Sentencia CIVIL Nº 257/2021, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 47/2021 de 07 de Junio de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000047/2021

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ELX

Autos de Juicio Ordinario - 001497/2018

SENTENCIA Nº 257/2021

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz

Magistrado: D. José Manuel Calle de la Fuente

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En ELCHE, a siete de junio de dos mil veintiuno

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario 1497/2018, seguidos ante el Juzgado de primera instancia nº 1 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud de los recursos entablados por la parte demandante, Ibercaja Banco, S.A.U. representada por el Procurador Sr. Francisco Javier García Mora y dirigida por el Letrado Sr. Joan Valenti Call, y por D. Benjamín, representado por la Procuradora Sra. María José Carbonell Arbona y dirigido por el Letrado Sr. José Manuel Ortuño Carbonell.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de primera instancia nº 1 de Elche en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 3 de septiembre de 2020 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

' Que SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda formulada por el Procurador Sr. García Mora, en nombre y representación de IBERCAJA BANCO SAU (sucesor de CAIXABANK SA) contra D. Benjamín, y, en consecuencia,

1.- DECLARO la resolución contractual y el vencimiento anticipado de la total obligación del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes mediante escritura autorizada por el Notario D. Juan Antonio Fernández Ciudad de 28 de junio de 2006 con relación a la escritura de 5 de mayo de 2005 ante el Notario D. Santiago Mompó Gimeno.2.- CONDENO al prestatario demandado al pago de la totalidad de las cantidades debidas por importe de 48 631,77 euros más el interés remuneratorio que se genere al tipo pactado y el previsto en el artículo 576LECa partir de la sentencia.

3.- Sin costas.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, Ibercaja Banco S.A.U y por la parte demandada, D. Benjamín, en tiempo y forma que fueron admitidos en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 47/2021, tramitándose el recurso en forma legal. Para la deliberación y votación se fijó el día 3 de junio de 2021.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Calle de la Fuente.

Fundamentos

PRIMERO.-En relación a la extemporaneidad del recurso de apelación formulado por la parte demandada.

Se alega por Ibercaja, que el recurso de apelación que interpone la demandada contra la sentencia dictada en autos se presentó fuera de plazo si se computa desde la fecha del auto de aclaración de fecha 27/11/2020.

Examinados los autos, cabe indicar que la sentencia recurrida es de fecha 3 de septiembre de 2020, que se dictan dos autos de aclaración en relación a la misma, un primer auto de fecha 14 de septiembre de 2020, y un segundo auto de 27 de noviembre de 2020 que deniega la aclaración interesada por la parte demandada. Que este último auto aparece, según consta en el expediente telemático, enviado a la firma y recibido dicho envío el día 27 de noviembre de 2020.

Partiendo de lo expuesto, consta en el expediente telemático que por la representación procesal de D. Benjamín, se firma de forma electrónica el escrito de oposición a la apelación planteada por Ibercaja el día 18 de diciembre de 2020. Por el contrario el escrito por el que la representación procesal de D. Benjamín interpone recurso de apelación contra la sentencia, se firma de forma electrónica por la representación procesal de dicho demandado el día 8 de enero de 2021, por lo que debe considerarse esa fecha como fecha de presentación del mismo.

En atención a dichos hitos temporales y procesales definidos en el párrafo precedente, hemos de tener en cuenta que tal y como recoge el auto de esta sección de fecha 27/02/2019 constituye un criterio reiteradamente mantenido por la jurisprudencia constitucional, que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface también con una respuesta de inadmisión, siempre que esté fundada en una causa legal, apreciada razonablemente por el órgano judicial. El control constitucional de las decisiones de inadmisión se realiza de forma especialmente intensa cuando aquéllas determinan la imposibilidad de obtener una primera respuesta judicial ( SSTC 118/1987, 216/1989, 154/1992, 55/1995, 104/1997, 112/1997, entre otras). El principio pro actioneopera en este caso sobre los requisitos establecidos legalmente para acceder al proceso, impidiendo que determinadas interpretaciones y aplicaciones de los mismos eliminen u obstaculicen injustificadamente el derecho a que un órgano judicial conozca y resuelva en Derecho sobre la pretensión a él sometida.

