona o se basa en una consideración de sus circunstancias personales. Añade que no forman parte de este concepto las recomendaciones divulgadas exclusivamente a través de canales de distribución o destinadas al público.

En el caso presente el producto se ofrece a la Sra. Frida de forma personal por los empleados de una oficina de la entidad que necesariamente le tuvo que explicar las ventajas de un producto frente a otros productos (se encontraban dentro del catálogo de productos a ofertar según los empleados). Y es que no puede ser de otro modo dado el perfil de la Sra. Frida , persona que tal y como la definió su hijo y resulta de la documental obrante en Autos no tenía la formación necesaria para saber ni que este tipo de productos existía o tenían una naturaleza distinta a las clásicas imposiciones a plazo fijo. No se trata por tanto de la divulgación general de un producto sino de una recomendación dirigida al cliente a través de la propia entidad demandada. Difícilmente se puede negar el asesoramiento en la actuación bancaria de conformidad con la normativa y jurisprudencia señaladas con lo cual no puede estimarse que nos encontremos ante un mero contrato de mandato de custodia y administración de valores.



SEXTO. Doctrina del error como vicio del consentimiento y aplicación al caso concreto.

Considera el Juez de 1ª instancia y se comparte en esta alzada que el inadecuado asesoramiento de los empleados de la entidad y la ausencia de información sobre las características del producto causó un error en la Sra. Frida invalidante de su consentimiento.

Entre los requisitos esenciales de todo contrato que establece el artículo 3__h6_1264art>1261 del Código Civil (en adelante, CC) se halla el consentimiento de los contratantes, consentimiento que será nulo, según indica a su vez el artículo 1265 CC , si se hubiere prestado por error, violencia, intimidación o dolo. Ahora bien, para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo ( artículo 1266 CC ).

El carácter esencial del error sufrido no plantea duda: la nula información suministrada a la Sra. Frida (no consta ni siquiera el característico tríptico o folleto informativo) le impidió conocer realmente características tan relevantes de las obligaciones subordinadas y de las participaciones preferentes como su naturaleza de productos híbridos, su modo de transmisión o riesgos que comportaban, así como su indisponibilidad y ausencia de garantías; y por supuesto, le impidió conocer que podrían perder todo o parte del capital invertido en el producto, circunstancias que constituyen la esencia misma del contrato suscrito por lo que, indudablemente, se cumplen los requisitos del error invalidante previstos en el artículo 1266 CC .

Cabe decir ya que también concurre el requisito de la excusabilidad de dicho error. En primer lugar, existía una relación de confianza con la propia entidad de crédito demandada. Basta ver que la primera contratación se llevó a cabo en el año 2000. Esta confianza generó la legítima creencia en la demandante de que el producto financiero ofrecido no comportaría los riesgos que, a la postre, concurrieron.

En segundo lugar, la limitada formación de la demandante en torno a este tipo de productos financieros hace creíble su ignorancia absoluta en cuanto a su naturaleza y características. Los empleados que pudieron conocer de forma directa a la Sra. Frida reconocen que su formación financiera era más bien limitada. La suma de la ignorancia de la Sra. Frida en torno a los instrumentos financieros y de la confianza que tenía depositada en los empleados de la oficina de la entidad demandada, convirtió en excusable el error de la misma a la hora de prestar su consentimiento para adquirir las obligaciones subordinadas. La excusabilidad se acrecienta, incluso, si se tiene en cuenta la absoluta desproporción entre las posiciones de los clientes y de la entidad demandada en cuanto al conocimiento de la materia objeto del contrato. Pero es que además, en este caso, los propios empleados de la entidad reconocieron que dado que el producto estaba garantizado por la entidad entendían que el mismo no era un producto de riesgo sobre el capital y así lo transmitieron a sus clientes.

SEPTIMO.- Efectos de la venta de acciones al FGD Tampoco se comparten las consecuencias que la parte demandada atribuye a la decisión de la Sra.

Frida de proceder a la venta de las acciones obtenidas con el canje obligatorio.

La confirmación sanadora de la inicial anulabilidad de un negocio jurídico es una declaración de voluntad por la que el contratante que padeció el vicio del consentimiento purifica o sana el negocio jurídico.

Cuando esta declaración de voluntad es tácita será aplicable lo dispuesto en el artículo 1311 CC : 'se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo '. Es decir, la confirmación debe hacerse con conocimiento de la causa de nulidad, habiendo ésta cesado, y que el legitimado para impugnarlo ejecute un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo. Es verdad que difícilmente se puede sostener que en el momento de aceptarse el canje, el inversor desconociera el error padecido sobre la verdadera naturaleza de la inversión realizada y los riesgos inherentes a la misma, toda vez que estos riesgos (riesgo de pérdidas y falta de liquidez) se han materializado en su propio perjuicio. Sin embargo es cuestionable que de la aceptación del canje se infiera necesariamente una voluntad de renunciar a la acción de anulación de los contratos de adquisición de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes que se hayan realizado con vicio del consentimiento. De acuerdo con el documento 19 de la demanda donde consta la aceptación de la oferta de adquisición de acciones las mismas no se encontraban en aquel momento admitidas a negociación en ningún mercado secundario lo que obviamente limitaba las posibilidades del aceptante de la oferta. Ahora bien, la Sra. Frida manifestó por escrito a la entidad que aceptaba la oferta del FGD a los únicos efectos de intentar recuperar su capital y el máximo posible de sus ahorros pero dejando claro que no renunciaba a las acciones legales que pudieran corresponderle (doc. 20 de la demanda). Es manifiesta la voluntad contraria de la demandante a renunciar a la acción que ha ejercitado en este procedimiento por lo que no puede considerarse que la venta haya confirmado el contrato.

Y menos aún puede admitirse que esta venta de acciones implique una pérdida dolosa o culposa de la Sra. Frida a los efectos del artículo 1314 del Código Civil y de conformidad con la doctrina de los actos propios. Este precepto dispone que: También se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa, objeto de éstos, se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitar aquélla. No se aprecia ninguna actuación dolosa o culposa en la acción de la Sra. Frida desde el momento en que el canje de sus títulos por acciones fue impuesto por el FROB sin que interviniera la voluntad de la demandante en ningún momento. Ni tampoco se puede apreciar en el hecho lógico por otro lado de vender estas acciones que no eran líquidas ni cotizaban en ningún mercado secundario por ser la única acción posible para recuperar al menos parte de su inversión.

Por ello debe concluirse que la acción de nulidad no se halla extinguida y puede ejercitarse por la parte actora.

OCTAVO.- Efectos de la declaración de nulidad.

En este punto ha de estarse a lo dispuesto en la Sentencia de instancia que hace una aplicación correcta del artículo 1303 del Código Civil según el cual declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes . Hecho que, por otro lado, no se ha cuestionado en el recurso de apelación formulado por la entidad demandada.

NOVENO.- Costas.

La desestimación del recurso determina que las costas de esta alzada deban imponerse a la recurrente ( arts.394.1 y 398.1 LEC ).

Asimismo, y en cuanto a las costas de la primera instancia también debe confirmarse la condena a la entidad demandada impuesta por el Juzgador.

DECIMO.- Conclusión En atención a todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia de instancia en todos sus extremos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada a instancia de Doña Frida , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Barea, contra la entidad CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA ( ACTUALMENTE CATALUNYA BANC), representada por la Procuradora de los Tribunales Sra.

Ribas, y, en consecuencia, DECLARO LA NULIDAD (anulabilidad) de los contratos de Cuenta de Valores nº NUM000 de Participaciones Preferentes así como las órdenes de suscripción de Participaciones Preferentes; Serie NUM001 (fecha 17-8-2004 por importe de 3000 euros, fecha 7-1-2011 por importe de 3000euros); Serie NUM002 (de fecha 8-2-2001, de fecha 25-5-2010 por importe de 8000 euros, de fecha 3-4-2003, por importe de 3000 euros, de fecha 8-3-2001 por importe de 5000 euros); Contrato de Cuebnta de Valores nº NUM003 de Deuda Subordinada, 4ª emisión, Operación de fecha 12-6-2000 así como su amortización de fecha 13-11-2008, 5ªemisión de fecha 6-10-2000#así como amortización de fecha 13-11-2008; Órdenes de suscripción de Deuda Subordinada 8ª emisión ; NUM004 , de fecha 13-11-2008 por importe de 3000 euros; ordenes de suscripción Deuda Subordinada 7ª emisión, fecha 30-7-2008 por importe 6000euros; órdenes de Canje de acciones de fecha 9-7-2013 con códigos de cuenta NUM005 y NUM006 y, finalmente, Orden de venta de acciones de fecha 22-7-2013.

CONDENO a CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNA ( ACTUALMENTE CATALUNYA BANC) a estar y pasar por dicha declaración y a devolver a la demandante la cantidad de 34000 Euros con aplicación del interés legal de dicha suma desde la fecha de la orden de suscripción de cada contrato referido extinguiendo cualquier vínculo contractual entre las partes derivado de los referidos contratos, y debiendo deducirse de estos importes en ejecución de Sentencia, por efecto de compensación, las cantidades percibidas por la demandante en concepto de intereses o cupones remuneratorios, así como precio de canje de acciones de los títulos durante el período de vigencia de las participaciones y deuda subordinada más el interés legal generados por las mismas desde el momento de su precepción. CONDENO a CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNA ( ACTUALMENTE CATALUNYA BANC) al abono de todas las costas causadas en este proceso.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Dª Angel Manuel Merchan Marcos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.-Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

En el presente procedimiento se ejercitó por la parte actora acción de nulidad contractual por vicios en el consentimiento respecto a los contratos de cuenta de valores y órdenes de compraventa de activos financieros correspondientes a participaciones preferentes de la Serie A y B y deuda subordinada correspondiente a la 4ª, 5ª, 7ª y 8ª emisión que llevó a cabo por un importe total de 34.000€. Subsidiariamente, interesó la resolución de los citados contratos con la correspondiente indemnización a cargo de Catalunya Banc.

Resumidamente, la parte actora alegó en defensa de sus pretensiones que la Sra. Frida es una persona ahorradora y trabajadora con escasos estudios que tenía depositados sus ahorros en la entidad Caixa Catalunya. Destaca como en el momento de interponerse la demanda se encontraba en situación de desempleo cobrando un subsidio de 790,56 €. Afirma que fueron los empleados de la entidad, y en concreto de la sucursal 0190 sita en Cerdanyola del Vallès, los que le recomendaron la contratación de los productos.

Señala como el día 25 de mayo de 2013 presentó sendas reclamaciones ante el ayuntamiento de Cerdanyola del Vallès interesando la devolución de las cantidades depositadas en deuda subordinada y participaciones preferentes, y en fecha 9 de julio de 2013 presentó solicitud de tramitación de arbitraje de productos híbridos, la cual fue rechazada. Finalmente, en fecha 9 de julio de 2013 aceptó la oferta de Canje de acciones de la entidad bajo su recomendación en un intento de salvar el capital. Posteriormente, se procedió a la venta de estas acciones en fecha 22 de julio de 2013.

La parte demandada, Catalunya Banc contestó oponiéndose a las pretensiones de la actora. Alegó, con carácter previo, la caducidad de la acción de anulabilidad en cuanto a los contratos celebrados entre los años 2000 y 2008. A continuación señaló que con el canje y venta de acciones la actora confirmó el contrato y se quedó sin su objeto impidiéndole restituir el producto para el caso que la acción prosperase. Considera que no concurren los requisitos exigidos para que la acción de anulabilidad por vicios del consentimiento pueda prosperar. Finalmente, de estimarse la acción considera que el interés a aplicar no será el legal del dinero porque este interés es superior al que se hubiera podido obtener con la contratación de un plazo fijo.

La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda, declarando la nulidad (anulabilidad) de los contratos de cuentas de valores y de las órdenes de suscripción de deuda subordinada y participaciones preferentes así como de las órdenes de canje por acciones y de las órdenes de venta de las mismas con las consecuencias derivadas de tal declaración previstas en el art.1303 CC (en concreto condena a la entidad financiera a estar y pasar por dicha declaración y a devolver a la demandante la cantidad de 34.000 € con aplicación del interés legal de esta suma desde la fecha de la orden de suscripción de cada contrato referido extinguiendo cualquier vínculo contractual entre las partes derivado de los referidos contratos, y debiendo deducirse de estos importes en ejecución de Sentencia, por efecto de compensación, las cantidades percibidas por la demandante en concepto de intereses o cuponesr remuneratorios, así como el precio de canje de acciones de los títulos durante el período de vigencia de las participaciones y deuda subordinada más los intereses legales generados por las mismas desde el momento de su percepción). Todo ello con expresa condena en costas a la entidad demandada.

Contra esta sentencia interpuso la representación de Catalunya Banc recurso de apelación. En el recurso se formulan, en síntesis, las siguientes alegaciones: insiste la parte recurrente en la excepción de caducidad que planteó en primera instancia sobre la base de que nos encontraríamos ante un contrato de compraventa que se habría consumado con la entrega de los títulos y del precio. Afirma que la actora vendió las acciones que obtuvo tras el canje por su propia voluntad y una vez ya era conocedora de la causa de nulidad que alega siendo éste un acto confirmatorio del contrato que además produce la pérdida de la cosa. Alega que se ejercita una acción de anulabilidad por vicios en el consentimiento y que la parte que alega la existencia del vicio es la que debe acreditar su concurrencia. Considera que la entidad facilitó toda la información necesaria a su cliente para que pudiera conocer el producto que se estaba contratando y que la entidad no asumió funciones de asesoramiento. Finalmente considera que caso de desestimarse el recurso la existencia de jurisprudencia contradictoria sobre la excepción de caducidad invocada motivaría la no imposición de costas al recurrente.

La parte actora se opone a la apelación, e interesa la desestimación del recurso, con imposición de las costas de la alzada a la recurrente.



SEGUNDO.- Excepción de caducidad.

Insiste la demandada en su recurso en la caducidad de la acción ejercitada porque lo que se está solicitando es la nulidad de la adquisición de las obligaciones de deuda subordinada y participaciones preferentes, es decir, de la compra de los títulos, por lo que la consumación del contrato se habría producido al tiempo de entrega de títulos y precio, y por tanto la acción de anulabilidad estaría caducada respecto a todas las operaciones anteriores al año 2008 incluido.

No se discute que la acción de anulabilidad analizada está sujeta en el artículo 1301 CC a un plazo de ejercicio de cuatro años. En la actualidad, y si bien fue una cuestión controvertida en su momento, existe una doctrina consolidada que considera este plazo de caducidad.

En cuanto al dies a quo para su cómputo aparece previsto en el mismo artículo que establece que, en los caso de error, dolo o falsedad de la causa, el plazo se contará desde la consumación del contrato . La jurisprudencia de manera reiterada ha venido señalando que la consumación del contrato tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes. Así lo declara la sentencia del Tribunal Supremo 569/2003, de 11 de junio que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce « la realización de todas las obligaciones » ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), « cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando « se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ).

Acerca del momento inicial de cómputo del plazo de caducidad de la acción de anulabilidad en casos como el que nos ocupa, la sentencia del Tribunal Supremo 254/2015 de 12 de enero de 2015 ha establecido que 'Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas », tal como establece el art. 3 del Código Civil . La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los « contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente », quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción. La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error. ' Esta doctrina es consecuente con el artículo 122-5.1 del código Civil Catalán que establece: El plazo de caducidad se inicia, en defecto de normas específicas, cuando nace la acción o cuando la persona titular puede conocer razonablemente las circunstancias que fundamentan la acción y la persona contra la cual puede ejercerse.

