Sentencia Civil Nº 258/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 428/2011 de 03 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00258/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 428/2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FELIX ALMAZAN LAFUENTE

Dª. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

D. CESAREO DURO VENTURA

En MADRID, a tres de mayo de dos mil doce.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1368 /2008 del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 73 de MADRID seguido entre partes, de una como apelante Doña Petra , representado por la Procuradora Sra. De Mera González, Beatriz y de otra, como apelados Dª. María Cristina , representado por el Procurador Sr. Anaya García, Fernando y MAPFRE EMPRESAS SA y CLINICA MONCLOA , representados por la Procuradora Sra. Cano Lantero, Adela, sobre reclamación de cantidad.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 73 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 19 de octubre de 2010 , cuya parte dispositiva dice: "DESESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Beatriz de Mera González, en nombre y representación de Dª Petra contra la mercantil CLÍNICA MONCLOA S.A., y la compañía aseguradora MAPFRE EMPRESAS COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, representadas por la Procuradora Dª Adela Cano Lantero y contra Dª María Cristina , representada por el Procurador D. Fernando Anaya García y, por ello, las ABSUELVO libremente de los pedimentos formulados en su contra en la presente reclamación judicial.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas en la presente instancia a la parte actora". Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Doña Petra se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria. Todos los demandados formularon oposición al referido recurso. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 26 de abril de 2012, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto , siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. CESAREO DURO VENTURA.

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante la demanda origen del presente procedimiento la actora, Dª Petra , ejercita una acción de reclamación de cantidad por importe de 256.398,40 euros, contra Dª María Cristina , MAPFRE Industrial S.A. y Clínica Moncloa; la demanda se sustenta en un relato de hechos según el cual el 11 de abril de 2005 la actora habría comenzado a sufrir un cuadro de alteraciones del comportamiento, incoherencia en el habla, fotopsias..., llevándola su hija al día siguiente a la consulta del Doctor D. Ceferino que la remitió al servicio de urgencias del hospital Clínica Moncloa para su valoración e ingreso urgente al ser los síntomas aviso de un inminente accidente vascular; tras ser valorada por la doctora María Cristina se le prescribió tratamiento y fue remitida a valoración por el oftalmólogo, remitiéndola luego a su domicilio y siendo así que el 17 de abril de 2005 sufrió un cuadro brusco de pérdida de fuerza en su extremidad derecha y dificultad para la comprensión y expresión del lenguaje, por lo que fue trasladada por la familia al hospital Gregorio Marañón donde fue diagnosticada de "ictus isquémico extenso", siendo trasladada el 22 de abril a la clínica Nuestra Señora del Rosario hasta el 5 de mayo. La actora tendría paralizado el lado derecho del cuerpo, viendo muy mermadas sus capacidades físicas y psíquicas, habiendo cesado en su puesto de trabajo por incapacidad permanente.

La entidad Clínica Moncloa, cuyos alegatos asume la entidad MAPFRE, se opone a la demanda señalando que la actora fue examinada el día 12 de abril de 2005 sin que se le apreciara patología urgente, y sin que existiera culpa o negligencia de ningún tipo en la actuación de los facultativos, produciéndose el ictus cinco días después; se alega en derecho la falta de negligencia, no siendo erróneo el diagnóstico inicial, ni infracción de la lex artis ad hoc; de manera subsidiaria se impugna la cuantía reclamada, aceptando que se utilice para la valoración el baremo de circulación pero teniendo en cuenta los días de incapacidad hasta el momento del alta médica, debiendo probarse las secuelas y aplicarse el factor corrector por incapacidad absoluta dentro de los límites del referido baremo del año 2005.

La codemandada Dª María Cristina se opuso también a la demanda refiriendo la atención prestada a la actora en función de los datos por esta suministrados, haciéndose constar la falta de fuerza en mano derecha de varios meses de evolución progresiva, así como fotopsias y visión de moscas volantes en ambos ojos, por lo que se la remitió al oftalmólogo que no apreció ningún signo de alarma, recomendándose estudio por neurólogo, ignorando la demandada si se acudió o no al neurólogo, y siendo el episodio del día 17 de brusca aparición tal y como se hizo constar en el ingreso de la clínica del Rosario. En derecho alega la parte la prescripción de la acción extracontractual, y la falta de culpa o negligencia en la actuación médica.

El juez de instancia extracta el objeto del proceso, examina el ámbito de la responsabilidad extracontractual según la jurisprudencia y el ámbito de la carga de la prueba, relaciona el resultado de la prueba practicada con especial referencia a la prueba pericial y concluye que no se habría acreditado en el supuesto el actuar culpable de las demandadas, al haber actuado la doctora María Cristina de acuerdo a los usos médicos sin contrariar la lex artis, estándose ante un diagnóstico retardado no justificador de mala praxis, por lo que desestima la demanda con imposición a la actora de las costas causadas.

Recurre la actora esta resolución; el recurso se sustenta, sea ello expuesto en forma resumida, en la alegación de que se habría valorado con error la prueba practicada; para ello el apelante examina la fundamentación de la sentencia desde el punto de vista de la prueba e incide en la incorrección de los razonamientos, a la vista del hecho de que la doctora María Cristina no recordaba lo ocurrido dado el tiempo transcurrido, la nula validez que se otorga a la declaración de la hija de la actora, o a la declaración del doctor Ceferino , o la relevancia dada a las conclusiones del perito Sr. Augusto sobre las que la parte se extiende discrepando del criterio judicial; con carácter subsidiario se rechaza la condena en costas en atención a las serias dudas de hecho que el supuesto presentaba.

Las demandadas se oponen al recurso en sus respectivos escritos rechazando sus argumentos e interesando la íntegra confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia aborda propiamente el supuesto enjuiciado en los fundamentos de derecho sexto y séptimo en los que valora la prueba practicada, resumiendo brevemente el resultado de tal prueba e incidiendo en la mayor relevancia de la prueba pericial que habría concluido en el hecho de que la actuación médica habría sido justificada, siendo razonable el diagnóstico, y sin que un diagnóstico más precoz de la isquemia cerebral hubiera logrado mejorar de forma significativa la evolución de la paciente, por lo que no estima actuar culpable alguno.

Dado el ámbito del recurso, no reproduciéndose la excepción de prescripción que habría alegado la representación de la Sra. María Cristina , no resuelta ni en la audiencia previa ni en la sentencia y fuera por tanto ahora del objeto del recurso interpuesto únicamente por la actora, debe examinarse de un lado la cuestión relativa a la responsabilidad médica y sus consecuencias, desde la más reciente doctrina jurisprudencial, y de otro lado valorar la prueba una vez examinada por la Sala la documental aportada y visualizado el acto del juicio para poder valorar de manera íntegra las declaraciones personales prestadas.

En este ámbito nuestro Tribunal Supremo Sala 1ª, en sentencia de 1-6-2011 ha expresado cuál es el alcance de la responsabilidad exigible, y cómo ha de aplicarse la doctrina de la carga de la prueba:

"En el ámbito de la responsabilidad del profesional médico debe descartarse la responsabilidad objetiva y una aplicación sistemática de la técnica de la inversión de la carga de la prueba, desaparecida en la actualidad de la LEC, salvo para supuestos debidamente tasados ( artículo 217.5 LEC ). El criterio de imputación del artículo 1902 CC se funda en la culpabilidad y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no-sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ( STS 24 de noviembre de 2005 ; 10 de junio 2008 ; 20 noviembre 2009 ). La prueba del nexo causal resulta imprescindible, tanto si se opera en el campo de la responsabilidad subjetiva como en el de la objetiva ( SSTS 11 de febrero de 1998 ; 30 de junio de 2000 ; 20 de febrero de 2003 ) y ha de resultar de una certeza probatoria y no de meras conjeturas, deducciones o probabilidades ( SSTS 6 de febrero y 31 de julio de 1999 , 8 de febrero de 2000 ), aunque no siempre se requiere la absoluta certeza, por ser suficiente un juicio de probabilidad cualificada, que corresponde sentar al juzgador de instancia, cuya apreciación solo puede ser atacada en casación si es arbitraria o contraria a la lógica o al buen sentido ( SSTS 30 de noviembre de 2001 , 7 de junio y 23 de diciembre de 2002 , 29 de septiembre y 21 de diciembre de 2005 ; 19 de junio , 12 de septiembre , 19 y 24 de octubre 2007 , 13 de julio 2010 ).

