Sentencia CIVIL Nº 257/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 582/2017 de 06 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00257/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA
SECCION QUINTA
N10250
DIRECCION.- C/ GALO PONTE Nº 1 DE ZARAGOZA-50.003
Tfno.: 976208053-055-051 Fax: 976208052
N.I.G. 50297 42 1 2016 0019599
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000582 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000742 /2016
Recurrente: Ana María , Enma
Procurador: ELENA FERRER BARCELO
Abogado: SERGIO INGLAN AGUSTIN
Recurrido: Calixto
Procurador: JORGE FARLETE BORAO
Abogado: SERVANDO GOTOR SANGIL
SENTENCIA Nº 257 /2018
ILMOS. Señores:
Presidente:
D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO
Magistrados:
Dª CAROLINA MARQUET MARCO
Dª MARIA SAENZ MARTINEZ
En ZARAGOZA a seis de abril de dos mil dieciocho.
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 742/2016, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de

ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 582/2017, en los que
aparece como parte apelante, Dª Ana María y Dª Enma representadas por el Procurador de los tribunales, Dª
ELENA FERRER BARCELO, asistido por el Abogado D. SERGIO INGLAN AGUSTIN, y como parte apelada,
D. Calixto , representado por el Procurador de los tribunales, D. JORGE FARLETE BORAO, asistido por
el Abogado D. SERVANDO GOTOR SANGIL, siendo lA Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA SAENZ
MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución apelada de fecha 29 de marzo de 2017, cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: ' Que estimando la demanda formulada por D. Calixto contra Doña Ana María Doña Enma , debo condenar y condeno a éstas a realizar las obras necesarias para reparar los daños que se le han causado hasta la fecha, y en concreto la grieta horizontal por el desplazamiento en la pared medianera de ambas fincas y las fisuras en el trasdosado de pladur del dormitorio de la planta superior, por empuje de los rollizos de los restos de la edificación demolida que ha provocado empujes sobre la pared medianera que se trasladan a su trasdosado asimismo, debo condenar y condeno a las demandadas a realizar las obras necesarias para evitar los daños que se produzcan en el futuro, hasta la total eliminación de la causa de los mismos, yen concreto a procede a la limpieza total de los escombros acumulados en el interior de su solar, demoliéndose correctamente los restos de los muros de carga, retirando los tramos de forjado aún existentes tras el anterior derribo, con saneamiento y perfilado del talud eliminando las tierras sueltas, a la consolidación de la medianera posterior , a la construcción de un muro de hormigón armado bajo el muro, como mínimo hasta alcanzar la cota de rasante de la finca del demandante a lo largo de toda su longitud en la forma establecida en el informe pericial del Sr. Jose Ignacio , a trabar posteriormente el muro medianero con la fachada de la vivienda y con el forjado de la cubierta a lo largo de todo el recorrido de la grieta, con realización de sellado a fin de evitar las filtraciones del agua, y realizando el tratamiento de los parámetros vistos incluyendo el cerramiento con la c/ DIRECCION000 y la colocación de una albardilla sobre el muro medianero, teniendo en todo caso, en cuenta las valoraciones realizadas por el Sr. Jose Ignacio a efecto de que tales trabajos hayan de ser realizados a costa de las demandadas -7700 € y 1800 € respectivamente para eliminar la causa de los desperfectos y los daños ya producidos- más las costas procesales causadas. '.



SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de Dª Ana María y Dª Enma se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los Autos y CD, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 29-9-2017.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- PLANTEAMIENTO DEL RECURSO La parte actora solicita la reparación de los daños producidos en la finca de la que es propietaria sita en el nº NUM000 de la calle DIRECCION001 , del término municipal de Codo (Zaragoza), ocasionados con motivo de las obras de derribo realizadas en la finca colindante sita en el nº NUM001 de DIRECCION000 de dicha localidad, de la que son propietarios los demandados.

La Sentencia de instancia estima íntegramente la demanda y condena a los demandados al cumplimiento de la obligación de hacer e impone las costas a la parte demandada.

La parte demandada interpone recurso de apelación alegando que: - Que la pared objeto de reparación no es medianera sino que es de su propiedad, y la mantuvo en el terreno con la finalidad de contener las tierras al existir un desnivel de 1,30 metros entre ambas fincas.

- Que el derribo se realizó legalmente y con las precauciones necesarias.

- Que la parte actora ha utilizado dicha pared sin consentimiento, y ha adosado un porche cubierto y una vivienda que no existían cuando se procedió a la demolición.

- Que la parte actora debe hacer obras para garantizar la independencia constructiva de su edificación, ya que la falta de dicha independencia es lo que ha motivado los daños, debido a que existe una incompatibilidad de materiales utilizados en cada una de las construcciones.

- Que las obras a realizar de reparación a las que ha sido condenado en ningún caso son adecuadas, ya que es peligroso suprimir los rollizos.

Subsidiariamente, solicita que en el caso de desestimarse el recurso no se le impongan las costas de ninguna de las instancias al apreciarse serias dudas de hecho.

La parte recurrida se ha opuesto al recurso presentado reiterando los argumentos expresados en el procedimiento.



SEGUNDO.- RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL La parte actora ha ejercitado la acción de responsabilidad extracontractual. El artículo 1902 Código Civil (CC en adelante) dispone que: 'El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado' . Dicho artículo debe conectarse directamente con el artículo 1907 CC .

La doctrina y la jurisprudencia señalan como elementos de esta responsabilidad: una acción u omisión culposa, un resultado dañoso y una relación de causa- efecto entre ambos.

1) Una acción u omisión culposa: Tiene que producirse un acto humano que puede consistir en una acción positiva (facere) o en una acción negativa u omisión (non facere), que sea ilícita, es decir, contraria a Derecho y que además sea culpable. Ahora bien, bajo la expresión 'culpa' ha de entenderse no sólo la conducta culposa en sentido estricto, sino también, y con mayor razón, la conducta dolosa.

2) Un resultado dañoso: El daño es el menoscabo que como consecuencia de un evento sufre una persona. El daño debe ser cierto, realmente existente, lo que excluye los puramente hipotéticos o eventuales, pues pueden no llegar a producirse, lo que no significa que no sea indemnizable el daño futuro, cuando surja con posterioridad según racional certidumbre. Por otro lado, hoy en día se consideran indemnizables tanto los daños materiales como los daños morales.

3) Una relación de causalidad entre la acción u omisión y el daño, sin que exista vínculo contractual entre el que realiza la acción u omisión y el que sufre el daño, pues de lo contrario se aplicarían las reglas que rigen las obligaciones nacidas de los contratos.

Por otro lado, no debe existir una acción culposa de la víctima, en caso de concurrencia de culpas, se plantea el problema que la doctrina ha denominado compensación de culpas, aunque, como dice el TS, técnicamente más que una compensación de culpas lo que se produce es una compensación de responsabilidades o de consecuencias reparadoras. En efecto, doctrina y jurisprudencia entienden que la obligación de reparar del agente debe verse disminuida en su intensidad o cuantía si concurre con culpa del propio perjudicado, y ello en base al artículo 1103 CC , que faculta a los Tribunales para moderar la responsabilidad procedente de culpa.



TERCERO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA La actora determina que el origen causal de los daños existentes en su propiedad, que han ido en aumento con los años, se encuentra en la demolición parcial y sin diligencia de las edificaciones que existían en el solar contiguo propiedad de los demandados, cuyas construcciones estaban adosadas a su finca.

Como consecuencia del derribo, la pared medianera, o divisoria según la demandada, ha sufrido un desplazamiento y se ha abierto una grieta horizontal entre esta y el hormigón del forjado de la cubierta del porche de la actora que acrece con el tiempo.

Asimismo, ha ocasionado que en el dormitorio de la planta superior de la vivienda de la actora fisuras en el trasdosado de pladur, producido por empuje de los rollizos de los restos de la edificación demolida que al quebrarse, basculan hacia el terreno y empujan dicha pared, y esta los traslada hacia el trasdosado. Dichas fisuras del trasdosado coinciden con la grieta existente en el muro medianero.

En cuanto a la pared medianera : La parte actora afirma que la pared que provoca los daños en su propiedad por el empuje producido, a su vez dañada por la indebida demolición llevada a cabo por el demandado, es una pared medianera, mientras que el demandado entiende que es de su exclusiva propiedad. En ello fundamenta principalmente su exclusión de responsabilidad el demandado, al indicar que la actora no debería haber apoyado elementos constructivos privativos en dicha pared o servirse de ella, y por ende debe responder de los daños padecidos.

Como premisa hay que señalar que la actora ninguna declaración insta en su suplico en cuanto a la condición de pared medianera, ya que da por hecho que lo es. Por su parte la demandada lo niega en su contestación pero no ha presentado demandada reconvencional, por lo que el pronunciamiento sobre tal cuestión en la presente resolución es a efectos meramente valorativos, sin que obedezca a una acción declarativa de dominio.

En primer lugar, el argumento principal alegado en el informe pericial aportado por la demandada, realizado por el arquitecto Sr. Jose Daniel , para determinar que dicha pared es privativa, es que en la misma se encuentra una 'ventana de pequeñas dimensiones con reja en la parte superior del muro'. Sin embargo, en derecho aragonés tal circunstancia nada acredita. Pese a que el artículo 573.1º CC indica que: 'Se entiende que hay signo exterior, contrario a la servidumbre de medianería: Cuando en las paredes divisorias de los edificios haya ventanas o huecos abiertos', el 545.1 del Código de Derecho Civil Foral de Aragón señala que: ' Tanto en pared propia, y a cualquier distancia de predio ajeno, como en pared medianera, pueden abrirse huecos para luces y vistas sin sujeción a dimensiones determinadas'.

Por tanto, en derecho aragonés la existencia de una ventana que además tiene reja no es un obstáculo para determinar que la pared es medianera (folio 71). Además existe la presunción de medianería de acuerdo con el artículo 572 CC , ya que como se constata dicha pared común separa ambas fincas y sostiene en parte la vivienda de la actora, sin que el demandado nada haya opuesto hasta este procedimiento, pese a ser evidente la existencia de dicha edificación en la finca de la actora. Además existe otra ventana que parece estar al servicio de la finca de la actora.

En segundo lugar, en el informe pericial del Sr. Jose Daniel , al describir las características de la finca, señala que se trata de un solar sito en una manzana del casco urbano en la que se encuentran viviendas de construcción tradicional en el que de forma frecuente se emplean paredes medianeras que sirven a dos fincas contiguas y comparten propiedad, por lo que la medianería de dicha pared es algo común de la zona.

A mayor abundamiento, en dicho solar existe otra pared cuyo carácter medianero no se niega, y la parte recurrente ha indicado que existe un procedimiento judicial similar al presente, en el que se le reclaman daños causados por el derribo. Asimismo, conforme a las fotografías aportadas, dicha pared medianera tiene iguales características que las del presente procedimiento. De otra parte, pese a que se dice que la vivienda de la demandada en el momento del derribo no existía, lo cierto es que existía una edificación con otras características en la finca de la actora.

En tercer lugar, el muro sirve además a las dos propiedades ya que como reconoce la demandada, hace la función de muro de contención al existir un desnivel entre las fincas de 1,30 metros.

Por tanto, nada indica que dicha pared no sea medianera.

En cualquier caso, hay que determinar cual es origen de los daños por los que se reclaman para atribuir la responsabilidad de los mismos.

En primer lugar, en este caso la existencia de daños en la propiedad de la actora no es discutida, y queda acreditado por ambas periciales que dichos daños son ocasionados por el contacto con la pared objeto de análisis. Sin embargo, la demandada bajo la justificación de que la misma es privativa entiende que los daños en la propiedad de la actora deben ser reparados por esta mediante la construcción de su otra pared adyacente para independizar las propiedades, puesto que el actor, Sr. Visanzay, la ha utilizado indebidamente como pared de su vivienda revistiéndola simplemente con pladur, y de otro lado, la ha utilizado como pared de cierre del porche que ha construido. No obstante, dichas obras ni son procedentes, ni solucionan los daños de la pared que causa los daños, ni ponen fin al deterioro de la misma, ni se garantiza su estabilidad en un futuro. Además, nada indica que la construcción haya sido mal realizada.

En segundo lugar, queda acreditado que la pared que existe entre las propiedades de las partes no se encuentra en buenas condiciones. Ambos informes periciales ven necesario una actuación sobre la misma para repararla y garantizar su seguridad.

En tercer lugar, si se acredita que el mal estado de dicha pared obedece al derribo llevado por la demandada, es esta la que debe repararla, sea privativa o sea medianera, y por ende si a su vez dicho mal estado ha ocasionado los daños en la propiedad de la actora, estos están conectados causalmente con el derribo producido sin las debidas condiciones de aseguramiento.

En tal caso, la responsabilidad por los daños debe ser asumida por la demandada ya que se han acreditado unos daños conectados causalmente con el derribo.

Como justifica el informe pericial de la actora, el mal estado de la pared tiene origen en la falta de conservación y protección de la misma tras el derribo, a su vez ello ha causado los daños en el dormitorio y en el porche. El informe de la demandada ha apreciado las deficiencias en el muro, y la conexión de estas con los daños en la finca de la actora es evidente. Se trata entonces de daños continuados que aparecen a consecuencia de la actividad dañosa, el derribo, que se han incrementado día a día, produciendo el desplazamiento del muro y la apertura de la grieta existente. Ya que es incompatible considerar, a la vista de las circunstancias, que los daños se los haya ocasionado la propia actora y su vez se reconozcan daños en el muro que deben ser reparados por la demandada, tal y como esta propone. También consta que el solar, al menos desde el 2002 no ha sido objeto de actuación de conservación o reparación, sino que como se observa en las fotografías parece abandonado. El estado del muro, sea cual fuera su condición, es causado por el derribo llevado a cabo en la finca de la demandada, que se hizo sin tomar las medidas necesarias de aseguramiento y se dejó desprotegido, sin que a lo largo de los años se haya actuado sobre el mismo. Los daños de la pared como indica la sentencia recurrida, con apoyo en el informe pericial de la actora, que como se ha expuesto es el considerado acorde a la realidad existente, obedecen al empuje de los rollizos de los restos de la edificación demolida que ha provocado empujes sobre la pared que se trasladan a su tradosado, siendo dicha explicación lógica y coherente con las circunstancias descritas. Además el informe pericial de la demandada reconoce que la pared no se encuentra en buenas condiciones, que se ha desplazado (o movido), y que exige labores de 'conservación' que coinciden en gran parte por los propuestos por la actora, y por ende reconoce que en el momento del derribo no se hicieron las actuaciones necesarias sobre tal muro, sin embargo no propone una solución integral del problema.

A mayor abundamiento, la parte recurrente reconoce que tiene otro pleito abierto por iguales motivos con otro propietario colindante del mismo solar.

En atención a lo expuesto, se concluye que los daños existentes tanto en la pared objeto de discusión, como los ocasionados en vivienda y el porche de la actora, están conectados causalmente con el mal estado en el que ha quedado el solar de la actora tras el derribo, siendo la reparación propuesta en el informe pericial de la actora óptima. Por todo ello debe confirmarse la sentencia recurrida y desestimarse el recurso.



CUARTO.- COSTAS PROCESALES Las costas de esta alzada se rigen por los arts. 394 y 398 LEC , por lo que, conforme a dichos preceptos, se impondrán a la parte recurrente las costas del recurso por ella interpuesto.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

La Sala acuerda desestimar el recurso de apelación interpuesto por Dª. Ana María y Dª. Enma , contra la sentencia de 29 de marzo de 2017 dictada por la Ilmo. Sro. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 10 de Zaragoza al que el presente rollo se contrae, confirmando el contenido de la sentencia recurrida y con imposición de las costas de su recurso a la recurrente.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir dada la desestimación del mismo.

Contra la anterior Sentencia cabe, en su caso, recurso de casación por interés casacional ante esta Sala en el plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado, un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en BANCO DE SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro 'Concepto en que se realiza' 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no se admitirá a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.