En el supuesto de autos, es obvio que en el momento de la firma de los contratos la demandante no tenía mecanismos para conocer la verdadera naturaleza del producto y ello por cuanto la demandada no le proporcionó ninguna información al respecto, por lo que habremos de estar al primer hecho o circunstancia que puso de manifiesto a la actora que el producto contratado no respondía a las características que ella le había atribuido, lo que la sentencia de primera instancia sitúa entre abril de 2012 cuando deja de percibir rendimiento de su producto y el año 2013. De acuerdo con la doctrina contenida en la anterior sentencia y confirmando las conclusiones del Juzgador de instancia, es claro que no había transcurrido el plazo de cuatro años en el momento de interponer la demanda, 3 de febrero de 2014, lo que nos lleva a desestimar la excepción.



TERCERO.- Naturaleza de las obligaciones subordinadas y de las participaciones preferentes.

El origen de la controversia se encuentra en las diversas adquisiciones de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes de la entidad demandada por parte de la actora. Las obligaciones subordinadas comparten con las participaciones preferentes el hecho de que ambas reconocen o crean deuda contra su emisor, son instrumentos de deuda, tal y como regulan los arts. 401 y siguientes del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

Tanto la deuda subordinada como las participaciones preferentes tenían su fuente normativa en el artículo 7 de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros , en el cual se incluye la 'financiación subordinada' y las 'participaciones preferentes como recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidables de las entidades de crédito. En el caso de las segundas la Disposición Adicional 2ª de la citada norma recoge los requisitos para la computabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios y régimen fiscal aplicable a las mismas así como a determinados instrumentos de deuda.

Esta regulación evidencia que las participaciones preferentes tienen jurídica y contablemente en los balances de la entidad que los emite una función eminentemente financiera por disposición legal. Se utilizan como recursos propios de la entidad de crédito emisora, muy lejos en cuanto a su función y naturaleza de los clásicos depósitos plazo o a la vista (que tienen la naturaleza de pasivo para la entidad en términos contables).

Ello implica que el dinero que se invierte en dichas participaciones está sujeto de forma permanente a las coberturas de las pérdidas del emisor, es decir, que existe el riesgo de la pérdida total de la inversión.

Al igual que ocurre con las participaciones preferentes, no resulta nada sencillo determinar la naturaleza de las obligaciones subordinadas. Ambos productos comparten la definición de 'híbrido financiero' , entendiendo por tal, una vía de financiación empresarial a largo plazo, a mitad de camino entre las acciones y los bonos. De hecho, el propio Banco de España define la deuda subordinada como: Instrumento de renta fija emitido con características inferiores a las emisiones normales, principalmente porque su titular queda por detrás de todos los acreedores comunes en preferencia de cobro (orden de prelación). En el caso de las entidades de crédito esta deuda es considerada, junto a las participaciones preferentes, un instrumento híbrido de capital, en el sentido de que cumple ciertos requisitos que lo asemejan parcialmente al capital ordinario de las entidades de crédito, y es computable como recursos propios de las entidades.

Se puede concluir, por tanto, tal y como pone de relieve autorizada doctrina, que constituyen una mutación o alteración del régimen de prelación común a las obligaciones, que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros, caracterizándose porque en caso de concurso o liquidación de la entidad de crédito tales obligaciones - préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las demás deudas vigentes en ese momento. Además, al cotizar en un mercado secundario, una difícil situación económico-financiera de la entidad disminuye las probabilidades de transmisión del producto. Se colige, por tanto, que se trata de un producto de riesgo .

Ninguno de los dos productos se encontraba cubierto por el Fondo de Garantía de Depósitos, dependían directamente de la solvencia de la entidad, de modo que si el banco no alcanza un nivel de solvencia determinado o entra en pérdidas el inversor se queda sin el rendimiento pactado, y como se ha dicho, no tienen en caso de liquidación ninguna preferencia.

Y de todo esto se deduce que en ambos casos nos encontramos ante valores de máximo riesgo - además de ser de naturaleza aleatoria: su contingente evolución explica el alea -, mayor incluso que el que deparan las acciones ordinarias. A diferencia de las acciones ordinarias, las participaciones preferentes y la deuda subordinada son un valor de capital cautivo al no ostentar derecho de participación en los órganos sociales de la entidad emisora que pudiera permitir a su titular participar en el control del riesgo asumido.

Todavía más, ni gozan del derecho a la suscripción preferente respecto de futuras emisiones, ni derecho de participación en las ganancias repartible del emisor -ni participa de la revalorización de su patrimonio-, aunque sí participa en sus pérdidas.

Consecuencia de lo expuesto la deuda subordinada y las participaciones preferentes deben integrarse dentro de la categoría de los valores complejos del art. 79 bis 8.a) de la, recientemente derogada y vigente en el momento de la contratación, Ley del Mercado de Valores . También los califica de producto complejo y problemático la exposición de Motivos de la Ley 9/2012 de 14 de noviembre fruto del Memorándum de Entendimiento elaborado por las autoridades europeas.

