Sentencia CIVIL Nº 258/2020, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 1143/2019 de 08 de Mayo de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA núm 000258/2020
Presidente
D./Dª. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
Magistrados
D./Dª. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE (Ponente)
D./Dª. DIEGO GUTIERREZ ALONSO
En Zaragoza, a ocho de mayo del 2020
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos
de Procedimiento Ordinario 0001020/2018 - 00, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7
DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)0001143/2019, en
los que aparece como parte apelante, Genaro , representado por la Procuradora de los tribunales, RAQUEL
CASTILLO CORREAS; y asistido por el Letrado ALBERTO DELGADO MOLINOS; y como parte apelada, C.P. C/
DIRECCION000 NUM000 representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. ANA SILVIA TIZON IBAÑEZ
y asistido por la Letrada Dº MARIA DEL MAR DOMINGUEZ CASAMIAN y asimismo parte apelada LIBERTY
SEGUROS, S.A. representado por al Procurador de los Tribunales FERNANDO GUTIERREZ ANDREU y asistido
por el Letrado D. JOSE RAMON GARCIA HUICII siendo el Magistrado-Ponente el Ilmo. SR JUAN CARLOS
FERNANDEZ LLORENTE

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 20 de junio de 2019 , cuyo FALLO es del tenor literal: ' Que desestimo la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Dª Raquel Castillo Correas, actuando en representación de D. Genaro frente a la Comunidad de Propietarios de la C. DIRECCION000 nº NUM000 de Zaragoza y contra Liberty Seguros Compañía de Seguros y Reaseguros SA imponiendo al demandante el pago de las costas derivadas de las presentes actuaciones'.



SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de Genaro ; se interpuso contra la misma recurso de apelación.

Y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los Autos; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 9 de marzo de 2020.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente resolución,
PRIMERO.- Se alza el recurrente D. Genaro frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, absolvió a la parte demandada de los pedimentos formulados de contrario.

Los apelados LIBERTY SEGUROS COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000 , ZARAGOZA, se oponen al recurso y solicitan la confirmación de sentencia.



SEGUNDO.- Son antecedentes del caso los siguientes: 1) En el año 2017 el ahora recurrente D. Genaro formuló reclamación frente a su aseguradora, Caser, reclamando, entre otros, los perjuicios derivados por la paralización de su negocio de peluquería en el local sito en la Calle DIRECCION000 NUM000 de Zaragoza, durante 30 días (del día 12 de febrero de 2016 hasta el día 12 de marzo) debido a un siniestro consistente en una fuga de agua de una tubería de suministro de titularidad comunitaria.

2) Con fecha 14 de julio de 2017 se dictó sentencia, confirmada en apelación, desestimando la demanda, por cuanto el cierre del local vino motivado por dos causas, de un lado por la rotura de una tubería de suministro de agua, y de otro por el cambio de la bajante de desagüe de fibrocemento, por lo que, estando cubierto por la póliza solo el primer siniestro, y habiendo sido este indemnizado por la aseguradora con anterioridad a la presentación de la demanda a razón de 150 euros diarios durante 6 días de paralización una vez descontados 2 de franquicia (900 euros), nada tenía que reclamar.

3) En el año 2018 el ahora recurrente D. Genaro presentó una nueva demanda fundada en los mismos hechos, es decir, la paralización de la actividad de peluquería entre el día 12 de febrero de 2016 y el 12 de marzo (30 días) por una fuga de agua de una tubería de suministro de titularidad comunitaria, si bien en este caso la demanda se fundaba en responsabilidad extracontractual ex art. 1902 del CC, se dirigía frente a la comunidad de propietarios y su aseguradora, Liberty, ahora recurridas, y se reclamaba la cantidad de 6.021,68 euros con fundamento en el informe pericial elaborado por el perito D. Mateo .

4) Dicha aseguradora se allanó al pago de 300 euros, equivalentes a los 2 días de franquicia no abonados por Caser mientras que la comunidad de propietarios demandada se opuso.

5) La sentencia de instancia que ahora se recurre desestimó la demanda por entender que, dado que el negocio daba pérdidas, ningún beneficio puede reclamar por los días de paralización, que fijó en 8, como la sentencia precedente.

6) D. Genaro formuló RA contra la indicada sentencia alegando incongruencia así como error en la valoración de la prueba y error de derecho.

7) Tanto la aseguradora como la comunidad de propietarios demandada se opusieron al recurso y solicitaron la confirmación de la sentencia.



TERCERO.- Alega el recurrente, en primer lugar, incongruencia de la sentencia al no haber tenido en cuenta el allanamiento.

Por regla general, las sentencias absolutorias no pueden incurrir en incongruencia. La sentencia del TS 722/2015, de 21 de diciembre, dice: '[...] es jurisprudencia que 'las sentencias absolutorias no pueden ser por lo general incongruentes, pues resuelven sobre todo lo pedido, salvo que la desestimación de las pretensiones deducidas por las partes se hubiera debido a una alteración de la causa de pedir o a la estimación de una excepción no opuesta por aquellas ni aplicable de oficio por el juzgador' ( Sentencias 476/2012, de 20 de julio , y 365/2013, de 6 de junio ). De tal forma que, como puntualiza esta última Sentencia 365/2013, de 6 de junio , 'la sentencia desestimatoria de la demanda es congruente salvo que ignore injustificadamente un allanamiento, la desestimación de la demanda principal venga determinada por la estimación de una reconvención o una excepción no formuladas (en este último caso, salvo cuando sea apreciable de oficio), o pase por alto una admisión de hechos, expresa o tácita, realizada por el demandado'[...]'.

La sentencia de instancia argumenta: 'Ante esta realidad se debe ver desestimada la demanda por ausencia de prueba del presupuesto de la reclamación y sin que el allanamiento formulado por Liberty pueda implicar una condena a la misma ya que la responsabilidad que asume es con fundamento en el art 76 LCS y como aseguradora de la Comunidad de Propietarios que ha interesado la desestimación de la demanda.' Entendemos que tal doctrina solo es aplicable en aquellos casos en que existe litisconsorcio pasivo necesario.

El art. 12.2 LEC señala: 'Cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa'.

El fundamento jurídico del litisconsorcio necesario se encuentra en la inescindibilidad de ciertas relaciones jurídico materiales, que exige que sean demandados todos aquellos que puedan resultar afectados por la resolución pretendida en el proceso. En estos casos no cabe que unos se allanen y otros se opongan.

En el caso que nos ocupa no existe listisconsorcio pasivo necesario entre la aseguradora y la comunidad de propietarios, ya que ejercitada la acción de responsabilidad extracontractual del artículo 1902 no es obligado demandar conjuntamente a la compañía aseguradora con el causante de los daños.

El Tribunal Supremo tiene dicho que la responsabilidad entre el asegurado y la aseguradora por daños causados derivados de responsabilidad extracontractual es solidaria por misterio de la ley (por todas, sentencia de 28 del mazo de 1983), siendo también reiterada la jurisprudencia que señala que en los supuestos de responsabilidad solidaria no se produce litisconsorcio pasivo necesario alguno (por todas, sentencia 24 de septiembre de 1996).

Consecuentemente, el allanamiento formulado por Liberty debió ser atendido al no concurrir ninguna de las prohibiciones que cita el art. 21 de la LEC.

Sobre el particular, resulta ilustrativa la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Secc. 1ª, de 26 de octubre de 2002: 'Según la doctrina científica y jurisprudencial en la materia, pueden indicarse, como notas más características del allanamiento, las siguientes: a) El allanamiento es un acto de disposición del demandado (o, en su caso, del actor reconvenido) sobre la materia objeto del proceso; y está dirigido a poner fin a la controversia --privándola de objeto-- y, con ello, al proceso; b) El allanamiento es un acto incondicional, es decir, supone el reconocimiento por el demandado de la realidad de los hechos alegados por el actor y, a la vez, la conformidad con el efecto jurídico que de esos hechos éste deduce. En caso contrario, se trataría de una simple admisión o reconocimiento de hechos por parte del demandado, que, como es sabido, no produce la inmediata terminación del proceso ni determina necesariamente la condena del demandado; c) El allanamiento afecta sólo el allanado, lo que significa que en caso de litisconsorcio pasivo el allanamiento de un único demandado no puede perjudicar a los demás codemandados, y tratándose concretamente de litisconsorcio necesario sólo es válido el allanamiento hecho por todos los litisconsortes (el efectuado por uno solo, ni siquiera perjudica a quien lo realizó); d) Es su principal efecto que el juez debe dictar sentencia conforme a aquello que el actor pidió en su demanda y a lo que se allana el demandado (salvo en los supuestos en que el allanamiento contraríe el interés o el orden público o resulte perjudicial para tercero), por más que en alguna resolución se diga que 'según jurisprudencia unánime, el allanamiento constriñe al juez a tener por reconocidos los hechos que sirven de fundamento fáctico a la pretensión de la parte actora, lo que no exime, desde luego, de valorarlos jurídicamente' (Vide, S.A.P. de Bizcaia, de 16 de marzo de 1988 (R. La Ley 1988-2, 858, 10.446-R; asimismo S.T.S.

de 17 de octubre de 1961 , R.A. 3.604).'

CUARTO.- Se denuncia error en la valoración de la prueba y error de derecho, pues si hay dos causas que provocaron la paralización de la actividad, una el siniestro y la otra las tareas de conservación de la tubería, las dos tienen que ser indemnizadas.

Tal como con acierto se dice en la sentencia recurrida, no cabe obviar lo resuelto en la sentencia dictada en el pleito anterior donde a consecuencia del mismo siniestro el demandante ahora recurrente formuló reclamación frente a su aseguradora, Caser, reclamando, entre otros, los perjuicios derivados por la paralización del negocio.

La jurisprudencia del TS, con fundamento en la doctrina del TC según la cual la existencia de pronunciamientos contradictorios en resoluciones judiciales sobre idéntica cuestión fáctica y jurídica es incompatible con el principio de seguridad jurídica y con el derecho a la tutela judicial efectiva (por todas sentencia TC de 25 de febrero de 2003), ha llamado la atención sobre el efecto positivo de la cosa juzgada, efecto prejudicial o prejudicialidad civil homogénea, que consiste en no poder decidirse en otro proceso un tema o punto litigioso de manera distinta o contraria a como ya se ha resuelto por sentencia firme en otro precedente.

En dicho procedimiento anterior quedó meridianamente claro que el cierre del local vino motivado por dos causas: en primer lugar, por la rotura de una tubería de suministro de agua y en segundo lugar por el cambio de la bajante de desagüe de fibrocemento. Se trata de dos supuestos distintos y que afectaron a dos tuberías distintas. Al picar para reparar la fuga se constató el mal estado de la tubería bajante de fibrocemento, por lo que la comunidad de propietarios decidió cambiarla.

Tiene razón la recurrente cuando dice que tiene derecho a ser indemnizada por el total del tiempo de paralización, obedezca este a la rotura o al cambio de tubería. Pero debe puntualizarse que solo en el primer caso la responsabilidad de la comunidad de propietarios se funda en el art. 1902 CC, por lo que debe responder tanto el causante del daño como su aseguradora al amparo de lo normado en el art. 76 LCS al haber concertado aquella una póliza de responsabilidad civil. Pero la paralización por labores de mantenimiento de elementos comunes de la comunidad no integra un supuesto de responsabilidad civil, quedando por tanto excluido de la póliza. En este caso, la responsabilidad de la Comunidad de Propietarios, y solo de ella, se funda en el artículo 9 de la Comunidad de Propietarios.

En efecto, frente a la obligación de la Comunidad de Propietarios de realizar los trabajos necesarios para el mantenimiento y conservación del inmueble y de sus servicios e instalaciones comunes, incluyendo aquellos necesarios para satisfacer los requisitos de seguridad y habilitad que establece el artículo 10 de la Ley de Propiedad Horizontal, se encuentra la obligación de cada copropietario de consentir en su vivienda o local tanto las reparaciones como las obras que sean precisas para ello, según dice el artículo 9 de la referida Ley.

Pero en tal caso, el propietario afectado tiene derecho a que la comunidad le resarza de los daños y perjuicios ocasionados como de forma expresa establece el artículo citado.

En el presente caso la distinción no es relevante pues en su recurso D. Genaro limita la reclamación a Liberty a 300 euros, importe pendiente de percibir a consecuencia del siniestro y a cuyo pago la aseguradora se allanó.



QUINTO.- Mantiene la recurrente que los días de paralización total fueron 24, de los cuales 6 indemnizados por Caser y 3 festivos, restando 15, 2 de los cuales deben ser indemnizados por Liberty y los 13 restantes por la Comunidad de Propietarios.

Respeto de los 2 días que se reclaman a Liberty, nos remitimos al fundamento anterior.

En cuanto a los restantes que se reclaman a la Comunidad de Propietarios, entendemos que esos 8 días que fijó la sentencia dictada en las precedentes actuaciones se refieren al tiempo necesario para reparar la primera avería pues solo el primer siniestro, daños por agua, estaba cubierto por la póliza suscrita con Caser, y no así el segundo que obedeció a labores de mantenimiento. Por ello estimamos que la paralización se demoró más allá de esos 8 días a consecuencia de las labores de mantenimiento de la comunidad.

Ahora bien; en su recurso, se aparta el recurrente de la tesis mantenida en la contestación, en la que, además de fijar en 30 los días de paralización, amparaba su reclamación en un informe pericial elaborado por el perito D. Mateo que evaluaba la pérdida de ganancias en 6.021,68 euros. Ahora, de manera novedosa, mantiene que debe ser indemnizado a razón de 150 euros diarios pues esta es la cantidad a la que se allanó la aseguradora.

No es posible, con ocasión del recurso de apelación, plantear cuestiones nuevas ni deducir pretensiones distintas de las ejercitadas en la primera instancia, según el principio general del derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur', positivizado en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. A este respecto, ha señalado el Alto Tribunal ( sentencias de 30 de enero de 2007 y de 30 de octubre de 2008 , por ejemplo) que el concepto de pretensiones nuevas comprende no sólo las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el tribunal a quo, sino también las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas.



SEXTO.- Lo anterior sería ya suficiente para desestimar esta pretensión pues en el recurso no se atacan las conclusiones que sienta la sentencia de instancia respecto del informe pericial aportado con la demanda.

En cualquier caso y a mayor abundamiento, no podemos más que compartir las conclusiones sentadas por el juez de instancia en orden al lucro cesante. La sentencia pone de relieve las carencias del perito y del informe pericial, que damos aquí por reproducidas, y concluye con argumentos que no podemos más que compartir, que no es ya que el recurrente no haya acreditado el lucro cesante sino que ha quedado probado que el negocio daba pérdidas. El modelo 303 del IVA del primer trimestre de 2016, donde consta IVA devengado o repercutido 1.710,74 euros e IVA deducible o soportado 2.015,80 euros, es harto significativo.

En definitiva, mostramos nuestra conformidad con el exhaustivo y ponderado análisis que realiza el magistrado de instancia, frente al cual nada de utilidad podemos añadir, por lo que, en este punto, nos remitidos a los acertados razonamientos de la sentencia de instancia.

SÉPTIMO.- Es de apreciar la existencia de mora al no haber abonado el asegurador la indemnización en el plazo de tres meses desde la producción del siniestro o el importe mínimo de lo que pudiera deber dentro de los cuarenta días a partir de la recepción de la declaración del siniestro ( párrafo 3º del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro).

OCTAVO. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede imponer las costas del recurso respecto de Liberty, pero si las causadas a Comunidad de Propietarios, que se imponen al recurrente.

Con devolución del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente aplicación,

Fallo

1. Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Genaro y revocamos la sentencia apelada en el sentido de estimar en parte la demanda y condenar a LIBERTY SEGUROS COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. a pagar al demandante ahora recurrente la cantidad de 300 euros, más los intereses del art. 20 LCS, y sin costas en la instancia respecto de la aseguradora, y la confirmamos en el resto.

2. Sin costas del recurso respecto de LIBERTY y con imposición al apelante de las causadas a COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000 , ZARAGOZA.

3. Dese al depósito el destino legal.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y extraordinario por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala.

El plazo para su interposición será el correspondiente a lo dispuesto en el art. 2 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, en relación con los arts. 448 y siguientes de la LEC. Plazo que se computará desde el primer día hábil siguiente a aquél en el que deje de tener efecto la suspensión del procedimiento, declarada por la D.A.

segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

La admisión de dicho recurso precisará que el recurrente al presentar el escrito de interposición acredite haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de BANCO DE SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil- Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.