Como ya dijera la STC 8/98 de 13 de enero, es un criterio reiteradamente mantenido por la jurisprudencia de este Tribunal el de que los requisitos formales no son valores autónomos que tengan sustantividad propia, sino que sólo sirven en la medida en que son instrumentos para conseguir una finalidad legítima, por lo que su incumplimiento no presenta siempre igual valor obstativo, con independencia de la transcendencia práctica del mismo; antes al contrario, los requisitos formales han de examinarse teniendo en cuenta la finalidad que con ellos pretende lograrse, para, de existir defectos, proceder a una justa adecuación de las consecuencias jurídicas por la entidad real del defecto mismo, pues debe existir proporcionalidad entre éste y aquéllas ( SSTC 36/1986, 216/1989 y 172/1995).

La LEC establece un plazo de veinte días para formalizar el correspondiente recurso de apelación contra la sentencia dictada en el ámbito del juicio ordinario que da lugar a la resolución recurrida establecido en el art. 458,1º de la LEC, presentándolo ante el mismo Juzgado que hubiera dictado la resolución que se pretende recurrir, se habrá de computar en este caso desde la fecha en que se dictó el auto que deniega la aclaración solicitada por la parte demanda, de fecha 27 de noviembre de 2020, remitido para notificar y recibido para ser notificado en dicho día, por lo que teniendo en cuenta el computo de plazos y reglas para la presentación de escritos previstos en los arts. 133 y ss de la lec, se iniciaría el computo del plazo citado el día 1 de diciembre de 2020, incluido este, y excluidos los días inhábiles existentes de 8, 24, 25, 29(fiesta local) y 31 de diciembre de 2020, así como los días 1 y 6 de enero del año 2021, el plazo de 20 días finalizaría el día 5 de enero de 2021 diciembre, si además tenemos en cuenta el día adicional o de gracia establecido en dichos preceptos, finalizara el dia 7 de enero de 2021, sin embargo el escrito presentado por la parte citada, es firmado digitalmente y por lo tanto presentado el 8 de enero de 2021, es decir fuera de los plazo legalmente previsto.

En consecuencia, consideramos que el recurso planteado lo fue fuera de plazo, lo que debió determinar el rechazo de plano en la instancia.

La causa de inadmisión es ahora causa de desestimación, rechazando de plano la apelación planteada por la representación procesal de D. Benjamín

SEGUNDO.- En relación a la existencia o no de incumplimiento grave que justifique la resolución acordada

Basta para la desestimación del recurso con remitirnos a la resolución de instancia. Como dice la Sentencia 116/1998, de 2 junio, del Tribunal Constitucional, que 'conviene destacar, en primer lugar, cómo el deber de motivación, en principio, no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión ( STC 14/1991), es decir, la 'ratio decidendi' que ha determinado aquélla ( SSTC 28/1995 y 32/1996) ( SSTC 66/1996, fundamento jurídico 5.º, y 115/1996, fundamento jurídico... En particular, hemos afirmado que es motivación suficiente la remisión hecha por el Tribunal Superior a la sentencia de instancia que era impugnada ( SSTC 174/1987, 146/1990, 27/1992, 11/1995, 115/1996, 105/1997, 231/1997 o 36/1998.'.

Y la STS de 5 de Octubre de 1998 que ' si la resolución de primera instancia es acertada, la de apelación, que la confirma, no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos de aquélla, pues basta, en aras de la economía procesal, la sola corrección de lo que, en su caso, fuera necesario, según tiene declarado reiteradamente esta Sala respecto a la fundamentación de la sentencia por remisión (aparte de otras, SSTS 16 octubre 1992, 5 noviembre 1992 y 19 abril 1993)'.En idéntico sentido la STS de 22 de mayo de 2000, que además añade que: 'una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juzgador ' ad quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya utilizadas por aquélla ( STS de 5 de noviembre de 1992).'.

Además, efectivamente una cosa es la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y otra la posibilidad del acreedor de dar por resuelto el contrato o exigir el cumplimiento con pérdida del plazo si el deudor incumple una obligación fundamental, como es el caso. Y el art. 1129CC hace perder al deudor el beneficio del plazo concediendo acción al acreedor con carácter preventivo cuando existe un riesgo real de impago, tanto más cuando el impago ya se ha producido.

En supuestos como el presente, ante el incumplimiento de la obligación esencial de amortización de las cuotas por el prestatario, en una reclamación que se interpuso tras el impago de 22 cuotas, que se produjo a fecha del cierre contable que se produjo el 28/05/2018, en relación a un préstamo cuyo importe principal era de 78779 euros, que se contrató el 28/06/2006, y que se debía de devolver en 240 cuotas mensuales, siendo el importe adeudado a fecha del cierre contable del préstamo 8167,07 euros, lo que supone un 10,36% del capital prestado, lo cual se desprende de la propia sentencia recurrida y del acta de liquidación aportada con la demanda como documento 6 de la misma. Dicho incumplimiento, tal y como recoge con acierto la sentencia recurrida, reviste claramente gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo, incumplimiento que se sitúa dentro de los parámetros que han sido fijados por nuestro TS en su sentencia de 11 de septiembre de 2019, como graves, el hecho de que la parte actora reconozca y así se recoge en su demandada y se tiene en cuenta a la hora de formular su reclamación, que el demandado abonara después del cierre de cuenta la suma de 986,05 euros que imputa a la actora a los intereses pendientes de pago, no supone que el incumplimiento previo existente no revista la gravedad necesaria para permitir la aplicación de los arts 1124 y 1129 del CC tal y como aplica la sentencia recurrida, máxime cuando además desde la fecha de presentación de la demanda hasta la actualidad, no se ha manifestado la más mínima voluntad de cumplir, existen razones para hacer perder al deudor el beneficio del plazo y que el acreedor reclame íntegramente la deuda pendiente.

Y como recuerda la STS número 39/21 de 2 de febrero: ' Los presupuestos de la resolución del art. 1124CCy los del vencimiento anticipado del art. 1129CCno son idénticos, pero su aplicación conduce a consecuencias prácticas semejantes cuando se trata del incumplimiento por el prestatario de sus obligaciones.

i) En las obligaciones recíprocas, el art. 1124CCpermite al perjudicado optar entre el cumplimiento y la resolución del contrato. También puede pedir la resolución aun después de haber reclamado el cumplimiento cuando este no resulte posible.

La sentencia del pleno 432/2018, de 11 julio , sentó como doctrina que es posible resolver el contrato de préstamo cuando el prestatario incumple de manera grave o esencial las obligaciones asumidas que sean relevantes para las partes, como la de devolver el capital en ciertas cuotas o abonar los intereses remuneratorios pactados.

A falta de una norma que concrete cuándo es resolutorio el incumplimiento del deudor por impago de las cuotas del préstamo, la valoración de la gravedad del incumplimiento que exige la aplicación del art. 1124CCdebe tener en cuenta tanto su carácter prolongado en el tiempo como la falta de reparación de la situación por parte del deudor, pues se trata de que el incumplimiento de las contraprestaciones que le incumben (devolución en ciertos plazos, pago de los intereses) justifique que el acreedor quiera poner fin al contrato para recuperar todo el capital prestado sin esperar al término pactado.

A estos efectos, aun cuando el art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), no es de aplicación a los contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido antes de la entrada en vigor de tal ley, para valorar la gravedad de un incumplimiento resolutorio resultan ilustrativos y pueden servir como pauta orientativa los criterios fijados por el legislador en el mencionado precepto para permitir al prestamista reclamar el reembolso total adeudado del préstamo. Conforme al art. 24 LCCI:

'Los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos:

'a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.

'b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:

'i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

'ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.