En suma, en ambos casos son un producto complejo con riesgos superiores a los de una cuenta o depósito tradicional, por lo que el perfil del inversor de este tipo de productos debería ser un inversor especializado y con conocimientos financieros.

Y en esta línea, la práctica totalidad de las resoluciones de nuestros tribunales consideran las obligaciones subordinadas y las participaciones preferentes productos financieros complejos en cuanto son de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión. En este sentido sentencias de la Audiencia Provincial de Asturias - Sección 5ª- de 15 de marzo de 2013 , sentencia también de la Audiencia Provincial de Asturias -sección 6ª- de 28 de octubre de 2013 y de la Audiencia Provincial de León de 17 de marzo de 2014 o Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona sección 16ª de 25 de febrero de 2016 .



CUARTO.- Deber de información e infracción por la entidad demandada. Carga de la prueba.

En estas circunstancias cobra especial importancia las circunstancias subjetivas de 'cliente o inversor'.

En este apartado, conforme a lo previsto en los Arts. 38 y 39 Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre , se establecen tres clases de inversores en valores negociables (u otros instrumentos financieros) con arreglo a diversos criterios como los relativos a su grado de conocimiento o experiencia, sus condiciones subjetivas o su propia elección: El inversor o cliente minorista; el inversor iniciado o experto; y el inversor cualificado.

Es inversor ordinario o minorista aquel inversor que a pesar de disponer de la información legal reglada y, en su caso, obligatoria que le pueda facilitar la entidad comercializadora de los productos financieros, no puede estar en condiciones de hacer la evaluación que la misma le debería poder procurar sobre el emisor y sobre el contenido obligacional que incorporan los valores o instrumentos financieros cuya suscripción les sea ofrecida. Es decir, la información legal preceptiva no es suficiente respecto de este tipo de inversores, puesto que se requiere un 'plus' que generalmente se obtiene con la información recibida desde los propios comerciales de los productos que trabajan en las entidades financieras.

La Ley del Mercado de Valores, de forma paralela obligaba a las entidades financieras a clasificar a sus clientes entre minoristas y profesionales (artículo 78 bis).

La naturaleza de valor financiero complejo de los productos objeto de este procedimiento hace que se le exija a las entidades que las comercializan una especial diligencia, y así el Art. 79 bis de la Ley del Mercado de Valores vigente en el momento de la contratación disponía que ' 5. Las entidades que presten servicios de inversión deberán asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes, con arreglo a lo que establecen los apartados siguientes. 6. Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; y sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente.

En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente. La entidad proporcionará al cliente por escrito o mediante otro soporte duradero una descripción de cómo se ajusta la recomendación realizada a las características y objetivos del inversor '.

Es cierto que como regla general y conforme a lo establecido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde al actor, la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, y a la parte demandada, la carga de probar los hechos, que conforme a las normas que le sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiera el escrito de demanda. Sin embargo, en relación con la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, y sobre todo en el caso de productos de inversión complejos, puede citarse la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2005 , en la que se afirma que ' la diligencia en el asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes ' y, en consecuencia, la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero; lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de los clientes se trataría de un hecho negativo como es la ausencia de dicha información. Por tanto, el eje básico de los contratos, cualesquiera que sean sus partes, es el consentimiento de las mismas sobre su esencia, que no debe ser prestado, para surtir eficacia, de forma errónea, con violencia, intimidación o dolo, y esta voluntad de consentimiento para ser válida y eficaz exige por su propia naturaleza que los contratantes tengan plena conciencia y conocimiento claro y exacto de aquello sobre lo que prestan su aceptación y de las consecuencias que ello supone.

Esta igualdad esencial que respecto de las partes debe presidir la formación del contrato, ha de desplegar además su eficacia en las diferentes fases del mismo. En la fase precontractual, debe procurarse al contratante, por la propia entidad, una información lo suficientemente clara y precisa para que aquel entienda el producto o servicio que pudiera llegar a contratar y si se encuentra dentro de sus necesidades, y de las ventajas que espera obtener reclamando un servicio o aceptando un producto que se le ofrece. En la fase contractual, basta citar el contenido de la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de Contratación, en cuyo artículo 8 se mencionan expresamente las exigencias de claridad sencillez, buena fe y justo equilibrio de las prestaciones, que por la propia naturaleza del contrato van a ser fijadas por el Banco en este caso. Posteriormente, ya firmado el contrato, se exige igualmente arbitrar unos mecanismos de protección y reclamación, que sean claros y eficaces en su utilización, y destinados a la parte que pudiera verse perjudicada por la firma del contrato en defensa de los posibles daños a sus intereses. Pero es que, en algunas ocasiones, la Ley concede un plus de protección a la parte que es tenida como débil en el contrato, y así ocurre en la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios, cuyo artículo 3 y bajo la rúbrica 'Concepto general de consumidor y de usuario', contiene la definición de 'consumidor' a los efectos de la Ley diciendo que 'a los efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional', concepto éste que inequívocamente corresponde aplicar a los actores. Debiendo recordarse que son derechos básicos de los consumidores y usuarios:.... 'd) La información correcta sobre los diferentes bienes o servicios...'.

En materia financiera y con el anhelo de garantizar la confianza en el sistema financiero, los Poderes Públicos han venido fijando desde hace años las reglas de actuación que las entidades de crédito han de respetar en la comercialización de instrumentos financieros. Incluso antes de la incorporación a nuestro ordenamiento de las reglas MiFID, el artículo 79 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores antes citado, imponía a las entidades de crédito, entre otras, las siguientes reglas de conducta: 'a) Comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado (...) c) Desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios (...) e) Asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados' . Y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo , (hoy derogado) introdujo mediante anexo un Código general de conducta de los mercados de valores. El artículo 4 de este Código disponía que 'las entidades solicitarán de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer'. Y en relación a la información que estas entidades habían de suministrar a sus clientes, el artículo 5 del texto disponía que 'las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos... La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'.

Finalmente, el art. 79 bis LMV apartado 6 dispone que: 'la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente'.

Con estos fines la entidad está obligada a realizar lo que se ha llamado el test de idoneidad, regulado con mayor detalle en el art. 72 del Real Decreto 217/2008 . Este último precepto establece lo siguiente: 'Evaluación de la idoneidad. A los efectos de lo dispuesto en el art. 79 bis. 6 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , las entidades que presten el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras deberán obtener de sus clientes, incluidos los potenciales, la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción específica que debe recomendarse, o que debe realizarse al prestar el servicio de gestión de cartera, cumple las siguientes condiciones: a) Responde a los objetivos de inversión del cliente en cuestión. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión. b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión. (...). Asimismo, la información relativa a la situación financiera del cliente incluirá, cuando proceda, información sobre el origen y el nivel de sus ingresos periódicos, sus activos, incluyendo sus activos líquidos, inversiones y bienes inmuebles, así como sus compromisos financieros periódicos. c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción o la gestión de su cartera. (...). Cuando la entidad no obtenga la información señalada en las letras anteriores, no podrá recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente ni gestionar su cartera'.

Es evidente que esta obligación se impone a la entidad comercializadora del producto y no al propio cliente. Era Catalunya Caixa quien tenía que valorar si sus clientes tenían los conocimientos financieros suficientes para adquirir un producto de naturaleza compleja como era la deuda subordinada y las participaciones preferentes.



QUINTO.- Existencia de vicios del consentimiento en el caso concreto. Asesoramiento.

La valoración de la prueba practicada, teniendo en cuenta la normativa y jurisprudencia reseñadas, nos lleva a confirmar la resolución de 1ª instancia porque los contratos celebrados se vieron afectados por vicios en el consentimiento ya que el de la demandante se vio afectado por error invencible sobre la naturaleza y características principales de los productos que adquirió en el cual influyó de forma decisiva la propia actuación de la entidad bancaria que no suministró la información adecuada a su cliente para que pudieran comprender los riesgos que conllevaba la adquisición de un producto como la deuda subordinada y las participaciones preferentes.

En el presente caso, la prueba ha consistido en la documental obrante en Autos, así como la declaración testifical de diferentes empleados de la entidad y del Sr. Teofilo hijo de la demandante y cotitular de varias de las cuentas impugnadas.

De los documentos obrantes en Autos llama especialmente la atención que a pesar de las numerosas operaciones realizadas de adquisición de deuda subordinada y de participaciones preferentes sólo consta la realización de test de conveniencia en fecha 30 de julio 2008 y que el mismo da como resultado que la Sra.

Frida tiene un perfil de cliente normal suficiente para contratar productos de ahorro inversión tanto sin riesgo como con riesgo de rentabilidad. No obstante el resultado de este test, y sin que conste ninguna información o advertencia adicional la Sra. Frida lleva a cabo nuevas operaciones de suscripción de deuda subordinada y participaciones preferentes. No consta en las actuaciones constancia que la cliente recibiera un folleto informativo o documentación similar sobre las características del producto que estaba adquiriendo, tan sólo las órdenes de compra y una libreta por cada producto. En cuanto a las órdenes de compra de deuda subordinada (docs. 22 a 25 de la demanda) se califica al producto como conservador o prudente. En el caso de las órdenes de compra de participaciones preferentes (docs. 28 a 34) se observa una clasificación diferente según el año de compra: hasta el año 2010 no se informa en este documento sobre ninguna característica del producto más allá de su precio; en la orden de 25/05/2010 se le califica como producto conservador, y siete meses después el día 7/01/2011 pasa a tener un perfil agresivo. En ambos casos, se entregó a la Sra. Frida una 'libreta' de formato idéntico a las que se entregan con la contratación de depósitos a plazo fijo o cuentas de ahorro cuya única diferencia es que se denominan 'libreta de deuda subordinada' y 'participaciones preferentes' respectivamente (docs. 20 y 27 de la demanda).