Ahora bien, para imputar a una persona un resultado dañoso no basta con la constancia de la relación causal material o física, sino que además se precisa la imputación objetiva del resultado o atribución del resultado, es lo que en la determinación del nexo de causalidad se conoce como causalidad material y jurídica. La primera por su carácter fáctico corresponde examinar al tribunal de instancia, la segunda de carácter jurídico es susceptible de ser revisada en casación en el ámbito de la aplicación del artículo 1902 CC , actuando entre otros criterios de imputación, la prohibición de regreso que impide que el reproche se realice exclusivamente fundándose en la evolución posterior del paciente ( SSTS de 14 de febrero de 2006 , 15 de febrero de 2006 , 7 de mayo de 2007 ; 29 de enero 2010 )."

Por lo demás, y en relación con el diagnóstico adecuado a la dolencia padecida y sus consecuencias, el Tribunal Supremo Sala 1ª, en sentencia de 10-12-2010 , indica:

"En una medicina de medios y no de resultados, la toma de decisiones clínicas está generalmente basada en el diagnóstico que se establece a través de una serie de pruebas encaminadas a demostrar o rechazar una sospecha o hipótesis de partida, pruebas que serán de mayor utilidad cuanto más precozmente puedan identificar ó descartar la presencia de una alteración, sin que ninguna presente una seguridad plena. Implica por tanto un doble orden de cosas:

En primer lugar, es obligación del médico realizar todas las pruebas diagnósticas necesarias, atendido el estado de la ciencia médica en ese momento, de tal forma que, realizadas las comprobaciones que el caso requiera, sólo el diagnóstico que presente un error de notoria gravedad o unas conclusiones absolutamente erróneas, puede servir de base para declarar su responsabilidad, al igual que en el supuesto de que no se hubieran practicado todas las comprobaciones o exámenes exigidos o exigibles. En segundo, que no se pueda cuestionar el diagnostico inicial por la evolución posterior dada la dificultad que entraña acertar con el correcto, a pesar de haber puesto para su consecución todos los medios disponibles, pues en todo paciente existe un margen de error independientemente de las pruebas que se le realicen ( SSTS 15 de febrero 2006 ; 19 de octubre 2007 ; 3 de marzo de 2010 )."

El Tribunal Supremo Sala 1ª, en sentencia de 10-12-2010 examina un supuesto de error de diagnóstico en relación con el padecimiento de un ictus, en los siguientes términos:

"Estos hechos ponen en evidencia la existencia de un error de diagnóstico inicial que no queda enervado por la ausencia de síntomas claros de la enfermedad. Si los síntomas de isquemia cerebral transitorio resultaban enmascarados con otros característicos de distinta dolencia, como la hipoglucemia e hipertensión arterial, ello no permite calificar este error de diagnóstico de disculpable o de apreciación cuando tras las comprobaciones realizadas por el facultativo que le atendió el primer día, D....., se trabajó sobre una de las dos posibles hipótesis que podían resultar de la sintomatología que presentaba a su ingreso en el servicio de urgencias del Hospital, descartando aquella susceptible de determinar el padecimiento más grave para la salud y la evolución de la paciente antes de haber agotado los medios que la ciencia médica pone a su alcance para determinar la patología correcta cuando era posible hacerlo, como manifestó el propio perito, bien mediante la realización de las pruebas pertinentes, bien previa consulta de algún especialista en neurología si por razón de la especialización de quien en esos momentos le atendía (medicina general), no estaba en condiciones de detectar y prevenir un ictus en evolución. Faltaron en el caso los conocimientos médicos necesarios para hacer posible el diagnóstico que hubiera prevenido o evitado la obstrucción completa de la arteria carótida a partir de una previa sintomatología neurológica que no fue detectada por el médico de guardia, como "sin duda" lo habría hecho el perito, lo que a la postre no viene sino a indicar que cualquier otro médico con una base mínima de conocimientos para estos supuestos o supliendo sus carencias mediante un consejo médico complementario, habría detectado de inmediato la razón de su ingreso y le hubiera proporcionado con la urgencia y diligencia necesaria todos los medios curativos de que disponía.

El daño fundamenta la responsabilidad y éste se produjo como consecuencia de un accidente cerebral vascular isquémico por trombosis de carótida interna izquierda. El criterio de imputación resulta del art. 1902 CC y exige del paciente la demostración de la relación o vínculo de causalidad entre el daño y el equivocado diagnóstico, así como la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado que el acto médico o quirúrgico fue realizado con infracción o no-sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ( STS 24 de noviembre de 2005 ; 10 de junio 2008 ), ya que a la relación causal material o física ha de sumarse el reproche culpabilístico, sin lo cual no hay responsabilidad sanitaria, como sucede en este caso, si bien solo respecto de la actuación negligente o culposa del Dr..... por consecuencia de un error de diagnóstico que desembocó en el resultado dañoso generador de responsabilidad, puesto que produjo un tratamiento equivocado, ineficaz y perjudicial para la paciente, que se identifica a partir de la valoración de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento en que los hechos tuvieron lugar y no después, al haberla dado de alta sin haber confirmado o descartado dicha lesión, cuando la sintomatología así lo exigía, sin que ello suponga, por tanto, una regresión a partir del desgraciado curso posterior seguido por la paciente, que volvió tres días después al servicio de urgencias y quedó ingresada en el centro hospitalario para observación a instancia del codemandado D......, durante el cual no pudo evitarse el resultado dañoso, posiblemente porque el accidente cerebro vascular ya existía, como dice la sentencia del Juzgado, que acepta en lo sustancial la de la Audiencia."

TERCERO.- En el caso que nos ocupa el juez concluye que la médica codemandada actuó de conformidad con los usos médicos, apoyándose para ello en el informe pericial emitido y que el perito pudo ratificar y explicar en el acto del juicio, extractando el juzgador las que considera declaraciones más relevantes hechas en el juicio.

La Sala no comparte sin embargo esta valoración probatoria.

Desde luego la prueba pericial es esencial para comprender lo ocurrido y la patología de la paciente, de extrema gravedad, pero no descarta la existencia de un error de diagnóstico en la asistencia prestada en la clínica Moncloa, antes al contrario, reconoce el perito el error de diagnóstico en el propio acto del juicio en el que manifiesta que lo que hizo la clínica no fue correcto porque se vio luego que tenía otra cosa, si bien considera la actuación razonable a la vista del informe clínico de urgencias; a preguntas del letrado de la actora manifestó el perito que el día 12 la actora sufrió un accidente cerebro vascular (ACV), que puede que lo hubiera tenido ya, que fuera transitorio o que lo estuviera teniendo en ese momento. Desde luego el perito concluye que dados los síntomas de la paciente en el servicio de urgencias el día 12 y sus factores de riesgo la isquemia cerebral era una posibilidad, pero fue razonable pensar en una alteración del sistema nervioso periférico dados los síntomas de pérdida de fuerza en una mano de larga evolución, y alteraciones de la visión, sin otros síntomas, pero esta conclusión supone una expresión valorativa que no es la única posible ni la que la Sala acepta teniendo en cuenta el resultado del resto de la prueba practicada.

Es esencial en el supuesto partir de una premisa, el perito parte como no puede ser de otra manera de los datos existentes a través de la constancia documental que reseña la historia clínica de la actora, y tienen en cuenta por ello el informe emitido por la doctora María Cristina en el servicio de urgencias basándose en ese informe y en los síntomas que describe para considerar razonable la asistencia prestada; ocurre sin embargo que contamos con otra prueba contundente, la testifical del doctor que como médico de familia atendió a la paciente ese día cuando acudió a la consulta acompañada de su hija, asistencia prestada muy poco antes de la llegada a la Clínica Moncloa y en la que el doctor Ceferino a la vista de la sintomatología que presentaba no dudó en emitir un volante para valoración e ingreso diciéndolo a la actora que acudiera de inmediato al hospital que le correspondiera como así hizo la actora en un taxi tal y como declaró su hija; para este médico los síntomas eran evidentes y propios de un accidente cerebro vascular, haciendo constar en el volante los síntomas que le parecieron más importantes como eran las alteraciones del comportamiento, la risa o la incoherencia en el habla.

Es indiscutible a la vista de la evolución de la enfermedad que el diagnóstico inicial del Doctor Ceferino , aun sin realización de pruebas necesarias, fue acertado, pues la actora padecía un ACV isquémico que evolucionó hacia un ictus completo días después, situación que sin embargo no percibió la doctora María Cristina ; en la historia de urgencias no se hacen constar las alteraciones del comportamiento o el habla, lo que el perito explica porque la actora se explicara muy mal o porque los síntomas hubieran remitido en ese momento, pero lo cierto es que la actora fue a urgencias remitida por su médico y con el correspondiente volante en el que se expresaban aquellos síntomas y se rogaba la valoración e ingreso de la paciente (documento 1 bis de la demanda); la doctora en el interrogatorio mantuvo no recordar nada de aquel día dado el tiempo transcurrido y el gran número de pacientes que atiende a diario en urgencias, lo que no significa que no viera el volante de remisión del doctor Ceferino pues la hija de la actora, que recordaba bien lo ocurrido, señaló que ella no entró con su madre a urgencias porque no la dejaron, y que el volante lo llevaba su madre y lo pasó al médico. Acudir a un servicio de urgencias supone un previo filtro de gravedad o servicio afectado que se hace al entrar para que el servicio pueda ponderar la asistencia ante la evidencia de que siempre hay un gran número de personas en urgencias, hasta trescientas diarias dijo en el juicio la doctora, señalando la testigo hija de la actora que la atendieron enseguida, lo que concuerda con la hora de la asistencia, lo que no es imaginable sin que se enseñara el volante de remisión que la actora llevaba y que justificaba su presencia en urgencias.

En estas condiciones no se agotaron para alcanzar un diagnóstico fiable todas las pruebas necesarias, optándose de entre las posibilidades que había por aquella de menor gravedad que suponía mandar a la actora a su domicilio, obviando los síntomas que el médico que remitió a la paciente había percibido, y los propios factores de riesgo de la paciente, muy relevantes, lo que no resulta razonable a juicio de la Sala ante la facilidad de práctica de alguna prueba neurológica y la gravedad del proceso y de sus consecuencias.

Estimamos por ello que en el supuesto no se agotaron todos los medios que la ciencia médica pone al alcance de los profesionales para descartar una dolencia que cuando menos debió sospecharse y cuya gravedad no permitía actuar como se hizo, por lo que ha de declararse que el error de diagnóstico fue culpable y ha de generar la responsabilidad derivada de un actuar que no cumplió todas las exigencias de la lex artis.

CUARTO.- A la vista de lo expuesto procede admitir el recurso en tanto la cuestión que plantea la recurrente permite sustentar la responsabilidad en la que funda su demanda, respecto de la doctora María Cristina (y por derivación la de la clínica y su aseguradora), procediendo cuantificar el daño mediante la aplicación del Baremo o sistema legal de valoración del daño corporal incorporado al Anexo de la Ley 30/95 de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, de aplicación orientativo a otros sectores distintos de la circulación, conforme doctrina reiterada del Tribunal Supremo (afirmada en SSTS de 9 de diciembre de 2008 ; 11 de septiembre 2009 , entre otras), teniendo además en cuenta que, a partir de las SSTS de 17 de abril de 2007, del Pleno de esa Sala (rec 429/2007 y rec 430/2007 ), constituye igualmente jurisprudencia reiterada, recogida en las más recientes de 9 de julio de 2008 , 10 de julio de 2008 , 18 de junio de 2009 y 9 de marzo y 5 de mayo de 2010 , que los daños sufridos quedan fijados de acuerdo con el régimen legal vigente en el momento de la producción del hecho que ocasiona ese daño, sin perjuicio de que su valoración económica se haga, a efectos de concretar la indemnización correspondiente, con arreglo a los importes que rigen para el año en que se produzca el alta definitiva o estabilización de las lesiones sufridas por el perjudicado.

Ha de tenerse en cuenta no obstante que no puede imputarse a la responsabilidad médica en el presente caso otra cosa que una pérdida de oportunidad en la evolución de la enfermedad, pues la patología grave de la actora era anterior a la asistencia y no relacionada con la misma, de manera que no puede pretenderse que los conceptos indemnizatorios sean los que la parte pretende, pues no es el error de diagnóstico la causa de la obstrucción de la carótida que la actora padecía y que derivó en el ictus, en una paciente con graves factores de riesgo no controlados.

Sobre la pérdida de oportunidad en este ámbito señala la AP Asturias, sec. 7ª, S 28-5-2010:

"Dice la Sentencia apelada que el concepto de pérdida de la oportunidad médica se refiere a aquellos actos que realiza un profesional de la medicina, que han podido influir en la evolución del curso de una enfermedad, privando al paciente de oportunidad de curación. Es decir, aquellas actuaciones que no han causado las dolencias, pero que si han influido en la muerte del enfermo o en caso de supervivencia, en la posibilidad de curar definitivamente o en que deba sufrir su enfermedad sin una determinada comodidad. Los profesionales o instituciones no son responsables de la enfermedad a la que se enfrentan pero responderán civilmente cuando su conducta incide en la evolución del paciente. Si bien la patología que sufre el enfermo es ajena a los profesionales que la tratan, debe declararse su responsabilidad cuando un retraso o desviación del acto médico suponga que la enfermedad o el daño se convierta en crónico, en definitivo o cause la muerte.

Viene a aplicar la Sentencia apelada la doctrina de la pérdida de oportunidad, ya aplicada por este Tribunal en Sentencia de 16 de febrero de 2.007 , que se cita en la apelada, en la que decíamos que aunque no podía establecerse un nexo directo entre la negligencia y la muerte del paciente, sí podía establecerse entre la negligencia y la imposibilidad de saber si se hubiese podido detectar la enfermedad a tiempo de ser tratada convenientemente, teniendo en cuenta la posibilidad de un tratamiento eficaz, y que «Como dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3ª, de 7 de febrero de 2.005 , con cita de la del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 1.998 , en estos casos, el obrar negligente del médico no causa la enfermedad, sino que minora de distintas formas en cada caso, las posibilidades de curación, esto es, determina la pérdida de una oportunidad para la víctima que el Tribunal deberá evaluar en cada caso, en función de todas las circunstancias concurrentes, para fijar la suma indemnizatoria adecuada». Dicha doctrina se encuentra recogida también en las Sentencias que cita la apelada (de la Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 31 de agosto de 2.007, de la Sección 20ª de la Audiencia Provincial de Madrid), y determina, en este caso, que no puede establecerse un nexo causal preciso y directo entre el retraso en el traslado del paciente al Hospital de Cabueñes y el fallecimiento, pero sí entre el retraso y la imposibilidad de conocer con seguridad cual habría sido el desenlace de no haberse producido. Doctrina que aplica también la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2.006 , en el ámbito de la responsabilidad médica, y que tiene amplio reconocimiento en el ámbito de la Responsabilidad Patrimonial de los Servicios Públicos de Salud ( Sentencias de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, de 12 de julio de 2.007 , 26 de junio de 2.008 y 30 de septiembre de 2.009 , entre otras)."

Y el Tribunal Supremo Sala 1ª, en la reciente sentencia de 16-1-2012 aplica el 50% de lo que hubiera correspondido en el supuesto por pérdida de oportunidad.

En el caso de autos sí bien en la demanda se funda la reclamación económica en la aplicación del baremo de tráfico con invocación de la Resolución de 7 de enero de 2007 de cuantías para ese año, lo cierto es que a continuación se reclama de manera casi por completo genérica a modo de tanto alzado que no explica la aplicación del baremo más allá de los cálculos que hace la parte; así se solicita la cantidad de 31.027,23 euros por incapacidad temporal con la referencia de que hubo 14 días de hospitalización, y contando desde el 17 de abril de 2005, fecha en que tuvo lugar el ictus, hasta el 21 de diciembre de 2006, fecha en que se otorgó la incapacidad permanente absoluta. Además se solicita la cantidad de 60.000 euros por secuelas residuales, con la expresión de que ello es por la paralización del lado derecho del cuerpo, y la dificultad extrema para articular palabras, sin referencia alguna a los padecimientos realmente sufridos, su establecimiento en el baremo, y puntuación resultante según la gravedad de las secuelas, y desde luego sin pericial alguna sobre este esencial particular. Y por último se solicita la cifra de 165.371,17 euros por la incapacidad para cualquier tipo de actividad laboral, de nuevo sin expresar la referencia al baremo en forma alguna.

En estas condiciones debe hacer la Sala la concreta referencia que permite la aplicación del baremo referido, con alusión a la Resolución de 24 de enero de 2006, teniendo en cuenta la estabilidad lesional en fecha 28 de abril de 2006 (documento nº 15 de la demanda), pues los siguientes partes médicos se refieren a una nueva dolencia por compresión de la arteria subclavia derecha que no tiene relación acreditada con el ictus sufrido.

Partiendo de las cuantías que establece dicha Resolución y por lo que respecta a la incapacidad temporal hasta la estabilidad lesional, han de considerarse 14 días de hospitalización y el resto, 362 días de días impeditivos, de manera que el resultado de la aplicación de las cuantías previstas, a razón de 60,34 euros por día de hospitalización, y 49,03 euros por día de impedimento, da un total de 18.593,62 euros.

En cuanto a las secuelas ya hemos visto que se hace una petición de un tanto alzado, sin referencia a concretas secuelas, en la terminología del baremo, y a la puntuación de las mismas; en esta coyuntura el parte de estado médico, de evolución, de fecha 14 de febrero de 2006, habla de mejoría del déficit de la mano derecha, reseña que la paciente escribe bien, y que en cuanto al lenguaje expresa palabras sueltas; y la última de las revisiones, en fecha 28 de abril de 2006, habla de secuelas de afasia motora y escritura. El propio Doctor Ceferino , que habría seguido la evolución de la paciente, pudo expresar en el juicio que había mejorado en cuanto a la afectación del lado derecho, si bien el habla seguía muy alterada. Por todo ello se estima que las secuelas así acreditadas serían la de hemiparexia leve por la que otorgamos 15 puntos a falta de mayor concreción sobre su actual incidencia, y afasia motora, por la que se otorga el máximo de 35 puntos ante la constancia de que es la secuela que resulta de más intensa manifestación en la actora; por tratarse de secuelas concurrentes procede aplicar la fórmula prevista en el apartado Segundo b) del Anexo, con el resultado de una puntuación total en concepto de secuelas fisiológicas de 45 puntos. En lo atinente a su valor económico, teniendo en cuenta, como ordena el apartado Primero del Anexo, la edad de la víctima a fecha del siniestro (49 años), y las cuantías vigentes para el año en que las secuelas ya estaban concretadas deberá aplicarse como ya hemos indicado el baremo del año 2006 (Resolución de 24-1-2006), lo que determina una indemnización básica de 45 puntos x 1.481,03 euros, lo que supone 66.646,35 euros por este concepto.

Finalmente frente a la petición de 165.371,40 euros que se solicitan por la incapacidad permanente para cualquier tipo de actividad, se estima más adecuado fijar esta cantidad en la de 100.000 euros.

La suma de las anteriores cifras da un resultado total de 185.239,97 euros.

No obstante lo anterior ya expresamos anteriormente que no puede imputarse a la responsabilidad médica en este supuesto ni el padecimiento de la paciente ni siquiera sus secuelas íntegras, propias de este grave padecimiento ajeno a la asistencia prestada, sino que lo indemnizable es la pérdida de oportunidad en el sentido de que el erróneo diagnóstico inicial impidió un pronto tratamiento con la consiguiente posibilidad de mejorar la respuesta de la paciente, o hacer menos grave el ictus que sufrió posteriormente.

El perito incidió mucho en el hecho de que en todo caso el tratamiento prescrito a base de ibuprofeno era indicado, pues se trata de un medicamento antiinflamatorio que produce un efecto de antiagregante; no obstante también señaló el perito que las pruebas hechas no hacen referencia al ibuprofeno sino a la aspirina, de manera que no puede estimarse que el tratamiento fuera el adecuado, pues de hecho se prescribió pensando en una dolencia periférica que la paciente no sufría. También expresó el perito la gravedad de la enfermedad y la difícil respuesta a los protocolos médicos en términos de no reproducción del episodio isquémico, cifrando el perito la valoración de disminución de la posibilidad de otro accidente, como el que desgraciadamente sufrió la actora días después de la asistencia prestada, con antiagregantes plaquetarios en un 24,1% (entre el 24 y el 26%, se dice en el informe).

Esta conclusión es la que la Sala atiende para mantener el alcance de la responsabilidad de manera acorde con la imputación del resultado en relación con el erróneo diagnóstico y la pérdida de oportunidad, por lo que la cifra resultante de la aplicación del baremo antes aludido habrá de limitarse al 25% como ponderación de la Sala que estima ello adecuado a las circunstancias del presente supuesto.

Por todo lo anterior ha de estimarse una indemnización por importe de 46.310 euros (redondeando los decimales), con estimación parcial de la demanda y del recurso interpuesto.

QUINTO.- La parcial estimación de la demanda y del recurso hace que no se haga imposición de las costas causadas en ninguna de las instancias, artículos 394 y 398 de la LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso interpuesto por la representación procesal de Doña Petra , contra la sentencia de fecha diecinueve de octubre de dos mil diez , revocamos dicha resolución, y por la presente estimando en parte la demanda formulada condenamos a los demandados, solidariamente, a que abonen a la actora la cantidad de 46.310 euros, con los intereses del artículo 576 de la LEC a partir de la fecha de esta resolución, sin declaración sobre las costas causadas en ninguna de las instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.