Sentencia CIVIL Nº 257/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 628/2017 de 18 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-15/001740
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2015/0001740
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 628/2017 - N
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Bilbao / Bilboko Lehen
Auzialdiko 3 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 75/2015 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Tomasa , Amanda , Marco Antonio y Daniela
Procurador/a/ Prokuradorea:JAIME VILLAVERDE FERREIRO, JAIME VILLAVERDE FERREIRO,
JAIME VILLAVERDE FERREIRO y JAIME VILLAVERDE FERREIRO
Abogado/a / Abokatua: GUILLERMO ALONSO OLARRA, GUILLERMO ALONSO OLARRA,
GUILLERMO ALONSO OLARRA y GUILLERMO ALONSO OLARRA
Recurrido/a / Errekurritua: Julia
Procurador/a / Prokuradorea: GERMAN ORS SIMON
Abogado/a/ Abokatua: CARLOS SISTIAGA GARCIA
S E N T E N C I A Nº 257/2018
ILMAS. SRAS.
D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
En BILBAO (BIZKAIA), a dieciocho de abril de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se
expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 75/2015 del
Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Bilbao, a instancia de D.ª Tomasa , D.ª Amanda , D. Marco Antonio y
D.ª Daniela apelantes - demandantes, representados por el Procurador Sr. JAIME VILLAVERDE FERREIRO,
y defendidos por el Letrado Sr. GUILLERMO ALONSO OLARRA, contra D.ª Julia apelada - demandada,
representada por el Procurador Sr. GERMAN ORS SIMON y defendida por el Letrado Sr. CARLOS SISTIAGA

GARCIA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado
Juzgado, de fecha 11 de noviembre de 2016 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 11 de noviembre de 2016 es del tenor literal siguiente: 'FALLO 1.- Debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª Daniela , Dª Tomasa , D. Marco Antonio y Dª Amanda frente a Dª Julia , absolviéndola de las pretensiones de la demanda.

2.- La parte demandada deberá abonar las costas causadas en el presente procedimiento.

3.- Notifíquese la presente resolución a las partes personadas.' Se dicta Auto aclaratorio con fecha 7 de diciembre de 2016 cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente: 'SE ACUERDA rectificar la sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 11/11/2016 en el sentido que se indica a continuación.

La referida resolución queda definitivamente redactada de la siguiente forma.

En el FALLO de la Sentencia, debe decir: La parte demandante deberá abonar las costas causadas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº628/17 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento: 1.- La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por Dña. Daniela y la viuda e hijos de D. Marino , Dña. Tomasa y D. Marco Antonio y Dña. Amanda , ejercitando una acción declarativa de dominio sobre la parcela NUM005 que consta en el proyecto de reparcelación de la Unidad de Ejecución UE-11.1 del Ayuntamiento de Larrabetzu, superficie de 54,58 metros cuadrados, compuesta de suelo y vuelo puesto que existe tejavana que ocupa las subparcelas NUM006 y NUM005 , en el término municipal de Larrabetzu, según plano de las subparcelas NUM006 y NUM005 , en que se divide la parcela inicial nº NUM007 , en el expediente del proyecto de reparcelación, en el cual la titularidad de la parcela NUM005 ha sido declarada dudosa, mientras que la parcela NUM006 es de los demandantes < folios 301 y 564> , contra Dña.. Julia , propietaria de la finca nº 4 de dicho plano de reparcelación, que se corresponde con la finca registral nº NUM008 de Larrabetzu.

La Magistrada a quo, verificando cuál de los dos títulos invocados por las partes otorga la titularidad de la parcela NUM005 , el alegado por la parte demandante basado en el testamento de 1970 y la aceptación de herencia de 2008, o, el invocado por la demandada de escritura pública de donación 1964, llega a la conclusión que el título de dominio invocado por la actora no le atribuye la titularidad de la parcela NUM005 objeto de esta litis. Afirma que la parcela NUM005 forma parte del pertenecido de la finca registral nº NUM008 que fue donada Dña. Julia por razón de matrimonio en el año 1964, ('linda por el Sur con antiguo camino vecinal que va desde la DIRECCION001 -') camino que se corresponde con el terreno adquirido a la Diputación Foral de Bizkaia, identificado con la subparcela NUM006 , quedando la parcela NUM005 comprendida dentro de los límites de los terrenos donados por sus padres a la demandada.

2.- Frente a la misma se interpone recurso de apelación por los demandantes Dña. Daniela , Dña.

Tomasa y sus hijos D. Marco Antonio y Dña. Amanda .

Alegan que no se discute que la finca nº NUM007 en su integridad ( NUM006 y NUM005 ) es la que posteriormente se describe en el testamento del Sr. Conrado y de su mujer Sra. Natalia en 1970, legándola a sus hijos D. Marino y Dña. Daniela , con exclusión de la otra hija Dña. Julia , quien sostiene que habrían legado un terreno que ya no les pertenecía al habérselo donado previamente a ella con motivo de su matrimonio.

Denuncian, como primer motivo de apelación, una errónea valoración de la prueba documental al concluir que el terreno adquirido de la Diputación tenía una anchura de 3,5 metros, por cuanto de la documentación obrante en actuaciones el terreno adquirido tenía una longitud de 35-38 metros y una anchura de 7,5 metros, y se correspondía con las fincas iniciales nº NUM010 y nº NUM005 del expediente de reparcelación; y de la prueba pericial practicada, ya que no es concluyente en cuanto a las dimensiones el terreno adquirido a la Diputación Foral de Bizkaia en 1933.

Invocan, como segundo motivo del recurso, una errónea valoración de la prueba y errónea aplicación del derecho sustantivo, basada en que el Sr. Conrado nunca donó a su hija Sr. Julia la parcela nº NUM005 , aun cuando se tuviera que adicionar terreno perteneciente a la finca NUM008 . En el momento de la donación en 1964, las subparcelas NUM006 y NUM005 eran tratadas e identificadas por el donante Sr. Conrado como una unidad, sin que pudiera ser objeto de donación el terreno NUM005 , puesto que con anterioridad, en el año 1941, había construido una tejavana ocupando la totalidad de la finca nº NUM007 (tando la NUM007 como la NUM005 ), concediendo esta finca como un unidad diferenciada de la finca registral nº NUM008 (nº 4 del expediente administrativo). Signo aparente que distinguía la parcela nº NUM007 de la finca registral nº NUM008 donada veinte años después a la demandada, siendo que el terreno donado linda 'por el Sur con el antiguo camino vecinal que va desde la DIRECCION001 ', y sin que la donación hiciera referencia alguna a la tejavana construida en toda la superficie de la parcela nº NUM007 . En el año 1970 el Sr. Conrado lega a sus dos hijos D. Marino y Dña. Daniela , con exclusión de la otra hija Dña. Julia , la finca nº NUM007 en su totalidad con la tejavana, por lo que los testadores en ningún momento donaron a su hija Dña. Julia el terreno y la mitad de la tejavana sito en la subparcela NUM005 .



SEGUNDO.- Requisitos de las acciones relativas al dominio: 1.- Como señala la sentencia recurrida, constituye doctrina jurisprudencial consolidada que el artículo 348 del Código Civil , en relación actualmente con el artículo 5.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ampara o tutela el derecho de propiedad que se puede lograr especialmente a través de dos acciones distintas, aunque entrelazadas y frecuentemente confundidas, la propiamente reivindicatoria, que se da como protección del dominio frente a una privación o detentación posesoria de la cosa por otra persona distinta a su titular, encaminada fundamentalmente a recuperar la posesión en favor de aquél, y la acción meramente declarativa, la que no requiere para su ejercicio, que el demandado sea poseedor, teniendo únicamente por finalidad obtener la declaración de que el demandante es el propietario de la cosa, acallando a la parte contraria que se lo discute o pretende atribuírsele, sin aspiraciones de ejecución dentro del mismo proceso, aunque pueda tenerla en otro posterior, si bien ello no es óbice y puede resultar conciliable con alguna medida de ejecución, que no la haga perder su finalidad esencialmente declarativa, pero que nunca esa medida dentro del proceso incoado, se traduciría en reintegración de una posesión detentada. Es decir, la acción declarativa de dominio, según muy reiterada jurisprudencia, no requiere que el demandado sea poseedor, siendo suficiente que contravenga en forma efectiva el derecho de propiedad, pues en dicha acción tiene como finalidad obtener la declaración de que el demandante es propietario de la cosa, acallando a la parte contraria que discute ese derecho o se lo atribuye ( SSTS de 2 abril 1979 , 14 marzo 1989 , 14 octubre 1991 y 10 julio 2003 ). Consecuencia de esta naturaleza, y como bien es sabido, pues una constante jurisprudencia lo pone de manifiesto ( SSTS 4 abril y 9 mayo 1997 , 19 febrero 1998 , 5 y 26 febrero 1999 o 5 junio 2000 ) la acción declarativa de propiedad, a diferencia de la reivindicatoria, requiere de la concurrencia de los siguientes requisitos: a).- Que el accionante justifique su derecho de propiedad respecto de los bienes a que la acción se refiere, esto es, la existencia de un título que acredite la propiedad de la cosa, debiendo significarse que el «título» debemos conceptuarlo en el sentido natural de causa adquisitiva del derecho, independientemente del eventual instrumento en que se materialice (título formal), por ello no es imprescindible que consista en un instrumento público o en un documento privado, pudiendo acreditarse la propiedad por cualquier medio de prueba, de tal modo que a quien alegue título de compraventa le bastará probar la perfección, aun verbal, del contrato definido en el artículo 1445 del Código Civil , seguida de la imprescindible tradición ( artículos 609 y 1095 CC ).

b).- Que se identifique plenamente la cosa que es sustrato y objeto de dicho derecho real, y c).- Que tal derecho, cuya declaración se solicita, sea contradicho, discutido o detentado por la persona del demandado, que de alguna forma contravenga de manera efectiva el derecho de propiedad, lo vulnere con actos de indiscutible realidad o adopte una posición frente al dominio que lo hagan dudoso o lo desconozca, arrogándoselo o discutiéndoselo en términos tales que resulte precisa su declaración judicial.

2.- En base a tal doctrina y conforme al art. 217.2 de la LEC , corresponde al accionante la prueba cumplida de todos y cada uno de estos requisitos, sin que sean de recibo simples suposiciones, cálculos o conjeturas, no apoyadas en hechos ciertos o concluyentes que, al menos de forma indiciaria, nos permitan considerar probado, por vía de presunción, el dominio, la identidad concreta y determinada de la cosa con su cabida y linderos y la posesión por el demandado de terreno que no tiene derecho a poseer.

3.- Partiendo de la concordancia del terreno litigioso con la identificación formal que se formula en la demanda, con base en los títulos que se aportan, identificación que no deviene, caso de inmuebles, de la identificación registral, en tanto que el Registro cede ante sus discrepancias con la realidad extrarregistral dado que ' ..el Registro, por sí solo, no lleva consigo ni produce una verdadera y auténtica identificación real sobre el terreno, teniendo en cuenta que el RP tiene un simple contenido jurídico, no garantizando, en consecuencia, la realidad física y concreta situación sobre el terreno de la finca inmatriculada, puesto que tal situación puede o no concordar con la realidad existente..... ' o ' '... no está dotado de base física fehaciente, y ...no responde a la exactitud de los datos y circunstancias de hecho...'( así las SSTS 1.7.1995 , 7.2.1998 , 23.5.2002 , 17.3.2005 ) de manera que ' ... el art. 38 LH solo establece una presunción iuris tantum a favor del titular registral y por lo tanto no se trata de una legitimación registral plena, ya que las inscripciones registrales no dan fe de las características físicas de los inmuebles que comprende y prevalece la realidad extrarregistral cuando resulta cumplidamente probada... '; ni menos de la información o certificación catastral que carece de fuerza probatoria determinante - la finca registral no es equiparable a la parcela catastral -sin perjuicio de su valor como indicio, a conjugar con otros elementos de prueba ( SSTS 4.11.1961 , 5.12.1983 , 2.3.1996 y 2.12.1998 ), de forma que, en el caso de inmuebles, debe establecerse con precisión y claridad, la situación, cabida y linderos, de modo que no pueda dudarse de cuáles sean ( SSTS21.3.1985 , 5.2.1999 y 30.7.1999 ), o determinándola por sus cuatro puntos cardinales ( SSTS 25.2.2000 y 23.5.2002 ...) cuya identidad no queda desvirtuada por una mayor o menor superficie (dato secundario: SSTS 16.10.1998 ) sin perjuicio de que pueda requerir previamente el deslinde.



TERCERO.- Títulos de dominio de los litigantes: 1.- No habiendo problema de la identificación de lo que es objeto de esta acción de dominio, -terreno y la mitad de la tejavana construida sobre él, que queda delimitado como parcela NUM005 del proyecto de reparcelación de la UE-11.1 del Ayuntamiento de Larrabetzu-, y que la demandada es la que viene usando la tejavana pagando el IBI, el debate central enlaza con el requisito aludido anteriormente y relativo al título, en acreditar que la edificación y el terreno cuya declaración de propiedad se postula es aquel a que se refieren los documentos aportados y demás medios de prueba en que la parte actora funde su derecho, lo que en definitiva implica efectuar un juicio comparativo entre la descripción real de la finca sobre el terreno y aquella a que se refieren los títulos que lleve a la convicción del Juzgador de que ambas son la misma ( Sentencia del TS de 30 de julio de 1999 con amplia cita de precedentes).

En el caso de autos, la cuestión litigiosa es la confrontación de los títulos invocados por las partes para justificar sus pretensiones, es decir, cuál es el título de dominio, de los esgrimidos por una y otra parte, al que ha de darse prevalencia, o lo que es lo mismo cuál de las partes ostenta, según los títulos de dominio invocados, el mejor derecho sobre la misma. ( STS de 25 de mayo de 200 y 20 de junio de 2003 ).

En concreto y en lo que a esta Litis se refiere, el título de los demandantes vendría representado por el testamento otorgado por sus padres D. Conrado y Dña. Natalia en 1970 y la posterior escritura de aceptación y adjudicación de dichas herencias de 2008; mientras que el título de la demandada vendría representado por la escritura de capitulaciones matrimoniales otorgada en 1964 por la cual sus padres D. Conrado y Dña.

Natalia le donaron la heredad DIRECCION002 , integrada en la finca registral nº NUM008 de Larrabetzu, alegando que la porción de terreno NUM005 es parte integrante de la referida heredad recibida por donación.

2.- Debemos de tener en consideración los siguientes presupuestos fácticos que se consideran bien reconocidos por las partes o bien probados por material probatorio practicado en las presentes actuaciones: a).- D. Conrado estuvo casado con Dña. Natalia , habiendo tres hijos de dicho matrimonio llamados D. Marino , Dña. Daniela y Dña. Julia .

El mencionado D. Conrado era propietario de la finca registral nº NUM008 de Larrabetzu, identificada como heredad procedente del llamado DIRECCION002 , que comprendía como pertenecido 'Porción de terreno heredad procedente del llamado DIRECCION002 que tiene una superficie de - ( 7.439,06 metros cuadrados) , y linda por el Norte y Oeste, con terreno de Agapito , por Sur, con el antiguo camino vecinal que va desde la DIRECCION001 y por el Oeste, con el resto del terreno de que se segregó'.

A dicha heredad le fueron expropiados 558 metros cuadrados para la construcción de la nueva carretera de Goicolegea a Guerequiz en Larrabetu y Morga, quedando dividida en una parcela NUM009 en la zona norte y en la parcela en la zona sur de la nueva carretera.

b).- Consta en autos que la franja de terreno de la antigua calzada (camino viejo a Goikolegea), a raíz de la nueva carretera de Goicolegea a Guerequiz, con fecha 20 de agosto de 1932 se vende por la Excma.

Diputación Foral de Bizkaia a D. Agapito y a D. Conrado .

El documento de compra identifica el terreno comprado como 'faja de terreno de 60 metros de largo por 3.5 metros de ancho' y recogiendo que pagaron el precio por 'los 210 metros a razón de 2 pesetas el metro' < folio 445 de autos> .

c).- En abril 1933 Sr. Agapito y Sr. Conrado firman un acuerdo privado de reparto del terreno del antiguo camino, que se divide en dos, según el plano de división de la finca entre D. Agapito y D. Conrado , donde se refleja la delimitación de las fincas nº NUM010 y NUM007 . La anchura de la finca nº NUM010 del Sr. Agapito es la misma que la finca nº NUM007 del Sr. Conrado < folio 211 de autos> .

d).- En el año 1941 D. Conrado solicita una licencia para poder construir una tejavana en el terreno de su propiedad, construyendo la chabola/tejavana en el terreno que según la división quedó para D. Conrado , finca nº NUM007 del expediente de reparcelación, que es la actualmente existente y figura fotografiada en autos.

Dicha tejavana de 7 metros ocupa la totalidad de la superficie identificada como parcela nº NUM007 , dando un tratamiento unitario a las parcelas identificadas como NUM006 y NUM005 .

No procede una subdivisión de la finca nº NUM007 en las subparcelas NUM006 y NUM005 , ya que la propia realidad y características y ubicación del inmueble construido impide la subdivisión en las parcelas NUM006 y NUM005 . No es posible la división sobre el terreno ocupado por la tejavana < folios 606 y a 608> .

e).- El 5 de febrero de 1964 D. Conrado y su esposa Dña. Natalia otorgan capitulaciones matrimoniales por las que donan a su hija Dña Julia y a su futuro marido la parte trasera o zaguera de la casa llamada DIRECCION003 , finca registral nº NUM008 , junto con sus pertenecidos, y entre ellos, la porción de terreno heredad procedente del llamado DIRECCION002 que tiene una superficie de 7.439,06 metros cuadrados, y linda por el Norte y Oeste, con terreno de Agapito , por Sur, con el antiguo camino vecinal que va desde la DIRECCION001 y por el Oeste, con el resto del terreno de que se segregó-' < folios 609 a 622> .

f).- El 13 de marzo de 1970 D. Conrado y Dña. Concepción otorgan escritura pública de división de dicha antigua calzada sin servicio < folios 624 a 639> , que les fue enajenada por la Diputación foral de Bizkaia y comprada en el año 1932.

Se describe el terreno enajenado como 'Terreno de 240 metros cuadrados en lo que fue camino viejo de Goicolegea, sobrante de vía pública, termino municipal de Larrabezua, próximo al km 17 de la actual carretera a Morga; linda, al Norte, terreno de D. Conrado , Este, carretera de Larrabezua al barrio de Ugalde, Sur, finca de D. Agapito , hoy de sus herederos, Oeste, carretera de Goicolegea a Monga '.

Acuerdan dividir en dos parcelas la descrita, siendo que la parcela que se adjudica a D. Conrado queda definida en la siguiente forma: 'Parcela en lo que fue camino viejo de Goicolegea, sobrante de vía pública, término municipal de Larrabezua, de ciento treinta y cinco metros cuadrados, y linda al Norte, por lado de diez y ocho metros, con terreno del mismo D. Conrado , al Este, por el lado de siete metros y cincuenta decímetros, con carretera de Larrabezua al barrio de Ugalde, al Sur, por lado de diez y ocho metros con terreno de D. Agapito , hoy sus herederos, y al Oeste, con la otra parcela resultante de división, que se adjudica a Dña. Concepción '.

g).- En fecha 15 de diciembre de 1970, D Conrado y el 18 de diciembre de 1970 Dña. Natalia otorgan testamento abierto en que dejan a sus hijos D. Marino y Dña. Daniela a partes iguales la parcela de terreno de lo que fue camino viejo de Goicolegea, sobrante de vía pública en el término municipal de Larrabezua, con superficie de ciento treinta y cinco metros cuadrados, con la tejavana existente en la misma < folios 634 a 639> , apartando a la otra hija Dña. Julia , en concreto se recoge que ' lega a sus hijos D. Marino y Dña.

Daniela , a partes iguales, la participación y derechos que al testador corresponde en la parcela de terreno de lo que fue camino viejo de Goicolegea, sobrante de la vía pública en el término municipal de Larrabezua, con superficie de 135 metros cuadrados, con la tejavana existente en la misma' .

h).- Con fecha 19 de diciembre de 2008 por los hoy demandantes se otorgan escritura de manifestación, aceptación y adjudicación de herencia de sus padres.

3.- En base a lo expuesto, a los efectos de resolver si el terreno discutido de la parcela NUM005 fue terreno adquirido a la Diputación Foral de Bizkaia, como sostiene la parte demandante, o, por el contrario, como mantiene la parte demandada, forma parte de la finca registral nº NUM008 , debemos precisar: a).- El documento de compra de 20 de agosto de 1932 a la Diputación Foral de Bizkaia describe el terreno comprado de 210 metros cuadrados en lo que fue camino viejo a Goicolegea, sobrante de vía pública, referido a 'una faja de terreno de 60 metros de largo por 3.5 metros de ancho'.

No podemos dar por ciertas y exactas las mediciones recogidas en dicho certificado de adquisición del terreno < folios 445 de autos> . La Perito-Topógrafa Sra. Isabel ha informado que, atendiendo a la medición sobre el plano de expropiación de 1926, el terreno comprado no tiene 60 metros de largo sino unos 35-38 metros de largo, aunque afirma tener 3,5 metros de ancho < 564 y ss de autos> . Ahora bien, tampoco cabe acoger como indiscutida la medida de anchura del camino de 3,5 metros, puesto que no coincide con el precio pagado que se recoge en dicho documento sobre que se 'pagaron 420 pesetas correspondiente a 210 metros cuadrados a razón de 2 pesetas el metros cuadrado'. Si nos atenemos a las dimensiones especificadas por el Perito-Topógrafa la superficie comprada sería 120 metros cuadrados, que resultaría multiplicar los 38 metros de longitud por los 3,5 metros de ancho, lo que no cuadra con el mencionado documento de compra de 1932.

Además la Perito-Topógrafo parte del 'plano parcelario de terreno ocupados por carretera Gopicvolegea a Guerequiz de 1926' para hacer sus mediciones y el mismo no es un plano topográfico < 572 y 447 de autos> .

Lo cierto es que, en el plano levantado en abril de 1933, cuatro meses después de la compra, los compradores delimitan el terreno comprado, que queda identificado con las parcelas nº NUM010 y las subparcelas NUM006 y NUM005 con una anchura de 7.5 metros y no de 3,5 metros.

No existe ninguna prueba que acredite que se llevara a cabo ampliación y adicción de terrenos al antiguo camino ni que el Sr. Conrado cediera terrenos a D. Agapito . Como tampoco consta ninguna supuesta adición de terreno de Marco Antonio y su cesión al Sr. Agapito en la escritura de acuerdo de adición que posteriormente se firmaría en el año 1970, dividiendo el terreno que fue camino viejo, en dos parcelas de 105 y 135 metros cuadrados, respectivamente, en total 240 metros cuadrados, que coinciden con las fincas del proyecto de reparcelación nº NUM010 y NUM007 .

b).- Se destaca que al inicio del expediente administrativo, la demandada Dña. Julia no discutió la titularidad de los actuales actores de la totalidad de parcela nº NUM007 , como figura ser propiedad de los 'Herederos de Conrado como titulares de la parcela NUM007 ' < folio 309 de autos> .

Asimismo la demandada Dña. Julia no ha reclamado la titularidad sobre la finca nº NUM010 en lo que excede de la anchura de 3.5 metros, que dice que tenia de anchura la vieja calzada, que estaría conformada con terreno de la finca registral nº NUM008 en su versión, limitando a reclamar la titularidad de la subparcela NUM005 a raíz de su valoración económica en el expediente de reparcelación.

4.- Pues bien, en el presente caso, la revisión en la alzada del material probatorio obrante en autos, examinada en función de las alegaciones esgrimidas por las partes, y en virtud de lo anteriormente expuesto, no permite alcanzar a este Tribunal una conclusión coincidente con la sostenida en la resolución recurrida, cuyos planteamientos no se comparten, por lo que se estima el presente recurso de apelación y por ende la acción declarativa ejercitada en la demanda.

Por el contrario, debemos tener por acreditado que los actores son propietarios de la parcela nº NUM007 , tanto de la subparcela NUM006 no discutida, como de la que es objeto de esta Litis, la subparcela NUM005 , en virtud de los testamentos y escritura de aceptación y adjudicación de herencia de sus padres, sin que sea propiedad de la demandada en virtud de la donación por razón de matrimonio de 1964, ya que la parcela nº NUM007 formaba una realidad diferenciada de la finca registral NUM008 , parcela nº NUM007 que D. Conrado quiso reservar para sus dos hijos, D. Marino y Dña. Daniela , que instituye como herederos, apartando a su otro hija Dña. Julia .

En los testamentos otorgados D. Conrado y Dña. Natalia no se ratifica que se donase a su otra hija Dña. Julia en el año 1964 ni el terreno discutido, referente al que fue viejo camino a Goicolegea ni la tejavana que construyó en él.

Por lo que no cabe entender que en la donación hecha a su hija Dña. Julia en el año 1964, se incluyese lo que es objeto de controversia, primero, porque la donación como acto de liberalidad que es, se rige, a tenor del artículo 1289 del Código Civil , en caso de duda sobre circunstancias accidentales -y la superficie de la finca donada lo es- por el principio de la menor transmisión, y, segundo, porque, de conformidad con el artículo 1282 de dicho texto, los actos posteriores al contrato constituye un elemento interpretativo para juzgar sobre la intención de los contratantes, y el acto posterior es la disposición testamentaria de los donantes en que dejan y legan la propiedad controvertida a sus otros hijos D. Marino y Dña. Daniela .



CUARTO.- De las costas procesales: En materia de costas procesales, dada la estimación del recurso, con la consiguiente estimación de la pretensión contenida en la demanda, se impondrán a la parte demandada las costas ocasionadas en la anterior instancia (394.1 de la LEC), sin hacer expresa declaración de las causadas en esta alzada ( art. 398.2 de la LEC ).



QUINTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Daniela , DOÑA Tomasa , DON Marco Antonio Y DOÑA Amanda , representados por el Procurador D. Jaime Villaverde Ferreiro, contra la sentencia de 11 de noviembre de 2016 y el auto aclaratorio de 7 de diciembre de 2016, dictados por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Bilbao , en los autos de Procedimiento Ordinario nº 75/15 , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma en el sentido de que, estimando la demanda interpuesta por Dña.

Daniela , Dña. Tomasa y sus hijos D. Marco Antonio y Dña. Amanda , contra Dña. Julia , debemos declarar y declaramos que los demandantes son propietarios de la parcela NUM005 que consta en el proyecto de reparcelación de la Unidad de Ejecución UE-11.1 del Ayuntamiento de Larrabetzu, con expresa imposición de las costas procesales causadas en la primera instancia a la demandada y sin pronunciamiento respecto de las devengadas en esta alzada.

Devuélvase a Tomasa , Amanda , Marco Antonio y Daniela el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0628 17 . Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.