Los documentos obrantes en Autos, o más bien la ausencia de los mismos permiten concluir que a los demandantes no se le suministró la información necesaria para saber los verdaderos riesgos del producto que estaba contratando ni sus características. Conclusión que se refuerza con la testifical practicada en 1ª instancia: - El Sr. Maximo trabajó como comercial en la oficina de Cerdanyola del Vallés de la entidad demandada entre los años 2006 y 2013 y conoce a la demandante como cliente. Afirmó que seguro que le ofertó participaciones preferentes aunque ella en ese momento ya tenía ese producto. De su declaración destaca que se le ofertó como un producto sin riesgo porque así lo consideraba el propio empleado que simplemente informaba que había que avisar con una antelación de 24 o 48 horas para poder percibir el dinero. Considera a la Sra. Frida como una persona que no quería asumir riesgos y que tenía conocimientos financieros bajos.

- La Sra. Luz , empleada de la entidad desde febrero de 2011 hasta marzo de 2014, afirmó que la comercialización de los productos se vendían como una especie de acciones de la entidad en el mercado secundario. Reconoció que pensaba que era un producto seguro porque contaba con la garantía de la entidad y no se contemplaba la posible pérdida del dinero. No ha efectuado contrataciones con la Sra. Frida al haber ejercido funciones de Subdirectora en ese período y no de caja. Según su versión al principio había folleto informativo y luego se hacía el test mfid y quedaba todo guardado conjuntamente con el contrato si bien no hacían firmar el folleto al cliente.

- Teofilo , es el hijo de la actora. Era titular de las cuentas conjuntamente con su madre si bien nunca se le requirió para firmar o informarle sobre el producto. Su nombre aparecía sólo por motivos de seguridad y él no sabía de la existencia del producto. Se dieron cuenta cuando su madre se quedó en el paro y fueron a la entidad para sacar el dinero lo que le negaron en el Banco, en concreto el Sr. Maximo . La entidad les recomendó vender las acciones porque la entidad iba a la deriva y no se sabía en qué iba a quedar. Se lo recomendó el Sr. Ángel . El mismo día firmaron el canje y la venta. Su madre confiaba en los empleados de la entidad. Trabajó en una empresa de limpieza tras divorciase de su padre. Al buscar la documentación de la contratación no había folletos informativos aunque su madre lo guardó todo.

Esta prueba contradice las alegaciones de la entidad demandada cuando niega que asumiera funciones de asesoramiento financiero frente a la parte demandante en relación con la información precontractual que en ese caso debería haber prestado considerando que su actuación fue la de un simple mandatario. El análisis de la naturaleza del servicio prestado por la parte demandada a la parte demandante al contratar el producto litigioso ha de efectuarse atendiendo a lo dispuesto en el art. 63.1.g) LMV y a la luz a los pronunciamientos de la sentencia del Tribunal de Justicia en su sentencia de 30 de mayo de 2013 ( C-604/11 ) la cual ha sido acogida por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 20 de enero de 2014 . El art. 63.1.g) LMV definía la labor de asesoramiento como 'El asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial .' El Tribunal de Justicia en su STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L. (C-604/2011) interpreta que una recomendación es «personalizada» si se dirige a una persona en su calidad de inversor o posible inversor y si se presenta como conveniente para esa persona o se basa en una consideración de sus circunstancias personales. Añade que no forman parte de este concepto las recomendaciones divulgadas exclusivamente a través de canales de distribución o destinadas al público.

En el caso presente el producto se ofrece a la Sra. Frida de forma personal por los empleados de una oficina de la entidad que necesariamente le tuvo que explicar las ventajas de un producto frente a otros productos (se encontraban dentro del catálogo de productos a ofertar según los empleados). Y es que no puede ser de otro modo dado el perfil de la Sra. Frida , persona que tal y como la definió su hijo y resulta de la documental obrante en Autos no tenía la formación necesaria para saber ni que este tipo de productos existía o tenían una naturaleza distinta a las clásicas imposiciones a plazo fijo. No se trata por tanto de la divulgación general de un producto sino de una recomendación dirigida al cliente a través de la propia entidad demandada. Difícilmente se puede negar el asesoramiento en la actuación bancaria de conformidad con la normativa y jurisprudencia señaladas con lo cual no puede estimarse que nos encontremos ante un mero contrato de mandato de custodia y administración de valores.



SEXTO. Doctrina del error como vicio del consentimiento y aplicación al caso concreto.

Considera el Juez de 1ª instancia y se comparte en esta alzada que el inadecuado asesoramiento de los empleados de la entidad y la ausencia de información sobre las características del producto causó un error en la Sra. Frida invalidante de su consentimiento.

Entre los requisitos esenciales de todo contrato que establece el artículo 3__h6_1264art>1261 del Código Civil (en adelante, CC) se halla el consentimiento de los contratantes, consentimiento que será nulo, según indica a su vez el artículo 1265 CC , si se hubiere prestado por error, violencia, intimidación o dolo. Ahora bien, para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo ( artículo 1266 CC ).

El carácter esencial del error sufrido no plantea duda: la nula información suministrada a la Sra. Frida (no consta ni siquiera el característico tríptico o folleto informativo) le impidió conocer realmente características tan relevantes de las obligaciones subordinadas y de las participaciones preferentes como su naturaleza de productos híbridos, su modo de transmisión o riesgos que comportaban, así como su indisponibilidad y ausencia de garantías; y por supuesto, le impidió conocer que podrían perder todo o parte del capital invertido en el producto, circunstancias que constituyen la esencia misma del contrato suscrito por lo que, indudablemente, se cumplen los requisitos del error invalidante previstos en el artículo 1266 CC .

