Sentencia CIVIL Nº 258/2020, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 381/2019 de 30 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla
REFERENCIA: VERBAL
JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE SEVILLA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 381/2019
JUICIO Nº 1522/2017
S E N T E N C I A Nº 258/20
PRESIDENTE ILMO SR:
D MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA
MAGISTRADOS/AS ILMOS/AS SRS/SRAS:
Dª ROSARIO MARCOS MARTIN
D FEDERICO JIMENEZ BALLESTER
En la Ciudad de SEVILLA a treinta de junio de dos mil veinte.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto
contra Sentencia de fecha 17/10/18 recaída en los autos número 1522/2017 seguidos en el JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE SEVILLA promovidos por DEPILHOME SL representada por el Procuradora
Sra REMEDIOS SOTO PARDO, contra CC.PP. CALLE000 NUM000 representada por el Procurador Sr.
JULIO PANEQUE CABALLERO, pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la
representación de la parte demandante , siendo Ponente del recurso el Magistrado Iltmo. Sr. Don FEDERICO
JIMENEZ BALLESTER.

Antecedentes

PRIMERO.- Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE SEVILLA cuyo fallo es como sigue: 'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de Depilhome S.L. contra la Comunidad de Propietarios de CALLE000 número NUM000 , Sevilla, la absuelvo plenamente de la totalidad de pretensiones deducidas en su contra en este juicio verbal especial, con imposición a Depilhome S.L. de las costas en él causadas.' .



SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de DEPILHOME SL que fue admitido en ambos efectos, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.



TERCERO.- Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Ejercitó la entidad DEPILHOME, S.L. la acción prevista en el artículo 41 de la Ley Hipotecaria (LH) aduciendo ser titular registral y propietario en pleno dominio de la siguiente finca urbana: Local comercial, sin distribución del cuerpo del Edificio I, con entrada por paso cubierto del Conjunto ubicado en Sevilla, CALLE000 numero NUM000 .

Tiene una superficie construida de ciento veintidós metros, catorce decímetros cuadrados.

Su frente lo tiene a paso cubierto o zona común del Conjunto, y linda, mirándolo desde el mismo, por la derecha entrando, con patio de luces; por la izquierda, con zona de escalera, vestíbulo y acceso al sótano; y con finca segregada anteriormente; y por el fondo, con casa NUM001 de CALLE000 y NUM002 de CALLE001 .

Su cuota de participación en la comunidad, es de 3,2295 %.

Insta la ahora recurrente que se le permita el acceso al local a través del pasillo que se abre desde el portal de acceso al edificio de la comunidad de propietarios (en adelante CCPP) demandada a través de puerta que abriría en pared que separa al local de dicho pasillo, aduciendo ser titular de un derecho real de servidumbre de paso creada por la segregación y descripción del local propiedad de mi representada, aduciendo que la CCPP prestó consentimiento a la segregación en el modo en que fue practicada, y que prueba de ello es que desde entonces pasó a girar cuotas de contribución diferenciadas, según los coeficientes de participación que se asignaron a los dos locales resultantes de la segregación.

La demandada se opuso invocando la causa prevista en el apartado 1º del artículo 444.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), pues niega que la certificación aportada con la demanda resulte acreditativa de titularidad registral del derecho real de servidumbre paso invocado, que legitime a la actora para el ejercicio de acción.

La sentencia desestimó la demanda,argumentado que en el presente caso nos enfrentamos ante un simple dato en la descripción del local sobre modo de acceder a él, suministrado por el dueño de la finca matriz en la escritura de segregación, sin referencia alguna a acto de constitución del derecho, que no supone titularidad registral de un derecho real en cosa ajena oponible frente al titular de esa cosa.

Como bien se explica en la Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 19 de julio de 2017 y 9 de julio de 2015 invocadas por la Comunidad de Propietarios de CALLE000 número NUM000 en el acto de la vista, la simple mención a un derecho que, por su naturaleza, podría ser objeto de inscripción separada no ha de tener trascendencia alguna, ello fundamentalmente a lo preceptuado en el artículo 98 de la Ley Hipotecaria .

Continuaba afirmando que la cuestión de fondo, el derecho de la actora a utilizar la zona común de acceso al interior de la edificación, y a abrir un hueco en la pared delimitadora de su local para acceder a él desde ese punto, no podía ser objeto de protección en el marco de este procedimiento, por carecer de legitimación activa para ejercicio de la acción real.



SEGUNDO .- Constituye el único motivo del recurso la inaplicación de las previsiones de los Artículos 250.1.7º LEC y 41 LH, toda vez que el único acceso a la finca, inscrito en el Registro de la Propiedad y asumido pacíficamente por la Comunidad de Propietarios, constituye implícitamente una servidumbre legal de paso.

El motivo va a ser rechazado. Como afirma la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2012 'la fe pública registral se extiende únicamente a la titularidad de las fincas y no a sus datos físicos', por lo que el demandante habrá de acreditar la titularidad del derecho real de servidumbre de paso que invoca como fundamento de su pretensión. La sentencia del mismo tribunal de 4 de junio de 2009 analizando los requisitos de la acción ejercitada señala que 'el procedimiento dimanante del artículo 41 de la Ley Hipotecaria, ni en consecuencia analizan los requisitos que deben concurrir en dicha clase de procesos iniciados en virtud de la legitimación registral que reconoce el artículo 38 de la Ley Hipotecaria y que supone que el derecho inscrito existe y que el titular registral tiene la posesión del dominio o derecho real en la forma determinada por el asiento registral'.

Negada por la CCPP la existencia de la servidumbre, ha de analizarse si ésta se constituyó por la segregación de la finca de la parte actora de la finca matriz, que determinó que ésta no pudiera tener otro acceso que el ahora pretendido, para determinar si existe título y, por ello, legitimación para el ejercicio de la acción del artículo 41 LH. Resume la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (sección 1ª) de 2 de junio de 2001 los presupuestos de la misma 'En los arts. 41 LH y 137 y 138 de su Reglamento se establece un procedimiento de carácter sumario y abreviado, por medio del cual pueden ejercitarse las acciones reales procedentes de los derechos inscritos, contra quienes, sin título inscrito, se opongan a aquellos derechos o perturben su ejercicio, siempre que, por certificación del Registro, se acredite su vigencia sin contradicción alguna, del asiento correspondiente; el titular registral por el puro hecho de ser titular registral con independencia, consecuentemente, de que sea un verdadero titular en el plano extrarregistral y de que sea poseedor-, se ve dotado de una especial acción judicial. De tal planteamiento se desprende que la acción no tiene naturaleza declarativa; no es tampoco una acción confesoria o negatoria, y tiene por objeto restablecer o simplemente instaurar- una situación posesoria en favor del titular registral; el presupuesto del ejercicio de la acción es según la ley un despojo o una perturbación; por consiguiente, en un principio parece que la acción tiende a restablecer al titular registral de un derecho sobre una finca en la pacífica posesión; pese a ello la acción registral no es una verdadera acción posesoria, pues por acciones posesorias hay que entender aquellas que se dirigen a la recuperación de la posesión, y la acción del art. 41 LH puede buscar simplemente la instauración de la situación posesoria en favor de un titular registral que no la tenía anteriormente, por ello el demandante del art. 41 no funda su pretensión en su condición de poseedor, ya que la acción real registral se funda en la mera apariencia de la situación registral, basta que su título inscrito suponga posesión y que el demandante de contradicción no presente justificación alguna que le permita poseer.

Así, pues, los presupuestos del ejercicio de la acción son: a) un titular registral, con un asiento vigente en su favor, sin contradicción alguna; b) una titularidad registral que publica un derecho inscrito, que suponga posesión de una cosa; c) una perturbación, un despojo o una oposición al derecho inscrito, que se realiza por persona que carece de título inscrito'.

Tales presupuestos no concurren en el caso enjuiciado, pues el paso que constituye la servidumbre alegada no ha sido poseído nunca por la propietaria del local, por cuanto nunca ha existido y al que se ha opuesto la CCPP, por lo que no existiendo título, dado que no puede el propietario de la finca matriz constituir en favor del titular de la finca segregada una servidumbre de paso por una zona perteneciente a un tercero, la CCPP demandada, pues como previene el artículo 540 del Código Civil (CC) 'la falta de título constitutivo de las servidumbres que no pueden adquirirse por prescripción únicamente se puede suplir por la escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente, o por una sentencia firme'.

Por todo ello y sin perjuicio de la acción declarativa que pudiera ejercitarse al amparo de lo dispuesto en el artículo 564 CC, no concurrían los requisitos necesarios para que pudiera prosperar la acción ejercitada al amparo de lo dispuesto en el citado artículo 41 LH y el artículo 250.1.7º LEC, procede la desestimación del recurso.



TERCERO .- Costas del recurso.- Al desestimarse el recurso interpuesto por falta de motivos asumibles, procede la imposición de costas de esta Alzada a la parte apelante ( artículo 398LEC).

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Constitución.

Fallo

Se desestima el recurso interpuesto por la representación de DEPILHOME, S.L. contra la sentencia aludida en los antecedentes de hecho, y confirmamos íntegramente la misma por sus propios fundamentos, con expresa imposición de costas de esta alzada a la apelante.- Dada la desestimación del recurso, la parte recurrente pierde el depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer, en el plazo de 20 días, recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario de infracción procesal, a partir del siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 € por cada uno de ellos en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección nº 4050 0000 06 0381 19, respectivamente.

Así por este nuestra resolución, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.