Sentencia Civil Nº 258/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 66/2016 de 01 de Junio de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.096.00.2-2015/0002690

Recurso de Apelación 66/2016

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 02 de Navalcarnero

Autos de Procedimiento Ordinario 424/2015

APELANTE::BANKIA SA

PROCURADOR D. /Dña. MIGUEL ÁNGEL MONTERO REITER

APELADO::D. /Dña. Lorenzo y D. /Dña. Ricardo

PROCURADOR D. /Dña. CARLOS NAVARRO BLANCO

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:

D. . CESAREO DURO VENTURA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. MARIA JOSÉ RODRIGUEZ DUPLA

Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA

En Madrid, a uno de junio de dos mil dieciséis.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 424/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 02 de Navalcarnero, seguido entre partes de una como apelanteBANKIA S.A.,representada por el Procurador D. MIGUEL ÁNGEL MONTERO REITER y de otra como apeladosDon Ricardo y D. Lorenzo , representados por el Procurador Don CARLOS NAVARRO BLANCO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 15/10/2015 .

VISTO, Siendo Magistrado PonenteDña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 02 de Navalcarnero se dictó Sentencia de fecha 15/10/2015 , cuyo fallo es del tenor siguiente: "Que debo estimar y ESTIMOla demanda formulada por el Procurador de los Tribunales, D. Carlos Navarro Blanco, en nombre y representación de D. Ricardo y D. Lorenzo contra BANKIA S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Ángel Montero Reiter y, en consecuencia, debo declarar y declaro la nulidad de la suscripción por parte de los demandantes de la compra de acciones de BANKIA S.A., debiendo condenar a la referida demandada a abonar a la parte actora la suma de 21.000 euros más los intereses legales desde la fecha de la suscripción.

Las citadas demandantes deberán, por su parte, reintegrar los valores con los rendimientos brutos en su caso obtenidos con sus intereses legales desde su percepción.

Las costas serán abonadas por la parte demandada."

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formulo oposición, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso trae causa de la demanda formulada por D. Ricardo y D. Lorenzo contra BANKIA S.A. sobre nulidad por vicio del consentimiento a causa de error, de la adquisición de acciones Bankia, en fecha 30 de junio de 2011 , por valor nominal de 21.000 euros, cuya devolución se reclama, básicamente, por falsedades e inexactitudes en la oferta de acciones que no reflejaba la situación real de la compañía, transmitiendo una solvencia que no era tal, sino todo lo contrario, hecho que les llevó a suscribir las acciones que de otro modo no hubieran hecho. Se solicita que se condene a la demandada a restituirles dicha cantidad, devolviendo la parte actora aquellas cantidades que hubieran percibido de Bankia por la suscripción de las mismas, más los intereses legales desde la fecha de la orden del compra de acciones. Subsidiariamente, se ejercita una acción de resolución del contrato, solicitando la condena en la misma cuantía más los intereses legales.

La demandada se personó en las actuaciones contestando a la demanda, pero lo hizo fuera de plazo por lo que no se le tuvo por contestada la demanda. Tampoco compareció a la audiencia previa.

La sentencia estima la demanda. En primer lugar, pone de relieve, sobre la excepción de prejudicialidad penal planteada por la demandada, que no se estima por cuanto que no se admitió la contestación a la demanda, donde debió ser planteada, no habiendo comparecido la demandada a la audiencia previa. A continuación, valorando la prueba documental aportada por la parte actora, así como en base a la existencia de hechos notorios que no necesitan prueba, y analizando el contrato y las obligaciones de información con arreglo a la Ley de Mercado de Valores en la oferta pública de suscripción de acciones, razona que las acciones no son un producto complejo, por lo que los requisitos de información son menores; y entiende que si bien en este caso el error, analizando la doctrina sobre el error como vicio del consentimiento, no se presenta tanto respecto del producto en concreto y sus características, sino de la situación económica de la entidad emisora que se presentó en su campaña de salida a bolsa y captación de clientes como una entidad financiera solvente, cuando no lo era, concluyendo que se estaría ante un caso de verdadero error esencial, imputable a la entidad bancaria, y que el cliente no pudo evitar, lo que determina la nulidad del consentimiento contractual. Declarando por todo ello la nulidad de la orden de adquisición de acciones BANKIA de 30 de junio de 2011, y con fundamento en el art. 1303 CC , condena a BANKIA a abonar a los demandantes el total importe invertido, 21.000 euros, más sus intereses legales desde la fecha de suscripción, debiendo los demandantes restituir a la demandada los valores así como los rendimientos percibidos con sus intereses legales desde la fecha de su percepción.