Cabe decir ya que también concurre el requisito de la excusabilidad de dicho error. En primer lugar, existía una relación de confianza con la propia entidad de crédito demandada. Basta ver que la primera contratación se llevó a cabo en el año 2000. Esta confianza generó la legítima creencia en la demandante de que el producto financiero ofrecido no comportaría los riesgos que, a la postre, concurrieron.

En segundo lugar, la limitada formación de la demandante en torno a este tipo de productos financieros hace creíble su ignorancia absoluta en cuanto a su naturaleza y características. Los empleados que pudieron conocer de forma directa a la Sra. Frida reconocen que su formación financiera era más bien limitada. La suma de la ignorancia de la Sra. Frida en torno a los instrumentos financieros y de la confianza que tenía depositada en los empleados de la oficina de la entidad demandada, convirtió en excusable el error de la misma a la hora de prestar su consentimiento para adquirir las obligaciones subordinadas. La excusabilidad se acrecienta, incluso, si se tiene en cuenta la absoluta desproporción entre las posiciones de los clientes y de la entidad demandada en cuanto al conocimiento de la materia objeto del contrato. Pero es que además, en este caso, los propios empleados de la entidad reconocieron que dado que el producto estaba garantizado por la entidad entendían que el mismo no era un producto de riesgo sobre el capital y así lo transmitieron a sus clientes.

SEPTIMO.- Efectos de la venta de acciones al FGD Tampoco se comparten las consecuencias que la parte demandada atribuye a la decisión de la Sra.

Frida de proceder a la venta de las acciones obtenidas con el canje obligatorio.

La confirmación sanadora de la inicial anulabilidad de un negocio jurídico es una declaración de voluntad por la que el contratante que padeció el vicio del consentimiento purifica o sana el negocio jurídico.

Cuando esta declaración de voluntad es tácita será aplicable lo dispuesto en el artículo 1311 CC : 'se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo '. Es decir, la confirmación debe hacerse con conocimiento de la causa de nulidad, habiendo ésta cesado, y que el legitimado para impugnarlo ejecute un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo. Es verdad que difícilmente se puede sostener que en el momento de aceptarse el canje, el inversor desconociera el error padecido sobre la verdadera naturaleza de la inversión realizada y los riesgos inherentes a la misma, toda vez que estos riesgos (riesgo de pérdidas y falta de liquidez) se han materializado en su propio perjuicio. Sin embargo es cuestionable que de la aceptación del canje se infiera necesariamente una voluntad de renunciar a la acción de anulación de los contratos de adquisición de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes que se hayan realizado con vicio del consentimiento. De acuerdo con el documento 19 de la demanda donde consta la aceptación de la oferta de adquisición de acciones las mismas no se encontraban en aquel momento admitidas a negociación en ningún mercado secundario lo que obviamente limitaba las posibilidades del aceptante de la oferta. Ahora bien, la Sra. Frida manifestó por escrito a la entidad que aceptaba la oferta del FGD a los únicos efectos de intentar recuperar su capital y el máximo posible de sus ahorros pero dejando claro que no renunciaba a las acciones legales que pudieran corresponderle (doc. 20 de la demanda). Es manifiesta la voluntad contraria de la demandante a renunciar a la acción que ha ejercitado en este procedimiento por lo que no puede considerarse que la venta haya confirmado el contrato.

Y menos aún puede admitirse que esta venta de acciones implique una pérdida dolosa o culposa de la Sra. Frida a los efectos del artículo 1314 del Código Civil y de conformidad con la doctrina de los actos propios. Este precepto dispone que: También se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa, objeto de éstos, se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitar aquélla. No se aprecia ninguna actuación dolosa o culposa en la acción de la Sra. Frida desde el momento en que el canje de sus títulos por acciones fue impuesto por el FROB sin que interviniera la voluntad de la demandante en ningún momento. Ni tampoco se puede apreciar en el hecho lógico por otro lado de vender estas acciones que no eran líquidas ni cotizaban en ningún mercado secundario por ser la única acción posible para recuperar al menos parte de su inversión.

Por ello debe concluirse que la acción de nulidad no se halla extinguida y puede ejercitarse por la parte actora.

OCTAVO.- Efectos de la declaración de nulidad.

En este punto ha de estarse a lo dispuesto en la Sentencia de instancia que hace una aplicación correcta del artículo 1303 del Código Civil según el cual declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes . Hecho que, por otro lado, no se ha cuestionado en el recurso de apelación formulado por la entidad demandada.

NOVENO.- Costas.

La desestimación del recurso determina que las costas de esta alzada deban imponerse a la recurrente ( arts.394.1 y 398.1 LEC ).

Asimismo, y en cuanto a las costas de la primera instancia también debe confirmarse la condena a la entidad demandada impuesta por el Juzgador.

DECIMO.- Conclusión En atención a todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia de instancia en todos sus extremos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, FALLO El Tribunal acuerda: Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad CATALUNYA BANC, SA contra la sentencia de 18 de septiembre de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e instrucción número 3 de Cerdanyola del Vallès , que confirmamos en todos sus extremos, con imposición a la recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.