'c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo'.

ii) En el caso de la citada sentencia 432/2018 , únicamente se ejercitó la acción resolutoria, pero también dijimos que, cuando se produce alguna de las circunstancias previstas en el art. 1129CC, el acreedor está facultado para exigir el cumplimiento íntegro de la obligación. El vencimiento anticipado no se produce de manera automática, pero basta con una comunicación extrajudicial del acreedor, que podrá después exigir judicialmente el pago del capital pendiente y las cuotas vencidas e impagadas si el deudor no cumple voluntariamente lo solicitado.

Entre los supuestos que permiten al acreedor anticipar el vencimiento de la obligación se encuentra la insolvencia sobrevenida del deudor ( art. 1129.1.º CC). El precepto no exige que medie una previa declaración formal de insolvencia ( sentencia 698/1994, de 13 de julio ) y es suficiente la constatación de la falta de cumplimiento regular de las obligaciones exigibles (cfr. art. 2 del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal).

Sobrevenida la pérdida de solvencia patrimonial del deudor después del nacimiento de la obligación garantizada por hipoteca, para evitar el vencimiento anticipado sería preciso que el deudor ofreciera una nueva garantía frente al incumplimiento ya producido, sin que en otro caso resulte exigible al acreedor que espere al término final de la operación para hacer efectivo su crédito. En efecto, el art. 1129CCalude a las obligaciones sometidas a un término para el cumplimiento y debe entenderse que es aplicable cuando se han establecido plazos consecutivos para el pago y se produce un incumplimiento de entidad suficiente para revelar la falta de seguridad del pago del crédito. Todos los supuestos que se establecen expresamente en el art. 1129CC(insolvencia sobrevenida, no otorgamiento de las garantías comprometidas, disminución o desaparición de las garantías) se fundamentan en el riesgo que suponen para que el acreedor pueda ver satisfecho su derecho de crédito, riesgo que ya se ha materializado cuando el deudor ha incumplido el pago consecutivo de varias cuotas del préstamo y no procede a reparar la situación.'.

Sobre la liquidación unilateral de la deuda, hemos dicho en nuestro auto 96/15 que ' La cláusula no es nula, pues se encuentra reconocida legalmente en el apartado 2 del art. 572LEC: 'también podrá despacharse ejecución por el importe del saldo resultante de operaciones derivadas de contratos formalizados en escritura pública o en póliza intervenida por corredor de comercio colegiado, siempre que se haya pactado en el título que la cantidad exigible en caso de ejecución será la resultante de la liquidación efectuada por el acreedor en la forma convenida por las partes en el propio título ejecutivo'. Este precepto resulta aplicable al proceso de ejecución hipotecaria como consecuencia de la remisión que efectúa el art. 681.1LEC.

La propia sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013 descarta que esta cláusula pueda considerarse abusiva cuando el ordenamiento jurídico contempla la posibilidad de que el deudor impugne la liquidación, como es el caso, dado que laLEC prevé la oposición por pluspetición en los artículos 558 y 695 , e incluso, el nombramiento de perito a solicitud del ejecutado. Previsión esta última que opera contra la invocación, a veces, de la indefensión por complejidad de las operaciones de cálculo.

En este sentido se pronuncia, por ejemplo, la Audiencia Provincial de Granada en sentencia de 11 de octubre de 2012 , citando la del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2009 : 'se ha pronunciado reiterada jurisprudencia de la que hizo acopio la importante STS de 16 de diciembre de 2009 rechazando que pudieran éstas considerarse 'per se' cláusulas abusivas y nulas, al señalar que 'el denominado ' pacto de liquidez ' -o 'de liquidación'- es válido porque es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma - SS. de 30 de abril y 2 de noviembre de 2002 , 7 de mayo de 2003 , 21 de julio y 4 de noviembre de 2005 ; arts. 520.1 , 550.1 y 4 , 572.2 y 573.1 y 3 LEC-. Esta es la finalidad del pacto - despacho de ejecución- y, por lo tanto, no obsta a la impugnación de la cantidad expresada en la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar las normas en materia de carga de prueba. La previsión legal es clara y excusa de cualquier otra información contractual al respecto, y así lo vienen entendiendo los Tribunales, por lo que no se infringen los arts. 2.1.d) y 10.1.a) de la LGDC y U, ni su DA 1ª, apartado 14º. Es más, añade esa Sentencia, 'el pacto de liquidez está admitido por el Tribunal Constitucional ( SSTC de 10 de febrero de 1992 , y por el Tribunal Supremo en Sentencia de 3 de febrero de 2005 ) y recogido en el art. 572.2LEC.'.

Por último, si observamos los documentos 4 a 10 de la contestación de la demanda se observan pagos que ascienden a un total de 1760 euros. Que del extracto de cuenta aportado por la actora en fase probatoria a través de su escrito de fecha 17 de junio de 2020, se observan la existencia de esos ingresos y de otros que fueron realizados por el padre del demandado, pero lo cierto es que al igual que ocurría con los documentos 4 a 10 de la contestación a la demanda no consta que al tiempo de realizar esos ingresos posteriores al cierre contable del préstamo se especificara, por la persona que ingresa dichas sumas, que se debían destinar al préstamo hipotecario que hoy nos ocupa , de hecho la parte actora de esos ingresos aplica 968,05 euros al pago del presente préstamo hasta el 20/6/2018, pero con posterioridad a otra fecha, consta según el extracto de movimientos aportado, que fueron venciendo otros préstamos y seguros, que el demandado tiene domiciliados en dicha cuenta y que fueron atendidos con los ingresos que fueron realizando el padre del demandado después del 20 de junio de 2018, así como embargos acordados por otras instituciones, tal y como refleja el extracto contable mencionado. Así las cosas, lo cierto es que de lo antes expuesto se desprende que en la cuenta en la que estaba domiciliado el préstamo hipotecario, también estaban domiciliados otra serie de recibos y prestamos, que no consta que guarden relación con el presente proceso, al no constar que al tiempo de realizarse los ingresos por el padre del actor se indican que se debían imputar el préstamo, no cabe entender como pretende ahora la recurrente que debían ser destinados al pago el prestamos que nos ocupa pues nada de ello se indicó al tiempo de realizar el ingreso, es por ello que sin prejuicio de las reclamaciones que pueda hacer la demandada por el destino que el banco haya podido dar a dichos ingresos, lo cual deberá en su caso dilucidar en otro proceso, no cabe imputar los mismos al pago del préstamo que nos ocupa como pretende la demanda recurrente, toda vez que en caso de que el banco no hubiera atendido al pago de dichos seguros o de otros prestamos, para aplicarlo al pago del préstamo hipotecario podría haber incurrido en una responsabilidad para con el titular de cuenta, y además para ver si el banco debió de aplicar los ingresos al pago del préstamo se debería estar al funcionamiento y pactos de las partes en relación a la cuenta donde estaban domiciliados y ello no está acreditado en autos, por lo que al no indicarse por la persona que efectúa los ingresos el destino de los mismos, no se puede ahora entender que iban destinados al pago del préstamo, máxime cuando además por la propia mecánica de funcionamiento de estas cuentas, el demandado pudo y debió saber el destino que había dado el banco a las sumas de dicha cuenta por cuanto recibió o pudo consultar los recibos que el banco había emitido para su pago, sin que conste que formulara protesta o indicara al banco que el destino que había dado a los mismo no era el correcto. En el mismo sentido se ha pronunciado SAP de León de fecha 15 de septiembre de 2020 cuando en un supuesto similar dice'....El saldo deudor de la liquidación, al contestar a la demanda, se dice que se impugna expresamente, pero no se ha practicado ninguna prueba, que permita concretar que la cantidad que se reclama no se corresponda con la efectivamente adeudada, o que exista algún error de cálculo en las cuantías que figuran en la certificación emitida por la entidad bancaria y en cuanto a las discrepancias que ahora se manifiestan en torno a la imputación de pagos que se ha realizado por el banco en relación a la cantidad entregada por la parte recurrente, para el abono de los préstamos que tenía suscritos con el banco, lo que a su vez conllevaría que el préstamo se encontraría al corriente de pago, no se ha probado que al tiempo de efectuar los pagos, se especificara, que única y exclusivamente se hacían para el pago del primero de los préstamos hipotecarios, sin que por otra parte pueda concluirse que la deuda más onerosa, fuera la relativa al primer préstamo, pues en definitiva la existencia de otros dos préstamos más, conllevaría que de aplicarse únicamente al pago de la primera deuda, la cantidades entregadas, el segundo y tercero de los préstamos, quedarían sin pagar, con las mismas consecuencias para los recurrentes, que en las que actualmente se encuentran inmersos, al no mediar el pago de la deuda derivada del incumplimiento de la obligación fundamental que del contrato de préstamo se deriva para el prestatario, cual es la de pagar la cuota mensual estipulada...'.

En la misma línea la SAp de Valencia de 25/11/2020 cuando dice' ...El motivo debe acarrear la misma suerte que el precedente dado que no se indica en que ha errado el Juzgador en la aplicación que ha efectuado del artículo 1172 y siguientes del Código Civilque la Sala estima perfectamente aplicado a las circunstancias del caso dado la no indicación por el deudor del destino del ingreso efectuado cuando era titular de dos préstamos con saldo deudor frente a la misma entidad bancaria...'

Por lo expuesto, dado que como prueba de dichos pagos solo están los documentos 4 a 10 de la conversación a la demanda y el extracto contable indicado, como quiera que los pagos se realizan después del cierre contable del préstamo, que se hacen los ingresos sin especificar que iban dirigidos la pago del préstamo, que del extracto contable se observa la existencia de otros recibos domiciliados como son seguros, y otro préstamos o embargos que han sido atendidos con los ingresos que se han ido realizando en dicha cuenta al no especificar el destino al tiempo de los ingresos, es por lo que acorde con la jurisprudencia indicada, no se puede ahora sostener que iban dirigidos a la satisfacción del préstamo que nos ocupa cuando el del demandado tenía otras deudas y recibos domiciliados que fueron atendidos con dichos ingresos, por lo que los mismos no pueden suponer que con ellos se haya reducido el incumplimiento de dicho préstamo que como hemos visto ha sido calificado de esencial y grave de acuerdo con los parámetros que ha fijado nuestro TS, por lo que la sentencia resulta confirmada en dicho punto.

TERCERO.- En relación a la realización del derecho de hipoteca.

A este respecto no debemos olvidar que nos encontramos ante un proceso declarativo, en el que por la parte actora teniendo a su disposición varios cauces procedimentales, opta por un proceso declarativo de reclamación de cantidad en base a un contrato de préstamo, que resulta adecuado y ha prosperado por las razones expuestas en la sentencia de instancia que se confirma en el fundamento precedente. Dicho esto, en cuanto a la forma de realización del pronunciamiento favorable que ha obtenido la actora en fase declarativa, nuestro Tribunal Supremo, poniendo fin a la interpretaciones que se venían haciendo por la jurisprudencia menor sobre este extremo que ahora se debate, ha dictado la Sentencia del Pleno de la Sala de primera de nuestro TS sentencia número 39/2021 de fecha 02/02/2021: '... Con carácter previo, debemos rechazar la excepción de inadecuación de procedimiento invocada por los demandados, que argumentaron que la demandante, en cuanto acreedora hipotecaria, solo podía acudir a la ejecución hipotecaria. Esta tesis no es admisible, pues la posibilidad de instar la ejecución de la obligación garantizada con una hipoteca con las especialidades legales ( art. 681 y ss. LEC), en la que el título ejecutivo es la propia escritura pública de préstamo hipotecario, en los términos en que se haya inscrito ( art. 130LH), no priva al acreedor de la posibilidad de acudir a un juicio declarativo ordinario para obtener una sentencia de condena como consecuencia de la acción ejercitada tras el incumplimiento contractual, que es por lo que ha optado la demandante....

...La demandante, además de la declaración de vencimiento anticipado y la condena al pago, solicitó que se 'ordene, a los efectos de realización del derecho de hipoteca referido en este escrito, la venta en pública subasta del inmueble hipotecado, identificado en los hechos de esta demanda, lo que se verificará en ejecución de sentencia, de acuerdo con las reglas que resultan del Capítulo IV, Libro III de la LEC (arts. 681 y ss .): a) El producto de la venta del inmueble será destinado al pago del crédito garantizado de mi mandante en el importe a cuyo pago venga condenado el prestatario en la sentencia, incluyendo los pronunciamientos relativos a los intereses moratorios devengados tras la interpelación judicial, con la prelación derivada de la garantía hipotecaria. b) A los efectos de la subasta, servirá de tipo o avalúo del inmueble el tipo pactado por las partes en la escritura de hipoteca. Todo ello sin perjuicio de cuantas otras posibles medidas ejecutivas pudieren solicitarse y acordarse en ejecución de la sentencia, contra el mismo prestatario y el fiador, hasta el íntegro pago del crédito'.

A pesar de la referencia que se hace en el suplico al fiador hay que advertir que ambos codemandados son prestatarios, no consta que haya fiador y, caso de existir, no ha sido traído a este procedimiento.

Los demandados, como ha quedado dicho, excepcionaron la inadecuación de procedimiento por considerar improcedente la vía declarativa ordinaria y también se opusieron a la pretensión principal de la demandante por lo que se refiere a la exigibilidad de la obligación, pero no se opusieron a la petición referida a la vía procesal para la ejecución de la sentencia estimatoria que eventualmente pudiera recaer. Con todo, a pesar de la falta de oposición de los demandados, al asumir la instancia, esta sala ha de pronunciarse sobre lo solicitado, por tratarse de una materia no disponible para las partes.

Excede del contenido propio de la sentencia declarativa de condena incluir un pronunciamiento sobre el procedimiento que debe seguirse para su ejecución en caso de que el deudor no cumpla voluntariamente aquello a lo que se le ha condenado. Habrá de ser el acreedor quien, mediante la interposición de la correspondiente demanda ejecutiva, inicie un procedimiento en el que se decidan todas las peticiones que sobre la ejecución se susciten.

Aunque la entidad demandante es acreedora hipotecaria, y la hipoteca subsiste, ha optado por reclamar el cumplimiento del crédito en un procedimiento declarativo y va a obtener una sentencia de condena dineraria que, como tal, podrá ejecutarse conforme a las reglas generales de la ejecución ordinaria, de modo que esta sala, al no ser juez de la ejecución, no puede pronunciarse sobre la subasta de la finca hipotecada.

En consecuencia, no procede acoger el pronunciamiento solicitado sobre la ejecución para el caso de falta de cumplimiento voluntario de esta sentencia por parte de los deudores...'.

Como puede verse tanto la petición de la actora recurrente se encuadra en la fase de ejecución, y encontrándonos en una fase declarativa, siguiente el criterio jurisprudencial de nuestro TS, no procede acoger dicho motivo de recurso por pertenecer dicha decisión a la fase de ejecución, debiendo ser en dicha fase y no en esta fase declarativa donde se resuelvan tales pretensiones, por lo que se desestima el recurso.

CUARTO.-Al ser desestimados ambos recursos de apelación, de conformidad con el art 398 de la lec, las costas de esta alzada se imponen a cada uno de los recurrentes en relación a los recursos interpuesto por cada uno de ellos.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimamos los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Ibercaja y de D. Benjamín, contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Elche, de fecha 3 se septiembre de 2020 y aclarada por autos de fecha 14/09/2020 y de 27/11/2020, sentencia que confirmamos en su integridad. Se imponen a cada uno de los recurrentes las costas de los recursos de apelación interpuestos por cada uno de ellos, con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.