Frente a la sentencia dictada en la primera instancia se ha alzado la representación procesal de la parte demandada 'BANKIA, S.A.' que articula su recurso alegando:

1ª.- Prejudicialidad penal, que vendría determinada por la tramitación de las Diligencias Previas num. 59/2012 del Juzgado Central de Instrucción num. 4.

2ª.- Error en la valoración de la prueba: No se ha acreditado que BANKIA falseara sus datos contables. Imagen fiel de la solvencia de BANKIA en el momento de su salida a Bolsa.

3ª.- Inexistencia de error y/o dolo.

4ª.- Imposibilidad de aplicar en este caso la doctrina del hecho notorio.

5º.- Rechazo del incumplimiento contractual e improcedencia de la acción de indemnización por daños y perjuicios. Moderación, en su caso, de la cuantía indemnizatoria.

Termina solicitando: i). Que se decrete la suspensión del procedimiento por prejudicialidad penal; ii). Una vez sobreseídas las diligencias penales, se dicte nueva sentencia que declare la inexistencia de vicio del consentimiento y desestime la acción de nulidad, así como la subsidiaria de resolución contractual; iii). Subsidiariamente, caso de declararse la nulidad, se acuerde limitar los efectos del art. 1303 CC a la devolución del capital, sin pago de intereses a la actora; iv). Más subsidiariamente, en caso de denegarse la nulidad y acordarse la indemnización de daños y perjuicios al actor, se acuerde moderar el importe de la misma.

A dicho recurso se oponen los demandantes, que solicitan la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.-Comenzando, por razones sistemáticas, por la prejudicialidad penal que se invoca por la parte recurrente, se ha de tener presente que la demandada nada argumenta a fin de desvirtuar el motivo que se aduce en la sentencia para rechazar tal alegación que, en cualquier caso, no puede tener acogida.

Partiendo de la literalidad del artículo 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la finalidad que se persigue con ello en nuestro ordenamiento jurídico, explicitada en la Exposición de Motivos de la misma, se sostiene que la regla general es la de no suspensión del proceso civil, salvo que exista causa criminal en la que se estén investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que cabalmente fundamentan las pretensiones de las partes en el proceso civil y ocurra, además, que la sentencia que en éste hay de dictarse, pueda verse decisivamente influida por la que recaiga en el proceso penal. En consecuencia, dado el carácter restrictivo con el que se contempla la prejudicialidad penal, hace falta algo más que una querella admitida o una denuncia no archivada para que el procedimiento penal incida en el proceso civil, de manera que fuera los supuestos que claramente puedan incluirse en las previsiones expresamente establecida, no procede la suspensión del proceso civil, como reiteradamente ha declarado el Tribunal Supremo ( SAP Madrid, Sección 20, 11 de febrero de 2016 ). Por otra parte, la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 3 de febrero de 2016 (Recurso nº 1990/2015 , Ponente Excmo. Sr. D. Rafael Sarazá Jimena) zanja definitivamente la cuestión entendiendo, en un caso idéntico al que nos ocupa, que en el proceso civil no se discute si los administradores de Bankia incurrieron en una conducta delictiva de falseamiento de los datos incluidos en el folleto, sino si estos datos, por su inexactitud, provocaron el error vicio de los demandantes. Añadiendo que, aunque la decisión del tribunal penal fuera absolutoria, ello no determinaría la desestimación de las pretensiones formuladas en este proceso civil, pues no relevaría al tribunal civil de aplicar, conforme a los criterios y principios que rigen el enjuiciamiento de las cuestiones civiles, las normas contables y las del mercado de valores. En consecuencia, debemos concluir que la pretendida prejudicialidad penal fue correctamente desestimada por la Juzgadora de instancia, aun cuando se limitara a la razón ya referida.

TERCERO.-Los motivos segundo, tercero y cuarto giran en torno a la inexistencia de vicio en el consentimiento por error o dolo.

También el fondo del asunto ha sido resuelto por las recientes Sentencias del Tribunal Supremo, ambas del Pleno de la Sala de lo Civil, números 23 y 24, las dos de fecha 3 de febrero de 2016 , en el sentido de confirmar la nulidad de la suscripción de acciones.

Así, la STS nº 23/2016 dictada en el Recurso 541/2015 razona:

'Según recordábamos en la sentencia 689/2015, de 16 de diciembre , que compendia la reciente jurisprudencia en la materia:

«Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

[...]

»En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

2.- Como quiera que se trataba de la salida a bolsa de una entidad que hasta ese momento no cotizaba, sus acciones no tenían un 'historial' previo de cotización en un mercado secundario oficial, por lo que el folleto era el único cauce informativo de que disponía el pequeño inversor. Si en el proceso de admisión a cotización de acciones la información acerca del emisor y de las propias acciones es un requisito esencial que debe cumplirse mediante el folleto informativo regulado en los arts. 26 y ss. de la LMV y 16 y ss. del RD 1310/2005 de 4 de noviembre , tal información supone el elemento decisivo que el futuro pequeño inversor (a diferencia de los grandes inversores o los inversores institucionales) tiene a su alcance para evaluar los activos y pasivos de la entidad emisora, su situación financiera, beneficios y pérdidas, así como las perspectivas del emisor y de los derechos inherentes de dichas acciones. Especialmente, en el caso de pequeños suscriptores que invierten aconsejados por los propios empleados de la entidad emisora, con los que mantenían una relación de confianza personal y comercial.

Y si resulta que dicho documento contenía información económica y financiera que poco tiempo después se revela gravemente inexacta por la propia reformulación de las cuentas por la entidad emisora y por su patente situación de falta de solvencia, es claro que la Audiencia anuda dicho déficit informativo a la prestación errónea del consentimiento, en los términos expuestos, sin necesidad de que utilicen expresamente los vocablos nexo causal u otros similares. Lo determinante es que los adquirentes de las acciones ofertadas por el banco (que provenía de la transformación de una caja de ahorros en la que tenían sus ahorros), se hacen una representación equivocada de la solvencia de la entidad y, consecuentemente, de la posible rentabilidad de su inversión, y se encuentran con que realmente han adquirido valores de una entidad al borde de la insolvencia, con unas pérdidas multimillonarias no confesadas (al contrario, se afirmaba la existencia de beneficios) y que tiene que recurrir a la inyección de una elevadísima cantidad de dinero público para su subsistencia; de donde proviene su error excusable en la suscripción de las acciones, que vició su consentimiento. Y eso lo explica perfectamente la Audiencia en su sentencia, tal y como hemos resumido en el apartado 4.vi del fundamento jurídico primero; estableciendo los siguientes hitos de los que se desprende nítidamente la relación de causalidad: 1º) El folleto publicitó una situación de solvencia y de existencia de beneficios que resultaron no ser reales; 2º) Tales datos económicos eran esenciales para que el inversor pudiera adoptar su decisión, y la representación que se hace de los mismos es que va a ser accionista de una sociedad con claros e importantes beneficios; cuando realmente, estaba suscribiendo acciones de una sociedad con pérdidas multimillonarias. 3º) El objetivo de la inversión era la obtención de rendimiento (dividendos), por lo que la comunicación pública de unos beneficios millonarios, resultó determinante en la captación y prestación del consentimiento. 4º) La excusabilidad del error resulta patente, en cuanto que la información está confeccionada por el emisor con un proceso de autorización del folleto y por ende de viabilidad de la oferta pública supervisado por un organismo público, generando confianza y seguridad jurídica en el pequeño inversor.

En consecuencia, el nexo de causalidad era evidente, a la vista de lo que la sentencia razona, puesto que justamente el folleto se publica para que los potenciales inversores tomen su decisión, incluso aunque no lo hayan leído, puesto que el folleto permite una 'diseminación' de la información en él contenida, que produce la disposición a invertir. En la demanda se afirmaba que los demandantes realizaron la inversión confiados en 'que la entidad Bankia era una empresa solvente que iba a repartir beneficios', por lo que resulta obvio que si hubieran sabido que el valor real de unas acciones que estaban comprando a 3'75 euros era, apenas un 1% del precio desembolsado, no habrían comprado en ningún caso. Máxime, al tratarse de pequeños ahorradores que únicamente cuentan con la información que suministra la propia entidad, a diferencia de grandes inversores, o los denominados inversores institucionales, que pueden tener acceso a otro tipo de información complementaria.

3.- Esta conclusión sobre la existencia de error en el consentimiento no solo tiene apoyatura en el art. 1266 CC , sino que está en línea con lo previsto por los Principios de derecho europeo de los contratos, cuyo art. 4:103 establece: 'Error esencial de hecho o de derecho (1) Una parte podrá anular un contrato por existir un error de hecho o de derecho en el momento de su conclusión si: (i) el error se debe a una información de la otra parte, (ii) la otra parte sabía o hubiera debido saber que existía tal error y dejar a la víctima en dicho error fuera contrario a la buena fe, o (iii) la otra parte hubiera cometido el mismo error, y b) la otra parte sabía o hubiera debido saber que la víctima, en caso de conocer la verdad, no habría celebrado el contrato o sólo lo habría hecho en términos esencialmente diferentes. (2) No obstante, la parte no podrá anular el contrato cuando: (a) atendidas las circunstancias su error fuera inexcusable, o (b) dicha parte hubiera asumido el riesgo de error o debiera soportarlo conforme a las circunstancias'.

4.- Es cierto que un sector muy destacado de la doctrina comunitaria y nacional, así como diversas resoluciones de Audiencias Provinciales, consideran que anular el contrato de suscripción de acciones supone, de facto, anular el aumento de capital. Para ello, parten de la base de que la doctrina de la sociedad nula o de hecho es también aplicable a los aumentos de capital, por lo que la anulación de una suscripción de acciones por vicios del consentimiento sería contradictoria con dicha doctrina, plasmada legislativamente en el art. 56 LSC. Y sostienen, por tanto, que habría que acudir exclusivamente a la responsabilidad por daños y perjuicios prevista en las normas sobre el folleto ( arts. 28.3 LMV -actual art. 38.3 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015 - y 36 RD 1310/2005 ) y no cabría una acción de nulidad contractual por vicios del consentimiento.

En nuestro Derecho interno, el conflicto entre la normativa societaria (fundamentalmente, art. 56 LSC) y la normativa de valores (básicamente, art. 28 LMV) proviene, a su vez, de que, en el Derecho Comunitario Europeo, las Directivas sobre folleto, transparencia y manipulación del mercado, por un lado, y las Directivas sobre sociedades, por otro, no están coordinadas.

No obstante, la Sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013 (asunto C-174/12 ) confirma la preeminencia de las normas del mercado de valores sobre las normas de la Directiva de sociedades; o más propiamente, que las normas sobre responsabilidad por folleto y por hechos relevantes son lex specialis respecto de las normas sobre protección del capital para las sociedades cotizadas.

Según la interpretación del TJUE, el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis, de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales (...).

Y añade la STS nº 24/2016, en el Recurso 1990/2015 :

'De acuerdo con esta sentencia, el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que establezca la responsabilidad de una sociedad anónima como emisora frente a un adquirente de acciones de dicha sociedad por incumplir las obligaciones de información previstas en las Directivas comunitarias y que obligue a la sociedad a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las mismas.

Por tanto, los acreedores de la sociedad no están protegidos hasta el punto de que la sociedad no pueda contraer deudas de resarcimiento. Y ello abre la puerta, aunque la previsión legal parezca apuntar prioritariamente a la acción de responsabilidad civil por inexactitud en el folleto, a la posibilidad de la nulidad contractual por error vicio del consentimiento ( arts. 1300 y 1303 del Código Civil ) cuando, como en el caso de los pequeños inversores que han interpuesto la demanda, dicho error es sustancial y excusable, y ha determinado la prestación del consentimiento. En tal caso, no se trata de una acción de resarcimiento, pero los efectos prácticos (la restitución de lo pagado por las acciones, con restitución de estas a la sociedad para que pueda amortizarlas) son equiparables a los de una acción de resarcimiento como la contemplada en esta sentencia del TJUE (reembolso del importe de la adquisición de las acciones y entrega de estas a la sociedad emisora)'.

Abundando en tales argumentos la referida STS dictada en el Recurso: 1990/2015 , recoge lo siguiente:

'Decisión de la Sala. Consecuencias de las graves inexactitudes del folleto de la oferta pública de suscripción de acciones.

1.- La jurisprudencia de esta Sala, al interpretar el art. 1266 del Código Civil , ha declarado que para que el error invalide el consentimiento, deben concurrir los siguientes requisitos: a) Que el error recaiga sobre la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo que se revele paladinamente su esencialidad; b) Que el error no sea imputable a quien lo padece; c) Un nexo causal entre el error y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado; y d) Que se trate de un error excusable, en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció mediante el empleo de una diligencia media o regular.

(...).

2.- La sentencia recurrida no utiliza ciertamente la expresión 'nexo causal', pero considera que las graves inexactitudes de la información contenida en el folleto de la oferta de suscripción pública de acciones fueron la causa del error sustancial y excusable sufrido por los demandantes.

Lo hace al reproducir resoluciones, propias o de otras Audiencias, que considera resuelven casos análogos al enjuiciado, en las que se afirma el carácter determinante del contenido del folleto para la prestación del consentimiento de los suscriptores de acciones de Bankia y la relación de causalidad entre uno y otro.

Además, en el razonamiento de la sentencia es obvio que si los demandantes no hubieran incurrido en tal error sobre la situación económica de Bankia, no habrían consentido en adquirir las acciones. De la sentencia recurrida se desprende que los adquirentes de las acciones se hicieron una representación equivocada de la situación patrimonial y financiera, y de la capacidad de obtención de beneficios, de Bankia y, consecuentemente, de la posible rentabilidad de su inversión. Tras adquirir las acciones, a los pocos meses, se hizo evidente que los demandantes habían adquirido acciones de una sociedad cuya situación patrimonial y financiera era muy diferente de la que se expresaba en el folleto de la oferta pública, pues presentaba unas pérdidas multimillonarias, hubo de ser intervenida y recibió la inyección de una elevadísima cantidad de dinero público para su subsistencia. De ahí proviene el carácter sustancial del error en la suscripción de las acciones.

La cualidad de pequeños inversores que tienen los demandantes hace que este error deba considerarse excusable, pues, a diferencia de lo que puede ocurrir con otros inversores más cualificados, carecen de otros medios de obtener información sobre los datos económicos que afectan a la sociedad cuyas acciones salen a cotización y que son relevantes para tomar la decisión inversora.

3.- De acuerdo con el art. 30.bis de la Ley del Mercado de Valores , «[u]na oferta pública de venta o suscripción de valores es toda comunicación a personas en cualquier forma o por cualquier medio que presente información suficiente sobre los términos de la oferta y de los valores que se ofrecen, de modo que permita a un inversor decidir la adquisición o suscripción de estos valores».

El folleto que exige la normativa sobre el mercado de valores en los supuestos de ofertas públicas de suscripción de acciones como la formulada por Bankia ( arts. 26 y siguientes de la Ley del Mercado de Valores y 16 y siguientes del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre ) tiene por finalidad justamente informar a los potenciales inversores sobre la conveniencia de suscribir las acciones que se ofertan, por tener la sociedad una saneada situación patrimonial y financiera y una expectativa fundada de obtener beneficios, para que puedan formar su consentimiento con conocimiento de los elementos esenciales y los riesgos que pueden afectar previsiblemente a las acciones objeto de la oferta pública. Máxime si se trata de pequeños inversores, que únicamente cuentan con la información que suministra la propia entidad, a diferencia de los grandes inversores, que pueden tener acceso a otro tipo de información complementaria.

El art. 27.1 de la Ley del Mercado de Valores prevé:

«El folleto contendrá la información relativa al emisor y a los valores que vayan a ser admitidos a negociación en un mercado secundario oficial. El folleto contendrá toda la información que, según la naturaleza específica del emisor y de los valores, sea necesaria para que los inversores puedan hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores. Esta información se presentará de forma fácilmente analizable y comprensible».

Que cada concreto inversor haya leído en su integridad el folleto presentado ante la CNMV o no lo haya hecho, no es tan relevante, puesto que la función de tal folleto es difundir la información sobre la situación patrimonial y financiera de la sociedad cuyas acciones son ofrecidas públicamente entre quienes, en diversos ámbitos de la sociedad, crean opinión en temas económicos, de modo que esa información llegue, por diversas vías, a esos potenciales inversores que carecen de otros medios para informarse y que no han de haber leído necesariamente el folleto, como ocurrió en el caso de los demandantes, a quienes la información llegó a través de una empleada de la sucursal de Bankia en la que tenían abierta su cuenta bancaria, lo que generalmente determina una relación de confianza entre el empleado de la sucursal bancaria y el cliente habitual.

No hacen falta especiales razonamientos para concluir que si los datos económicos recogidos en el folleto no hubieran contenido las graves inexactitudes que afirma la sentencia recurrida, la información difundida a través de la publicación de tal folleto y los comentarios que el mismo hubiera suscitado en diversos ámbitos, habrían disuadido de realizar la inversión a pequeños inversores como los demandantes, que no tienen otro interés que el de la rentabilidad económica mediante la obtención y reparto de beneficios por la sociedad y la revalorización de las acciones, y que no tienen otro medio de obtener información que el folleto de la oferta pública, a diferencia de lo que puede ocurrir con los grandes inversores.

4.- Que lo adquirido por los demandantes hayan sido acciones de una sociedad anónima no resulta obstáculo a la apreciación de la nulidad de la orden de suscripción de acciones por concurrencia de error vicio del consentimiento'.

CUARTO.-Las citadas sentencias del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en un supuesto de hecho idéntico al que nos ocupa, concluyeron que la situación financiera, las bases y las hipótesis ofrecidas por BANKIA eran inexactas, lo que se desprende del resultado ofrecido por la propia reformulación de las cuentas realizada por la demandada para el ejercicio de 2.011, en contraste con las primeras cuentas anuales presentadas. Lo determinante es que los adquirentes de las acciones ofertadas por el banco (que provenía de la transformación de una caja de ahorros en la que tenían sus ahorros), se hicieron una representación equivocada de la solvencia de la entidad y, consecuentemente, de la posible rentabilidad de su inversión, y se encuentran con que realmente han adquirido valores de una entidad al borde de la insolvencia, con unas pérdidas multimillonarias no confesadas (al contrario, se afirmaba la existencia de beneficios) y que tiene que recurrir a la inyección de una elevadísima cantidad de dinero público para su subsistencia; de donde proviene su error excusable en la suscripción de las acciones, que vició el consentimiento, al menos de los pequeños ahorradores, como los ahora apelados, que únicamente contaban con la información que suministra la propia entidad, a diferencia de grandes inversores, o los denominados inversores institucionales, que pueden tener acceso a otro tipo de información complementaria, produciéndose un error de consentimiento grave, siendo obvio que si hubieran sabido que el valor real de unas acciones que estaban comprando era apenas un 1% del precio desembolsado, no habrían comprado en ningún caso. Error excusable, pues es consecuencia del cumplimiento defectuoso del deber de información que incumbía a la entidad bancaria emisora.

Lo que es plenamente aplicable a este caso. Comparte así la Sala la decisión de la Juzgadora de instancia en el mismo sentido de entender que procede el ejercicio de la acción, toda vez que la suscripción de los títulos se produjo con notorio error en el consentimiento, lo que determina la nulidad del mismo, por lo que no cabe sino reiterar lo ya manifestado por este tribunal en anteriores resoluciones, teniendo además en cuenta que en supuestos como el presente, a diferencia de otras operaciones como la suscripción de obligaciones preferentes o subordinadas en las que es relevante la cualificación profesional del adquirente de los títulos, en este caso sin embargo no es determinante la formación financiera del adquirente, puesto que el error deviene de la inexactitud de las cuentas emitidas por la entidad BANKIA.

QUINTO.-Alega la parte apelante, como motivo subsidiario en el que funda su recurso, que no debe abonar los intereses del capital, pues ello ocasiona un enriquecimiento injusto para la actora. El motivo no puede tener acogida.

Partiendo de la declaración de nulidad acordada en primera instancia de la suscripción de las participaciones preferentes, la consecuencia primera y legalmente establecida de dicha declaración es, según señala el artículo 1.303 CC , la de que los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses. La finalidad de dicho precepto, tal como ha sido interpretado reiteradamente por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 6 de julio de 2005 y 15 de abril de 2009 , con invocación de otra anteriores) es la de conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador, evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de otra ( sentencias de 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 y 30 de diciembre de 1996 ), que es aplicable a los supuestos de nulidad radical o absoluta, no sólo a los de anulabilidad o nulidad relativa ( sentencias de 24 de febrero de 1992 , 28 de septiembre y 30 de diciembre de 1996 ), y que opera sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley ( sentencias de 6 de octubre de 1994 , 9 de noviembre de 1999 , 20 de junio de 2001 y 11 de febrero de 2003 ).

Descendiendo al caso que nos ocupa, como la declaración de nulidad del contrato arrastra la devolución de prestaciones ex tunc, la pretensión, de un lado, de reintegro del capital con los intereses legales desde la celebración del contrato es legítima, y acorde con la restitución, a su vez, de las remuneraciones que hubieran obtenido los actores con sus intereses desde que se percibieron, tal como acertadamente prevé la sentencia de instancia. El motivo por tanto no puede tener acogida.

A la vista de todo lo anterior, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de primera instancia por sus propios y acertados argumentos.

SEXTO.-La desestimación del recurso lleva consigo la imposición de las costas procesales de la segunda instancia a la parte apelante, según establece el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

QueDESESTIMANDOel recuso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKIA, S.A., contra la sentencia de fecha 15 de octubre de 2015 del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Navalcarnero, CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución; con imposición de las costas procesales de la segunda instancia a la parte apelante.

La desestimación del recurso determina lapérdida del depósitoconstituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0066-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe