Sentencia CIVIL Nº 257/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 501/2015 de 02 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO 501/2015
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 27 BARCELONA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 310/2014
S E N T E N C I A Nº 257/2017
ILMOS. SRES./AS.
PRESIDENTE
D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO
MAGISTRADOS
D. RAMÓN VIDAL CAROU
Dª.MONTSERRAT SAL SAL
En la ciudad de Barcelona, a dos de junio de dos mil diecisiete.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los
presentes autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO, seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 27
BARCELONA, a instancias de Hernan contra Seguros Catalana Occidente, Íñigo , C.P. C/ DIRECCION000
nº NUM000 de Barcelona y Mapfre Seguros Generales los cuales penden ante esta Superioridad en virtud
del recurso de apelación interpuesto por las demandadas Seguros Catalana Occidente y Íñigo contra la
Sentencia dictada en los mismos el día tres de febrero de dos mil quince, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Ribas Iglesias en nombre y representación de Don Hernan , debo condenar y condeno a la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Barcelona, Mapfre Familiar SA y D. Íñigo a que abonen solidariamente al actor la cantidad de siete mil setenta y siete euros con veintidos céntimos (7.077,22 euros), respondiendo solidariamente del pago de dicha suma Catalana Occidente, hasta el límite de seis mil trescientos setenta euros (6.370 euros), más los intereses legales de dichas cantidades desde la fecha de la interpelación judicial, interés este que respecto de las compañias aseguradoras demandadas será el del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , abonando cata parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. '.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación Seguros Catalana Occidente y Íñigo mediante su escrito motivado, dándose traslado a las contrarias que se opusieron; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día dieciséis de marzo de dos mil diecisiete.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. AGUSTÍN VIGO MORANCHO de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. En el presente proceso interpusieron recurso de apelación los demandados SEGUROS CATALANA OCCIDENTE y Don Íñigo . La parte actora y los otros dos codemandados (la Comunidad de vecinos y su aseguradora MAPFRE SEGUROS GENERALES) no formularon recurso de apelación, ni impugnaron la Sentencia, por lo que se considera que aceptan los pronunciamientos de la misma.

2. El demandado Don Íñigo funda su recurso en el motivo de error en la valoración de la prueba; interpretación ilógica, absurda e irracional de la Sentencia de instancia al atribuir también responsabilidad al Administrador de fincas. Además, el contrato con la Comunidad de Propietarios se formalizó con la persona jurídica FINCAS BALAGUER 2010, SL.

3. Por otro lado, la entidad CATALANA OCCIDENTE, aseguradora de Don Íñigo , funda su recurso en los siguientes motivos: 1) Error en la Valoración de la prueba. La Administración de Fincas cumple en todo momento con su trabajo y encargo. No consta que la balaustrada estuviera en mal estado. El estado de la fachada había sido revisado por el industrial de la comunidad y no tenía ninguna fisura que demostrara la existencia de peligro.

No hay responsabilidad del administrador de fincas. Tras intervenir el industrial inspeccionó el lugar; había una fisura, no una grieta; una fisura en un mortero de media caña. La actuación fue diligente.

2) Error en la valoración de la prueba. No existía ningún trabajo pendiente de ejecutar en la balaustrada.

No había grietas (fisura abierta) en la balaustrada, solo fisuras (cerrar y sin afectar al material) 3) De la prueba se desprende la inexistencia de responsabilidad profesional del Administrador de Fincas.

Inexistencia de defectos constatados en la finca. No existe ningún dictamen pericial que acredite la causa o motivo del desprendimiento.

4) Aplicación indebida de la legislación y la jurisprudencia. Al Administrador de fincas no se le puede aplicar la inversión de la carga de la prueba. Ni la responsabilidad cuasi objetiva. El administrador sólo debe verificar una incidencia con un técnico, informando a la Comunidad 5) Culpaexclusiva de la víctima y su compañera de piso. Estaban apoyados uno encima del otro sobre una zona de la balaustrada, ejerciendo de palanca, y fue esa parte de la balaustrada la que se desprendió.

6) Pluspetición. Discrepancia en los días de hospitalización y secuelas, al entender que deben fijarse en 6 días de hospitalización y 4 puntos de secuelas, en lugar de los 7 días de hospitalización y los 5 puntos de la Perito Judicial. El perito D. Segismundo y el de MAPRE entienden que el cómputo de días se hace teniendo en cuenta las noches. Serían 6 días. En cuanto a la secuela de dorsolumbalgia porque la falta de dolor, y la falta de medicación palatina no justifican aplicar tres puntos de secuelas.

7) Tampoco procede el perjuicio económico a aplicar sobre la secuela, pues el actor no acredita sus ingresos netos; el hecho de que haya una baja laboral en el momento del accidente no presupone que se cobre el tope del Baremo de 2010 (alega actos propios respecto la petición del juicio de faltas).

8) No procede aplicar los intereses del art. 20 LCS desde la fecha del siniestro a CATALANA OCCIDENTE. No se tuvo conocimiento del accidente hasta dos años después, en julio 2012. La citación para comparecer en el juicio 16 de septiembre de 2012 llega en julio de 2012 y, al ser inhábil el mes de agosto, no se puede consultar el procedimiento hasta septiembre de 2012. En todo caso, los intereses deberían devengarse desde septiembre de 2012. Además, hay una justa causa que no da lugar a la indemnización por mora, la parte de responsabilidad del actor y su pareja; y 9) Falta de Legitimación pasiva de D. Íñigo . La contrata es FINCAS BALAGUER 2010, SL, no con el demandado citado.



SEGUNDO. - 1. En primer lugar, nos referimos a la cuestión de la falta de legitimación pasiva del demandado Don Íñigo .

2. La doctrina y la jurisprudencia habían deslindado los conceptos de legitimatio ad processum y legitimatio ad causam , refiriéndose esta última a la atribución subjetiva de los derechos y obligaciones deducidos en juicio, tratándose de una cuestión de fondo que afectaría al propio ejercicio de la acción. En este sentido, la Sentencias de Tribunal Supremo de 10 de julio de 1982 , a la que siguieron casi literalmente las sentencias del mismo Tribunal de 24 de mayo de 1991 y 24 de mayo de 1995 , señala que la legitimación es una figura jurídica de derecho material y formal cuyos límites ofrecen hoy, merced a la labor de la doctrina tanto científica como jurisprudencial, la suficiente claridad para no dar lugar en términos generales a dudas, ya que se trata de un instituto que tanto en sus manifestaciones de derecho sustantivo ( legitimación 'ad causam') como adjetivo ( legitimación 'ad processum' ) constituyen una especie de concepto puente, en cuanto sirven de enlace entre las dos facultades o calidades subjetivamente abstractas, que son la capacidad jurídica y la de obrar (capacidad para ser parte y para comparecer en juicio en el derecho objetivo) y la claramente real y efectiva de 'disposición' o ejercicio, constituyendo, a diferencia de las primeras que son cualidades estrictamente personales, una situación o posición del sujeto respecto del acto o de la relación jurídica a realizar o desarrollar, lo que da lugar a que, mientras en el supuesto de las capacidades o de su falta se habla de personalidad o de ausencia de la misma, en el segundo se haga referencia a la acción o a su falta'. No obstante, conforme la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 el Tribunal Supremo ha entendido que esta distinción carece de relevancia en la nueva normativa procesal. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de enero de 2014 ha declarado: " siguiendo la STS de 20 de febrero de 2006, RC 2348/1999 , la dualidad del concepto de legitimación ha desaparecido en la actualidad tras la entrada en vigor de la LEC, pues la misma distingue entre capacidad procesal y legitimación, refiriéndose esta última solo a la tradicionalmente denominada legitimación ad causam ( art. 10 LEC ) En segundo lugar, porque la legitimación ad causam (para el pleito) consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal en tanto que supone una coherencia entre la cualidad atribuida y las pretensiones jurídicas postuladas ( STS de 11 de noviembre de 2011 , entre otras), lo que exige atender al contenido de la relación jurídica concreta ( STS de 7 de noviembre de 2005 ). Como señaló esta Sala, la legitimación ad causam (para el pleito) sí tiene un componente de derecho positivo, al afectar al fondo de la litis y puede ser invocado a través del recurso de casación ( ATS de 21 de mayo de 2013 ".

3. Es discutible la cuestión de la eventual responsabilidad de la administración de fincas en el desprendimiento de la balaustrada, dado que a quien le corresponde cuidar el edificio, incluso aunque esté catalogado históricamente, es de la Comunidad de vecinos. En el presente caso, además se plantea el tema de que la demanda se dirigió contra el Administrador, no contra la entidad contratante, a la que aquél representa.

Ahora bien, el artículo 553-18-1 del Codi Civil de Catalunya en sus letras a) y e) confiere al Administrador las obligaciones de tomar las medidas necesarias y los actos convenientes para conservar los bienes o el funcionamiento correcto de los servicios de la comunidad (letra a) y la de decidir la ejecución de las obras de conservación o reparación de carácter urgente, de las que deberá dar cuenta inmediatamente a la comunidad (letra d). Por lo tanto, es evidente que dado el tipo de responsabilidad atribuida en dicha legislación a los Administradores de la Comunidad, puede ejercitarse una demanda de culpa aquiliana contra la administración de fincas de la Comunidad demandada, lo que le atribuye legitimación ad causam para ser demandado. Por otro lado, en lo referente a que no se demande a la empresa, es cierto que pura técnica procesal debería haberse demandado a la entidad Administración de Fincas Balaguer 2010, SL, sin embargo, como se recoge en la Sentencia de instancia, aunque en las facturas aparezca el nombre de la empresa, en las liquidaciones presentadas a la Comunidad siempre consta el nombre completo del colegiado, que es quien dirige de hecho la sociedad, quien gestiona y administra la misma y quien la representa, por lo que realmente asume la responsabilidad de las actuaciones de la sociedad. En conclusión, no puede estimarse la falta de legitimación pasiva.



TERCERO. - 1. El artículo 1.902 del Código Civil dispone que 'el que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado'. De este precepto se deduce que nuestro Cuerpo Legal, fundamento del derecho privado, acoge el criterio de responsabilidad subjetiva (culpa haftung) en el sentido de que deriva la responsabilidad de la culpa al actor que ha causado el daño, que no sea constitutivo de ilícito penal, principio que se hallaba recogido en el Derecho Romano y en los Códigos europeos del Siglo XIX, de donde, en principio se entendería que nuestro Código Civil excluiría como fundamento de la culpa el principio de responsabilidad objetiva o el de la teoría del riesgo jurídico, lo que ciertamente no ha ocurrido en virtud de la evolución jurisprudencial, como expondremos en los dos siguientes fundamentos jurídicos. La responsabilidad nacida de culpa extracontractual se caracteriza por la inexistencia de un vínculo obligatorio a diferencia de lo que sucede en las obligaciones contractuales o relación jurídica preexistente entre el deudor y el acreedor, aquí entre el autor del daño y la víctima del mismo o perjudicado por el evento acaecido. Se puede señalar la evolución del principio de responsabilidad aquiliana diciendo que la represión en esta forma de ciertos hechos concretos y típicos que causaban daños a otras personas, cada uno de los cuales tenía requisitos y consecuencias especiales, se ha pasado a su represión de modo general: el sistema vigente en el Derecho moderno consagra la responsabilidad por todo hecho, cualquiera que éste sea, ilícito, que cause daño a otra persona, y que se produzca por dolo o culpa. Por tanto, el ilícito civil, al igual que el contrato, y a diferencia del delito, constituye una figura o categoría general, de tal modo que, actualmente recogiéndose antecedentes de las fases más avanzadas del Derecho Romano, todo ilícito del hombre que cause daño a otro, realizado intencional o negligentemente, es fuente de obligación. Una vez expuesto el fundamento de la culpa aquiliana conviene precisar que para la responsabilidad extracontractual, debe determinarse si la conducta objeto de enjuiciamiento reviste los requisitos exigidos doctrinal y jurisprudencialmente, a saber: a) una acción u omisión del agente, b) que la conducta le sea imputable por haber obrado culposamente, c) un daño cierto, real y ya producido, evaluable económicamente y d) una relación causal adecuada entre la acción y el resultado producido, siendo indiferente la teoría que se adopte al respecto, dado que en cada caso concreto puede acogerse cualquiera de los criterios doctrinales aplicables, según las condiciones del evento acaecido, si bien puede estimarse como más justa la de la causalidad adecuada. No obstante, estos requisitos, siempre deberá atenerse que para que la acción sea imputable al autor deberá exigirse la previsibilidad para generar culpa extracontractual; y es preciso, porque la exigencia hay que considerarla en la actividad normal del hombre medio con relación a las circunstancias, desde el momento que no puede estimarse previsible lo que no se manifiesta con constancia de poder serlo.

2. El criterio de responsabilidad subjetiva, al que nos hemos referido, ha ido evolucionando en virtud de la doctrina sentada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha declarado con reiteración que si bien no ha admitido de modo expreso el sistema objetivista, salvo en leyes especiales, no obstante la responsabilidad por culpa extracontractual o aquiliana, ha ido evolucionando hacia un sistema que, sin hacer plena abstracción del factor normal o psicológico y del juicio de valor sobre la conducta del agente, acepta soluciones cuasi objetivas, demandadas por el incremento de las actividades peligrosas consiguientes al desarrollo de la técnica, criterio exegético que se vigoriza a la vista de lo establecido en el párrafo uno del artículo tercero del Título Preliminar del Código Civil en cuanto introduce 'la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas', como elemento interpretativo de las normas; y es por ello que la jurisprudencia ha ido transformando la apreciación del principio subjetivo ora por el cauce de la inversión de la carga probatoria, presumiendo culposa toda acción u omisión generadora de un daño indemnizable a no ser que el agente demuestre haber procedido con la diligencia debida según las circunstancias de lugar y tiempo, demostración que no se logrará con el mero cumplimiento de las disposiciones reglamentarias, ora exigiendo una diligencia específica más alta que la administrativamente reglamentada, entendiendo que la simple observancia de tales disposiciones no basta para exonerar de responsabilidad cuando las garantías para prever y evitar los daños previsibles y evitables no han ofrecido resultado positivo, criterio jurisprudencial sentado en las sentencias de 20 de Diciembre de 1.982 , 29 de Marzo de 1.983 , 25 de Abril de 1.983 , 27 de Mayo de 1.983 , 13 de Diciembre de 1.983 , 9 de Marzo de 1.984 , 21 de Junio de 1.985 , 1 de Octubre de 1.985 , 24 de Enero de 1.986 , 31 de Enero de 1.986 , 2 de Abril de 1.986 , 19 de Febrero de 1.987 , 16 de Octubre de 1.989 , 10 de junio de 2006 , 11 de septiembre de 2006 y 22 de febrero de 2007 . No obstante, respecto de los accidentes producidos por caídas en supuestos en que pueda existir culpa del perjudicado u conductas concurrentes en su producción, no son aplicables los criterios de inversión de la carga de la prueba, ni la teoría del riesgo creado, pues no se trata del ejercicio de actividades peligrosas, sino que es menester acreditar el hecho dañoso (a), la culpabilidad del propietario o encargado del establecimiento (b) y el nexo causal entre el daño y la actuación de quienes regentan el establecimiento. Al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2015 declaró: "Esta Sala viene declarando que para la infracción del artículo 1902 del Código Civil es preciso que conste una acción u omisión atribuible al que se pretende responsable (o por quién se debe responder) determinante, - en exclusiva, o en unión de otras causas; con certeza, o en un juicio de probabilidad cualificada, según las circunstancias concurrentes (entre ellas la entidad del riesgo)-, del resultado dañoso producido ( sentencia de 17 de febrero de 2009 ).

A la vista de los hechos declarados acreditados debemos declarar que, al no existir vallas de protección en el lugar, era previsible para la demandada que se generase un riesgo como el acaecido ( sentencia de 26 de junio de 2008 ), dado que existía una escasa distancia entre los vehículos y el talud. Se acredita que el demandado intentó levantar un muro y no se le permitió, pero no acreditó que se intentase un sistema de vallado. El muro y las escolleras tenían como misión principal la contención del agua del río, pero lo que se debió efectuar fue un sistema para evitar la caída de personas dado que la explanada se utilizaba como anexo del negocio.

En base a ello, no estamos ante lo que la doctrina y jurisprudencia considera como riesgos generales de la vida, dado que el suceso no podía ser previsto por el accidentado pues el riesgo creado excedía de los estándares medios ( sentencia de 20 de diciembre de 2007 ). En este sentido se declara en la sentencia de 17 de diciembre de 2007 que: 'no puede apreciarse responsabilidad en los casos en los cuales la caída se debe a la distracción del perjudicado o se explica en el marco de los riesgos generales de la vida, por tratarse de un obstáculo que se encuentra dentro de la normalidad, o tiene carácter previsible para la víctima.

Así, se ha rechazado la responsabilidad por estas razones en las sentencias de 28 de abril de 1997 , 14 de noviembre de 1997 y 30 de marzo de 2006 (caída en restaurante de un cliente que cayó al suelo cuando se dirigía a los aseos por escalón que debía ser conocido por la víctima); 2 de marzo de 2006 (caída de una persona que tropezó con una manguera de los servicios municipales de limpieza que no suponía un riesgo extraordinario y era manejada por operarios con prendas identificables); 17 de junio de 2003 (daño en la mano por la puerta giratoria de un hotel que no podía calificarse de elemento agravatorio del riesgo); 6 de febrero de 2003, 16 de febrero de 2003, 12 de febrero de 2003, 10 de diciembre de 2002 (caídas en la escalera de un centro comercial, en las escaleras de un hotel, en el terreno anejo a una obra y en una discoteca, respectivamente); 30 de octubre de 2002 (caída de la víctima sin causa aparente en un local); 25 de julio de 2002 (caída en una discoteca sin haberse probado la existencia de un hueco peligroso); 6 de junio de 2002, 13 de marzo de 2002, 26 de julio de 2001, 17 de mayo de2001, 7 de mayo de 2001 (caídas sin prueba de la culpa o negligencia de los respectivos demandados); de 11 de febrero de 2006 (caída en una cafetería- restaurante por pérdida de equilibrio); de 31 de octubre de 2006 (caída en un local de exposición, al tropezar la cliente con un escalón que separaba la tienda de la exposición, perfectamente visible); de 29 de noviembre de 2006 (caída en un bar); de 22 de febrero de 200722 (caída en un mercado por hallarse el suelo mojado por agua de lluvia), y de 30 de mayo de 2007 (caída a la salida de un supermercado)'.

De esta doctrina cabe deducir que no todo evento dañoso puede imputarse al pretendido causante, pues debe valorarse la interferencia de la víctima, la previsibilidad y la posibilidad de eludir el siniestro por parte del accidentado con una diligencia normal".

3. El caso enjuiciado en este litigio (caída desde un balcón a la calle por rotura de la balaustrada) no es equiparable a la casuística contenida en las Sentencias referidas ut supra, pero es evidente, como así lo apreció la juzgadora de instancia que el actor, junto con su pareja, interfirieron en el nexo causal al apoyarse bruscamente en una balaustrada, cuando el primero había comunicado hacía escasos días a la Administración de fincas que existía una fisura en las proximidades del balcón. Estos hechos determinaron que se moderara la responsabilidad del accidente, al atribuirse al actor un 40% en la producción del siniestro, pronunciamiento al que el actor se ha aquietado pues no ha interpuesto recurso de apelación. Ahora bien, esta intervención en su modalidad de coparticipación del actor no implica que exista culpa exclusiva de la víctima y su compañera de piso, como indica la aseguradora CATALANA OCCIDENTE, en el motivo noveno de su recurso de apelación.

Es cierto que ambos estaban apoyados uno encima del otro en la zona de la balaustrada, pudiendo ejercer un sobre peso excesivo, que unido al mal estado del balcón o la fachada, causó el desprendimiento de la balaustrada, cayendo ambos a la calle. No obstante, no puede atribuirse de forma exclusiva la responsabilidad al actor y a su compañera, pues si la fisura se hubiera arreglado previsiblemente el accidente no se habría producido.

4. En este proceso no se ha practicado ninguna prueba pericial, que habría sido relevante para determinar la forma de producción del accidente y las eventuales responsabilidades, por lo que sólo pueden tenerse en cuenta los datos obrantes en la causa penal, incoada en la jurisdicción penal en la que se dictó Sentencia absolutoria; las declaraciones de las partes y las pruebas testificales.

5. En el acto del juicio el actual presidente de la Comunidad, Sr. Bruno , declaró: 'El año 2010 se rehabilito la fachada de la finca. Creo que la rehabilitación la realizó el Sr. Fidel ; ya se había hecho una antes el año 2000. No me consta que hubiera una fisura en el año 2010; yo no era el presidente. No sé si se habló del tema. El Sr. Íñigo es el Administrador de la finca y asiste siempre a las reuniones de la Comunidad. El Sr.

Fidel es quien generalmente ha hecho las obras de la finca. En la finca hay tres balaustradas en una calle y dos en otra calle; creo que son 5 balaustradas. El piso principal tiene dos balaustradas en la CALLE000 y otras dos a la DIRECCION000 . El edificio está catalogado por eso siempre deben hacerse reparaciones. El Sr. Fidel hace las obras de la comunidad desde hace años, pues conoce bien la finca. Vivo en la finca desde hace 20 años. Cuando hay cualquier problema se comunica al presidente y éste llama a Fincas BALAGUER, que son quienes tramitan lo que deben hacerse y nos lo comunican. En las juntas comparece el Sr. Íñigo .'. Por otro lado, Doña Gabriela , quien declaró como testigo, dado que era presidenta de la Comunidad en el año 2010 y es vecina de la misma, también se refirió a la intervención del Sr. Fidel en la revisión del estado de la fachada cuando se les comunicó que había un desprendimiento, declarando: 'Yo me fiaba del Administrador y ya no intervenía para nada. El Sr. Fidel hace años que lo tenemos como de confianza en la Comunidad. Llamé a la Administración y ellos me dijeron que no había nada. Antes había otra paleta, pero Fidel ya trabajaba para él; después ya vino siempre a trabajar el Sr. Fidel . Me dijo la del 1-2ª y la del Principal-1ª que les vio saltando de balcón en balcón; les dije que tenían que haber hecho una foto en aquel momento. Los balcones estaban llenos de cosas; les había dicho que no eran trasteros. La bicicleta siempre estaba allí'. También precisó que le llamaron de la Administración de fincas y acordaron que fuera el Sr. Fidel a inspeccionar el estado de la fachada, ya que era la persona de confianza.

6. La empleada de la Administración de fincas, que tuvo conocimiento en esa época de los hechos, Doña Noelia , quien trabajó en esa empresa desde el año 1998 al 2012, también compareció en juicio y manifestó: 'El Sr. Fidel me lo comunicó a mí. Mi cometido era comentar a la presidenta y la Comunidad de lo que pasaba; la decisión de tomar a Fidel fue la presidenta. El Sr. Fidel era la persona de confianza de la Comunidad. Si durante todos los años lo lleva esa persona, la Presidenta es la que me lo encargó.

Quien decidía enviar al profesional era la Comunidad, pues eran ellos quienes tenían confianza. Cuando el Sr. Fidel nos informó se lo comunique a la presidenta, él les dijo que no había problemas; era una finca de la que estábamos muy encima porque está protegida por Patrimonio. No recuerdo si el Sr. Fidel nos pasó factura por su intervención. Si el Sr. Fidel les hubiera dicho que la actuación era urgente, se habría actuado rápidamente. No recuerda si el Sr. Segismundo les efectuó más avisos, sólo sé de un sólo aviso y se actuó rápidamente enviando al Sr. Fidel . Si fuera urgente, incluso se actuaría inmediatamente sin presupuesto, se hubieran puesto las protecciones necesarias. No recuerdo si avisé a los inquilinos de que no había peligro.

El Sr. Fidel le dijo que había subido al piso y habría revisado todas las balaustradas. Desde que le avisan hasta el aviso y actuación del Sr. Fidel transcurrirían 3 días'.

7. El demandado Don Íñigo , en la vista celebrada en la instancia, declaró: 'Cuando asiste a las Juntas firma en nombre de su Administración. Nos comunicaron que había una fisura y lo comunicamos a la Comunidad. Comunicamos el hecho, pero no sabían dónde estaba la figura en concreto. La fachada creo que se rehabilitó el año 2000 y también el año 2010. Fue una rehabilitación integral de fachada. En ese momento se llamó al industrial para que examinará la situación. El Sr. Fidel hace tanto las pequeñas obras como los trabajos serios. Como no teníamos ningún aviso de que hubiera un peligro, no intervenimos. Actuó como fincas BALAGUER 2010 SL. Creo que nos llamaron los señores del piso alquilado; hablé con la presidente directamente y llamamos al industrial, que fue rápidamente a verlo. Pedimos que fuera un industrial para que valorará la fisura, nosotros no tenemos conocimientos técnicos; en la conversación con la presidente ya hablaremos de enviar al industrial. El industrial se puso en contacto con la Administración, con Adelaida , y le dijo que no había ningún problema, por lo que se decidió no intervenir. La finca es catalogada y cuando ha habido que restaurar el Ayuntamiento ha efectuado múltiples precisiones. El piso principal segundo siempre dio problemas de convivencia con los vecinos. Creo que el piso se alquiló un año antes; la balaustrada era de uso único de los inquilinos de ese piso. No intervine directamente, fue el industrial. Después de esto suceso mando siempre a a un Arquitecto. Es la comunidad quien ha encargado siempre las obras el Sr. Fidel , pues éste ya trabajaba en la Comunidad desde antes que fuéramos nosotros Administradores'. Por otro lado, el testigo Don Fidel , a quien se encargó la inspección de la fisura en la fachada del edificio, indicó que 'realice la rehabilitación integral el año 2000; consistía en limpieza, pintura y hacer algunas pequeñas obras.

En el año 2010 hicimos los balcones nuevos, colocamos barandas nuevas. Me avisaron de la fisura y fui a visitar la obra; las grietas eran de mortero y ello no revestía peligro; subimos a los pisos para examinar los balcones. La intervención precisa de Arquitecto y en el año 2010 hice la obra, que fue revisada por el Arquitecto. La balaustrada por sí sola no hubiera caído, pues al cambiarlas se vio que estaba en buen estado; la balaustrada se desprendió por algún tipo de impacto; no puede asegurar que tipo de impacto, pero el impacto debía ser superior a 200 Kilos. No soy técnico para indicar el tipo de impacto. Unos saltos de un balcón a otro podrían haber provocado la caída de la balaustrada. Una balaustrada puede aguantar muchísimo peso, pero un impacto frontal puede causar él desprendimiento. Comunique al Sr. Íñigo que la fisura no revestía peligro. Se colocó una banda de mortero para evacuar el agua y allí es donde estaba la fisura. Soy el industrial habitual en las reparaciones de la comunidad, en cuyo edificio hay seis balcones. Cuando hemos sustituido las balaustradas hemos visto que estaban casi en perfectas condiciones. Cuando le comuniqué la fisura, ésta estaba en el mortero, no en la piedra, se lo dije al Sr. Íñigo , quien me indicó que más adelante hablaríamos del tema'.

8. El actor Don Hernan , en cuanto a los hechos acaecidos en el mes de julio de 2010, manifestó: 'Hacía un año del contrato de alquiler. Estuve en ese piso casi un año. Vi algunos defectos, como de albañilería del piso, que pude reformar, pero lo demás no; si había algo afirmaba al Administrador de fincas. Un par de semanas antes avisé al Administrador de finca de que había una fisura; me atendió por teléfono una empleada, pero no vienen a ver nada arriba. No me hicieron ninguna llamada. Yo iba por el piso algunos días, pues traba ja; allí vivía una compañera mía. Recuerdo que cuando ocurrieron los hechos la compañera estaba con el móvil; salí el balcón, llevaba la mochila con el ordenador y se cayó el balcón. No es cierto que recogiera el móvil a ella; todo fue muy rápido, se desprendió la barandilla y caí; no hubo ningún impacto previo de nosotros.

Se desprendió toda la barandilla, pues los hierros estaban podridos. No hicimos ninguna manipulación en la balaustrada; lo hicimos en una fachada, pero no en el balcón que se cayó. Durante los meses siguientes no acudí a ningún psicólogo. Cuando me apoyé se desprendió todo esto. No estábamos los dos apoyados. Se desprendió la barandilla y al haber un mínimo de apoyo; yo me apoyé, pero no había nadie más apoyándose'.

El actor se reafirmó en que avisó unos días antes a la Administración y precisó que nunca más supo nada, así como que antes del accidente no se produjo ninguna rehabilitación y que ésta se produjo después del desprendimiento de la balaustrada.

9. Por último, a efectos de ilustración interesa referirnos a las declaraciones del Arquitecto Don Alonso , quien intervino como testigo por haber participado en una rehabilitación del año 2000. En concreto, este testigo manifestó: 'Las obras de fachada se realizaron el año 2000. Posteriormente, no hemos intervenido en la fachada. Las obras eran de pintado y rebozado de fachada, debían rebozarse las partes que estaban peor. Es un edificio catalogado y debe intervenir un Arquitecto según el tipo de obra., aunque un balcón sea usado como trastero. La actuación era rebozado y pintado; era lo correcto para la fachada; no se veía ninguna patología en la fachada. La vida útil de la intervención no se puede calcular pues depende del tráfico y elementos ambientales. Por parte de Patrimonio se nos pidió que nos atuviéramos a los colores de la fachada, sólo a esos colores. Creo que las balaustradas eran de tierra artificial, pero no las he visto. El Sr. Fidel es quien intervino en las obras. Desde el año 2000 no he vuelto a intervenir. En el año 2000 la fachada de la finca se encontraba en perfecto estado y podía aguantar 15 o 20 años más, dependiendo de las condiciones y aspecto ambientales o climáticos'. No obstante, este testigo aclaró que él no hizo el Proyecto de rehabilitación del año 2010 y que no intervino después del año 2000, por lo que de sus declaraciones se deduce que la rehabilitación del año 2000 era del aspecto externo de la fachada, rebozo de aquellas partes de la misma que la precisaban y pintado, pero no de obras de más calado. Por lo tanto, debe considerarse acreditado que en el año 2000 no se observaban fisuras de ningún tipo en el edificio y que la fisura posterior apareció el año 2010, aunque se desconozca la causa de su producción. No obstante, esta fisura reveló un mal estado de la zona de la balaustrada, que por alguna circunstancia se había depreciado o dañado y fue un elemento influyente en el desprendimiento de la balaustrada.

10. De las pruebas citadas se desprende que la responsabilidad del Administrador de fincas debe estimarse por culpa in eligendo , pues si bien es cierto que se puso en contacto con la presidenta de la Comunidad para preguntarle a la persona que enviaban, también es cierto que la comunicación recibida se refería a un posible daño grave en el edificio, que exigía una mayor diligencia en su proceder. Hubiera sido relevante que se convenciera a la presidenta de la comunidad de enviar a un Arquitecto, Arquitecto Técnico, Ingeniero u otro profesional titulado, pues el industrial que enviaron, aunque era de confianza de la comunidad y de la Administración de fincas, carecía de la cualificación precisa, aunque podía tener mucha experiencia.

Lo lógico es que en los días sucesivos, aunque hubiera ido previamente el industrial, se hubiera consultado y contratado a un Arquitecto o Arquitecto Técnico, quien se habría cerciorado con más exactitud del mal estado del edificio y pudiera haber emitido un dictamen o consejo sobre medias previas y las definitivas que debían adoptarse. No obstante, no se actuó así y se envió a un industrial, quien apreció que la fisura afectaba al mortero y no a la piedra, lo cual no debía ser certero o bien había otras grietas o daños de mayor entidad, que no visualizó u observo. En conclusión, debe entenderse que la Administración de fincas es corresponsable con la Comunidad por no adoptar rápidamente las medidas necesaria o realizar obras urgentes para evitar eventos dañosos. En consecuencia, deben desestimarse el recurso de apelación del demandado Don Íñigo y los seis primeros motivos del recurso de apelación de SEGUROS CATALANA OCCIDENTE.



CUARTO. - Pluspetición respecto a las indemnizaciones de lesiones y secuelas.

1. De las diversas secuelas alegadas en la demanda (algia postraumática sin compromiso radicular, esternón con neuralgia intercostal, dorsolumbalgia y estrés postraumático), la Sentencia de instancia únicamente aprecia el algia postraumática y la dorsolumbalgia. La parte apelante, sin embargo, discrepa de que se valore la dorso lumbalgia en tres puntos, alegando que la falta de dolor y la falta de medicación pautada no justifican tres, pues según el Dr. Segismundo , pese a la edad del accidentado, padece un proceso degenerativo. También recurre la parte actora por los días de hospitalización, ya que en la Sentencia se fijan 7 días, cuando sólo deberían ser dos. Por último, aduce que tampoco debería aplicarse el perjuicio económico sobre la secuela, pues el actor no acreditó sus ingresos netos.

2. En cuanto a los días de hospitalización, los médicos difieren respecto al cómputo del día final (o, en su defecto, del inicial). Por un lado, el Dr. Don Segismundo en su dictamen fija en 6 días el período de estabilización, aclarando en el acto de la vista que 'los días de hospitalización son 6 según mi informe.

Contamos el día inicial o el final, pero no los dos días; son 6 días, no 7 días'. El Dr. Don Federico también dictamina que son 6 días de hospitalización (vid. conclusiones de su dictamen, pp. 378), precisando en el acto del juicio, cuando se le preguntó por este extremo que 'hay gente que el día de salida lo computa como día de asistencia hospitalaria; hay médicos que adoptamos un sistema y otros otro; no hay unanimidad sobre el particular'. En tercer lugar, la Dra. Doña Rosario señala en su dictamen que son 7 días de estancia hospitalaria y en el acto del juicio justificó esta opinión en la hora de alta del Centro Hospitalario, declarando que 'cómputo el día de entrada y el día del alta. Las altas son después de las 12 horas del día y hasta esa hora se suele recibir tratamiento en los hospitales'. Como quiera que en este caso el alta fue después de las 12 horas computa también el último día. Este criterio es que adopta la Sentencia de instancia y debe acogerse en el presente caso como correcto, ya que fue a partir de las doce horas cuando se dio de alta al paciente, por lo que el día de alta debe computarse como entero como día de hospitalización. Por lo tanto, se desestima esta pretensión del recurso de apelación.

3. En cuanto a la secuela de dorso lumbalgia, los Doctores Segismundo y Federico , evalúan la secuela sólo en dos puntos, señalando el Doctor Federico que sólo la valora en dos puntos pues 'si fuera un dolor frecuente podrían ser 3 puntos, pero es un dolor sin necesidad de analgésicos'. El Dr. Segismundo , por su parte, entiende que 'cuando se hicieron exploraciones en la Seguridad Social se aprecia un proceso degenerativo, pero no es de un golpe; es de hace años. Pese a su edad tiene un proceso degenerativo anterior. Es una fractura, que una vez consolidada, no le quedan secuelas'. Por el contrario, la Doctora Rosario considera que debe valorarse en tres puntos porque 'el actor recibe una primera tanda de hospitalización, pero después tuvo una recaída de dos años; al tratarse de una zona lumbar y tener el pie afectado con una mala disposición, puede tener recaídas, que requieran sesiones de rehabilitación, por lo que lo valoró en 3 puntos'.

Esta última apreciación confiere una especial relevancia a la secuela padecida, pues no sólo se manifestó en alguna ocasión, sino que se mantiene ininterrumpidamente, pese al tiempo transcurrido, además es una zona propensa o molestias o sufrimientos, por lo que se considera acertado mantener los tres puntos fijados por la Sentencia de instancia.

4. La entidad aseguradora apelante también pide que no se aplique el factor de corrección, por lo que debería descartarse la indemnización de 397,31 €, derivada de la aplicación del 10% de perjuicio económico a la indemnización por secuelas. Al respecto debe indicarse que del contenido de las declaraciones del actor se deduce que éste estaba trabajando durante la época del accidente, incluso en algunas ocasiones estaba fuera de su vivienda por esta razón; también indica que percibía unos 1.100 € mensuales, razón por la que debe concedérsele la indemnización por factor de corrección, pues se deduce que la baja le provocó una pérdida de sus ingresos. Tampoco puede admitirse que se infrinja la doctrina de los actos propios porque en el juicio de faltas no se pidiera la indemnización por factor de corrección, pues nos encontramos ante un derecho dispositivo, que la parte puede pedir o no. Si en sede penal se omitió esa pretensión, aunque tuviera derecho a ella, esta circunstancia no implica que no pueda pedirse en sede del proceso civil, pues conforme lo dispuesto en el artículo 112 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la renuncia a la acción civil debe ser expresa, sin que conste que en ningún caso el perjudicado renunciase expresamente a la indemnización por perjuicio económico. En conclusión, también debe desestimarse esta pretensión articulada en el recurso de apelación.



QUINTO. - Intereses 1. La entidad aseguradora también pide que no se apliquen los intereses del artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro en un doble aspecto: a) el tiempo de computo de los mismos; y b) la concurrencia de justa causa. Alega la parte apelante que no se tuvo conocimiento del accidente hasta dos años después, en julio 2012. La citación para comparecer en el juicio el día 16 de septiembre de 2012 llega en julio de 2012 y, al ser inhábil el mes de agosto, no se puede consultar el procedimiento hasta septiembre de 2012. Pide que, en todo caso, se debería computar desde el mes de septiembre de 2012. En cuanto al mes de agosto, al tratarse de sede penal, existía la posibilidad de acudir al Juzgado y examinar el contenido del proceso. Ahora bien, tampoco se puede admitir que no le constara el accidente hasta julio de 2012, cuando el asegurado ya tuvo constancia del evento el día en que ocurrió en julio de 2012. En todo caso, sería imputable al asegurado que no comunicara tal circunstancia a su aseguradora, pero ello no puede afectar a la indemnización, que debe recibir el asegurado. Debe recordarse que la relación contractual interna entre asegurado y aseguradora crea un vínculo de solidaridad, por la que la compañía aseguradora responde frente a tercero de los daños objeto de indemnización.

2. Tampoco puede aceptarse que concurra justa causa, por la que la aseguradora se exonere de responsabilidad. El hecho de que se haya apreciado la coparticipación del actor (junto con su pareja, que no es parte en este procedimiento) en el siniestro tiene su reflejo en la moderación de la indemnización ( artículo 1.103 del Código Civil ), pero no en la exoneración de responsabilidad de la aseguradora. En conclusión, deben desestimarse estas peticiones del recurso de apelación y, por ende, los recursos de apelación interpuestos por los demandados Don Íñigo y la entidad SEGUROS CATALANA OCCIDENTE contra la Sentencia de 3 de febrero de 2015 , dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 27 de Barcelona, confirmándose íntegramente la misma

SEXTO. - La desestimación del recurso de apelación implica que procede condenar al apelante al pago de las costas de esta alzada ( artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los artículos 117 de la Constitución Español , 1 , 2 , 9 y 13 de la LOPJ , los artículos 1 , 2 , 3 , 1088 , 1089 , 1093 , 1902 y 1903 del Código Civil , los citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos por los demandados Don Íñigo y la entidad SEGUROS CATALANA OCCIDENTE contra la Sentencia de 3 de febrero de 2015, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 27 de Barcelona , y , en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma.

Se condena a las partes apelantes al pago de las costas de esta alzada.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes.