Sentencia CIVIL Nº 257/2020, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 1510/2019 de 08 de Mayo de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA núm 000257/2020
Presidente
D./Dª. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
Magistrados
D./Dª. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE (Ponente)
D./Dª. DIEGO GUTIERREZ ALONSO
En Zaragoza, a 8 de mayo del 2020
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos
de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) 0007393/2017 - 00, procedentes del JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA Nº 12 BIS DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN)0001510/2019, en los que aparece como parte apelante (demandante), Sergio , representada por la
Procuradora de los tribunales, JAVIER FRAILE MENA; y asistido por el Letrado NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE;
y como parte apelada (demandada), CAJA LABORAL POPULAR S.C.C representado por la Procuradora de los
tribunales, Sra. EDUARDO FORCADA GONZALEZ y asistido por la Letrada Dº ÁLVARO POLO ERNICAS siendo
el Magistrado-Ponente el Ilmo. SR JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada 590/2019 de fecha 1 DE ABRIL DEL 2019 , cuyo FALLO es del tenor literal: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Procurador Javier Fraile Mena, en nombre y representación Sergio , contra BANCO DE CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CRÉDITO, realizo los siguientes pronunciamientos: 1) Declaro la nulidad, por abusiva, de la cláusula de repercusión de gastos contenida en la escritura suscrita por las partes y descrita en el fundamento de derecho primero de la presente resolución, así como de la cláusula que establece la posibilidad de vencimiento anticipado, y de la cláusula de intereses de demora, subsistiendo la vigencia del resto del contrato, en todo lo no afectado por la presente resolución. Absuelvo a la parte demandada del resto de pedimentos de la demanda.

2) Condeno a la demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 553,89€ en concepto de resarcimiento por los gastos indebidamente abonados por la parte actora, más 626 € como consecuencia de la nulidad de la cláusula de intereses de demora, así como los intereses legales devengados desde el momento en el que se efectuaron cada uno de los pagos, y los intereses del art. 576 de la LEC desde el dictado de esta sentencia.

No hago especial pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de Sergio ; se interpuso contra la misma recurso de apelación.

Y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los Autos; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 9 de marzo del 2020

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan, los de la sentencia recurrida, y
PRIMERO. La sentencia de instancia declaró nulas, por abusivas, las siguientes cláusulas de la hipoteca de fecha 30 de noviembre de 2006 : 1) Cláusula que establece la obligación a cargo de la parte prestataria de abonar todos los gastos correspondientes a la formalización del préstamo con reintegro de las sumas indebidamente percibidas por la aplicación de la referida cláusula con sus intereses, en concreto gastos de Notaría y Registro de la Propiedad, gastos de tasación y gastos de gestoría por importe total de 553,89 euros.

2) Cláusula que establece el vencimiento anticipado.

3) Cláusula que establece el interés de demora con condena a reintegrar la cantidad de 626 euros en concepto de Impuesto de Actos Jurídicos Documentados pagados de mÁs por aplicación de dicha cláusula.

La parte actora formuló recurso de apelación contra la referida sentencia por estimar que, en concepto de gastos de notaría se le debería abonar la mitad de la suma pagada por este concepto, que fue de 452,97 euros y no los erróneamente expresados en la demanda. También dice que los intereses deben abonarse desde que fue abonado el gasto del registro de la propiedad. Por fin, señala que procede imponer las costas de instancia a la parte demandada en virtud del principio de no vinculación.

La parte contraria se opuso al recurso y a la vez impugnó la sentencia, en cuanto la misma le impone el pago del supuesto exceso pagado por la liquidación del impuesto, que además se pagó a la Agencia Tributaria.



SEGUNDO. Recurso de la demandada.

Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la cuestión relativa al exceso pagado en concepto de Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, entre otras, en la sentencia de 23 de mayo de 2019 (ROJ: SAP Z 1063/2019), donde razonábamos: 'En la sentencia de instancia se declaró nulo el interés de demora, y se condenó al abono de 273,60 euros como consecuencia de la nulidad de la misma.

La parte actora explica que el importe de 273,60 euros que se pagó dentro de la liquidación del IAJD debe ser abonado por la entidad bancaria, ya que dicha cifra obedece a la diferencia que se hubiera pagado de IAJD de no haberse establecido los intereses de demora tan elevados que han sido declarado nulos.

Conforme argumenta la actora, la Base Imponible del IAJD, conforme al artículo 30 de la Ley de TPIAJD 'estará constituida por el importe de la obligación o capital garantizado, comprendiendo las sumas que se aseguren por intereses, indemnizaciones, penas por incumplimiento u otros conceptos análogos. Si no constare expresamente el importe de la cantidad garantizada, se tomará como base el capital y tres años de intereses '.

Por tanto, el impuesto se liquida sobre la cuantía a la que asciende la responsabilidad hipotecaria y ésta, según se regula en artículo 114 LH y concordantes del RH, y tal como indica la escritura de constitución de la hipoteca se compone de: la cifra del capital prestado, de un porcentaje o cuantía en concepto de intereses ordinarios del préstamo, de un porcentaje o cuantía en concepto de intereses de demora del préstamo, y de un porcentaje o cuantía determinada en concepto de gastos y costas judiciales.

La parte demandante, aduce que como consecuencia de determinarse la nulidad de la cláusula de intereses de demora del contrato, siendo la responsabilidad hipotecaria la base imponible del impuesto que viene conformada por dicho concepto, el importe de la base imponible se vería reducida y por ende las cantidades abonadas en concepto de IAJD debieron ser menores.

Por lo que al haberse liquidado el IAJD sobre la base de una cifra de responsabilidad hipotecaria excesiva, por estar integrada por intereses de demora abusivos, como consecuencia directa de la nulidad de la cláusula, debe corregirse ese perjuicio causado al prestatario.

En cuanto al cálculo del importe que se reclama como perjuicio, la parte actora señala que el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados se liquidó a un tipo de gravamen de un 1,00%, y se pagó un total de 1.958,40 €.

De dicha cantidad, el importe que se corresponde con los intereses de demora, según la escritura del préstamo hipotecario, ascendió a 27.360 €.

En consecuencia, calcula que el exceso abonado en la liquidación del impuesto a causa de la fijación de unos intereses de demora abusivos, será el resultado de aplicar el tipo de gravamen del Impuesto (1,00%) a esa parte de la responsabilidad hipotecaria que corresponde a intereses abusivos y que considera que no debió pagarse.

Los 273,60 €, es una cantidad soportada en exceso, por aplicación de una cláusula nula, la cual a criterio de la actora debe ser restituida.' Así pues, para el cálculo del impuesto se debe tener en cuenta el importe garantizado por la hipoteca para el pago de intereses moratorios, que en el caso que nos ocupa fue de 62.600 euros euros según se expresa en la sentencia. Pero al resultar nula la cláusula de intereses moratorios por abusiva, parece evidente que el importe de esa responsabilidad debe ser inferior. Y como quiera que, conforme a lo dicho, el impuesto se calcula sobre la cuantía a la que asciende la responsabilidad hipotecaria, también parece claro que el prestatario pagó más de lo que le correspondía por el impuesto.

La sentencia de instancia fija ese exceso en 626 euros, cifra que se corresponde con el tipo de gravamen al 1 % sobre la cantidad antes referida, cifra que resulta de los criterios antes expuestos, por lo que procede confirmar la sentencia.

El hecho de que el exceso antes indicado haya sido percibido por la Administración Tributaria no priva de legitimación al banco recurrente. En la sentencia de 23 de mayo de 2019 antes citada razonábamos: 'Si bien el obligado al pago de IAJD era el prestatario, conforme lo ha reiterado la jurisprudencia del TS en Sentencias 27 de noviembre de 2018 , ello no influye en la resolución de la sentencia de instancia.

Como se desprende de la doctrina del T.J.U.E., por todas la más reciente sentencia de 21-12-2016, la nulidad de una condición general por abusiva supone su expulsión del contrato ( art. 6-1 de la Directiva 93/13/CEE ), debiendo recuperar los afectados la situación patrimonial que tenían de no haberse aplicado dicha condición nula. Por tanto, los efectos que propugna el art. 1303 C.civil .

En este caso, de no descontarse la cantidad de 273,60 euros, el prestatario no recuperaría su situación patrimonial creada por la imposición de la cláusula abusiva del interés de demora declarada nula.

Si la entidad bancaria hubiera obrado de forma adecuada dicha cantidad nunca hubiera sido cobrada, sin embargo, con su actuar provocó que la cantidad reclamada en concepto de IAJD fuera mayor, y la agencia tributaria se viera obligada a cobrar dicha cantidad y el prestario a abonarla.

Bien es cierto que las cantidades que pretende recuperar el consumidor-prestatario no las ha cobrado el Banco- prestamista, pero dicha entidad es la que ha creado indebidamente la obligación de pago de dicha cantidad, y por ende es ella la que debe restituirla para dejar indemne al consumidor. Por lo que abonando lo que se pagó indebidamente por su actuación, el consumidor recuperará la indemnidad en su patrimonio ( artículo 1158 CC ).' Consecuentemente, la entidad demanda tiene legitimación para reintegrar el exceso pagado.



TERCERO. Recurso de la parte actora.

Sostiene la recurrente que, en concepto de gastos de notaría se le debería abonar la mitad de la suma pagada por este concepto, que fue de 452,97 euros y no los erróneamente expresados en la demanda. Señala que se confundió de factura y aportó otra, y si bien en la audiencia previa intentó aportarla y aclarar la confusión, le fue denegado, formulando protesta. Añade que la cantidad correcta, 452,97 euros, figura en la minuta de la gestoría que presentó con la demanda.

Es cierto que en la demanda se reclama la cantidad que en la misma se dice, que considera errónea, pero también lo es que la misma remite al documento que expresa, donde figura la cantidad correcta.

Entendemos que se trata de un simple error de transcripción, que pudo ser corregido en la audiencia previa, como lo intentó el recurrente sin éxito, formulando la oportuna protesta, lo que permite que este tribunal de apelación pueda corregir el error denunciado.

Se estima el recurso en este punto.



CUARTO. También dice el recurrente que los intereses deben abonarse desde que fue abonado el gasto del registro de la propiedad.

No se entiende el sentido del recurso pues en la sentencia se dice que se abonarán los intereses desde cada pago, como ha resuelto el Tribunal Supremo en las sentencias 44, 46, 47, 48 y 49 de 23 de enero de 2019 al condenar al banco 'a abonar a (...) las cantidades abonadas en exceso como resultado de la aplicación de la cláusula anulada, con sus intereses legales desde la fecha de los respectivos pagos.'

QUINTO. En cuanto a las costas de primera instancia, este tribunal, aun admitiendo el valor doctrinal de la S.T.S. 419/17, 4-7, entiende que, la existencia de posiciones jurisprudenciales contradictorias en la fecha de la reclamación permite aplicar la excepción de los artículos 394 y 398 LEC Procede confirmar la sentencia en este extremo.

En cuanto a las costas de los recursos, procede imponerlas a Caja Laboral Popular SCC, con pérdida del depósito para recurrir, y sin costas a D. Sergio y con devolución del depósito para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente aplicación,

Fallo

1). Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Caja Laboral Polpular SCC con imposición de las costas del recurso.

2). Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Sergio y revocamos parcialmente la sentencia apelada en el único sentido de que la cantidad objeto de condena por los gastos es la de 610,75 euros, confirmándola en el resto, sin costas del recurso.

3). Dese a los depósitos el destino legal.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y extraordinario por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala.

El plazo para su interposición será el correspondiente a lo dispuesto en el art. 2 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, en relación con los arts. 448 y siguientes de la LEC. Plazo que se computará desde el primer día hábil siguiente a aquél en el que deje de tener efecto la suspensión del procedimiento, declarada por la D.A.

segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

La admisión de dicho recurso precisará que el recurrente al presentar el escrito de interposición acredite haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de BANCO DE SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil- Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.