Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933929
37007740
N.I.G.:28.079.00.2-2019/0160042
Recurso de Apelación 894/2020 E
O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 33 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 973/2019
APELANTE:BANCO SANTANDER S.A
PROCURADOR Dña. MARIA SOLEDAD GALLO SALLENT
APELADO:D. Juan Pablo
PROCURADOR Dña. CAYETANA NATIVIDAD DE ZULUETA LUCHSINGER
SENTENCIA Nº 258/2021
ILMAS SRAS. MAGISTRADAS:
Dña. MILAGROS DEL SAZ CASTRO
Dña. MAR ILUNDAIN MINONDO
Dña. MARIA JOSE ALFARO HOYS
En Madrid, a veinticinco de junio de dos mil veintiuno.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por las Sras. Magistradas expresadas al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Procedimiento Ordinario nº 973/2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 33 de Madrid, que ha dado lugar al Rollo 894/2020 seguidos entre partes, de una, como parte demandante-apelada DON Juan Pablo, representado por la Procuradora Sra. De Zulueta Luchsinger, de otra como demandado-apelante BANCOSANTANDER S.A.,representado por la Procuradora Sra. Gallo Salent.
VISTO,siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Doña. MILAGROS DEL SAZ CASTRO.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 33 de Madrid, en fecha 22 de Mayo de 2020 se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
'Estimo en esencia la demanda interpuesta por DOÑA CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de DO Juan Pablo, frente a BANCO SANTANDER S.A. y en su virtud procede DECLARAR la responsabilidad de la demandada por incumplimiento de las obligaciones informativas impuestas por la Ley del Mercado de Valores, condenando a BANCO SANTADER S.A. a indemnizar a la demandante en los daños y perjuicios causados que se fijan por la parte actora en la suma de 31465,15 euros (una vez realizado el descuento de las ventas) más los intereses legales devengados desde la fecha de reclamación extrajudicial, incrementados en dos puntos dese la fecha de esa resolución y hasta el pago o consignación, minorada con las cantidades que, en su caso, hubiera recibido de la demandada en razón de las citadas acciones, con los intereses legales desde la fecha de su recepción.
Y todo ello con expresa imposición a la parte demandada de las costas procesales causadas'.
Solicitado complemento, por auto de fecha 3 de Septiembre de 2020 se admitió, quedando el Fallo del siguiente modo:
'estimo en esencia la demanda interpuesta por DOÑA CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de DON Juan Pablo, frente a BANCO SANTANDER S.A. y en su virtud procede DECLARAR la responsabilidad de la demandada por incumplimiento de las obligaciones informativas impuestas por la Ley del Mercado de Valores, condenando a BANCO SANTANDER S.A. a indemnizar a la demandante en los daños y perjuicios causados 38.647,65 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de la reclamación extrajudicial, incrementados en dos puntos desde la fecha de esta resolución y hasta el pago o consignación, minorada con las cantidades que, en su caso, hubiera recibido de la demandada en razón de las citadas acciones, con los intereses legales desde la fecha de su recepción.
Y todo ello con expresa imposición a la parte demandada de las costas procesales causadas'.
SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada, que fue admitido y dado traslado se presentó oposición por la contraria, y previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 23 de junio de 2021.
CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.
Fundamentos
No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida.
PRIMERO.- Antecedentes del recurso.
El actor suscribió en diferentes fechas acciones de Banco Popular, en concreto el 30 de Abril de 2014, 7000 acciones en tres compras diversas, el 24 de Marzo de 2015 otras 3000 acciones, el 1 de julio de 2015, 3000 acciones y en la ampliación de capital de 2016, el 10 de junio, 5746 acciones, habiendo vendido 3500 acciones el 19 de julio de 2014 y el 11 de mayo de 2015 otras 3500 acciones y alega que nunca se le informó de la difícil situación financiera que atravesaba el Banco o que las cuentas no reflejasen la imagen fiel, y más al contrario, se transmitía públicamente una situación de solvencia y fortaleza que no era real, por lo que habiendo perdido su inversión, interesa, distinguiendo entre las adquisiciones realizadas, se declare la anulabilidad del contrato por dolo o error, o, subsidiariamente sea indemnizado de los daños y perjuicios causados, sobre la base de lo dispuesto en el art. 38LMV o bien por el art. 124 de la misma ley , interesando, de forma subsidiaria a lo anterior, la indemnización de daños y perjuicios que prevé el art. 1101CC, con las consecuencias oportunas.
Pretensión a la que se opuso el Banco demandado, alegando, en esencia, prejudicialidad penal, defecto legal en el modo de proponer la demanda, falta de legitimación pasiva, caducidad, y, en todo caso, que el banco cumplió sus obligaciones, y que la imagen que reflejaba su contabilidad era real, estando motivada la resolución de la entidad por la salida masiva de depósitos lo que provocó que se agotara la línea de emergencia, siendo la acción un producto no complejo y conocidos los riesgos que conlleva y que de hecho, con el paso del tiempo fueron perdiendo valor y el actor las mantuvo, sucediéndose actos de pérdida de confianza y grave daño reputacional que provocó en definitiva, la descapitalización bursátil, el desplome y la resolución de la entidad. No siendo aplicable la legislación civil, pues únicamente opera de forma supletoria en la contratación mercantil.
La Sentencia, estimó en esencia la demanda, declarando la responsabilidad de la demandada por incumplimiento de las obligaciones informativas, condenando al banco a abonar los daños y perjuicios ocasionados más intereses desde la reclamación extrajudicial.
Contra la anterior resolución se interpone el recurso que ahora se resuelve basado en los motivos que se analizarán y al que se ha opuesto la parte contraria, interesando, por los argumentos que también exponía.
SEGUNDO.- Sobre la infracción de lo dispuesto en la ley 11/2015 de 18 de junio de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.
Alega la parte que la ley 11/2015 impide la reclamación de daños y prejuicios de pérdidas sufridas como consecuencia de la intervención bancaria, lo que imposibilita a la parte actora, para reclamar los daños y perjuicios en el presente procedimiento.
Sobre la cuestión esta sección ya se ha pronunciado en reiteradas ocasiones, así en Sentencia nº 85/2021 de 5 de marzo de 2021, al señalar:
'Sin embargo, no compartimos las alegaciones del apelante pues el origen del daño cuyo resarcimiento se reclama en esta Litis no se encuentra en la resolución del Banco Popular adoptada por la JUR, sino en el defecto de la información ofrecida por el propio Banco en la comercialización de las obligaciones subordinadas; es por ello que el apartado 2 b) del art. 39 de la Ley 11/2015 expresamente aclara que en estos casos sí hay derecho a la indemnización ( b) No subsistirá ninguna obligación frente al titular de los instrumentos de capital respecto al importe amortizado, excepto las obligaciones ya devengadas o la responsabilidad que se derive como resultado de un recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización.
Así lo entendió también el Tribunal Supremo en las numerosas sentencias que resolvieron recursos al amparo de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, derogada por la Ley 11/2015, salvo sus disposiciones modificativas de otras normas y las disposiciones adicionales segunda, tercera, cuarta, sexta a decimotercera, decimoquinta, decimoséptima, decimoctava y vigésima primera, cuyo art. 49.2 también prohibía a los titulares de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada afectados reclamar de la entidad o del FROB ningún tipo de compensación económica por los perjuicios que les hubiera podido causar la ejecución de una acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada. En SSTS 448/2017, de 13 de julio, 152/2018, de 15 de marzo, y 139/2018, de 13 de marzo razonó que 'Asimismo, ha de tenerse en cuenta que elart. 49.2 de laLey9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, impide a los perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios por el menor valor obtenido por las acciones en relación con el capital invertido, pero no veda en modo alguno la posibilidad de ejercicio de la acción de restitución basada en la existencia de error vicio [...]'.
Aplicando lo anterior, el motivo debe ser desestimado.
TERCERO.- Sobre la infracción del art. 38LMV e incumplimiento de los requisitos para estimar responsabilidad civil en base a dicho precepto.
Tiene razón la apelante cuando señala que el plazo de validez del folleto es el de un año, por lo que en este caso, respecto de las compras realizadas el 30 de abril de 2014, 24 de marzo de 2015 y 1 de julio de 2015 no es aplicable.
Para que la acción del art. 38LMV pueda prosperar, se requiere que exista relación causal entre el daño al inversor y la actuación del emisor en relación con la información financiera 'no fiel', facilitada en el Folleto de la emisión y en este caso, como se alega, en la fechas de adquisición, el folleto ya no estaba en vigor, pues había transcurrido más de un año desde su publicación en el año 2012, por lo que las compras no pueden verse amparadas por el mismo.
Como establece el art.36 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos:'las personas responsables por el folleto informativo, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos anteriores, estarán obligadas a indemnizar a las personas que hayan adquirido de buena fe los valores a los que se refiere el folleto durante su período de vigencia por los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado como consecuencia de cualquier información incluida en el folleto que sea falsa, o por la omisión en el folleto de cualquier dato relevante requerido de conformidad con este real decreto, siempre y cuando la información falsa o la omisión de datos relevantes no se haya corregido mediante un suplemento al folleto informativo o se haya difundido al mercado antes de que dichas personas hubiesen adquirido los valores.'.
Es decir, para declarar la responsabilidad, se exige que los valores se hayan adquirido durante el periodo de vigencia del folleto y aquí se publicó el 26 de Mayo de 2016, por lo que no habiendo adquirido estas acciones durante su periodo de vigencia, el motivo debe ser estimado.
CUARTO.- Acción del art. 124LMV.
Desestimada la acción anterior, surge la necesidad de valorar la procedencia de la acción basada en el art. 124LMV, si bien se anticipa que no puede prosperar.
Así es, el art. 124LMVexigela existencia de información financiera de los art. 118 y 119 de la Ley que no refleje la imagen fiel (informe financiero anual, informe de auditoría de las cuentas anuales, informe financiero semestral), un daño, y relación de causalidad entre ese daño y la actuación del banco al no haber facilitado información financiera que reflejara la imagen fiel de la entidad y de las pruebas practicadas se extrae que con anterioridad a la adquisición de las acciones en los años 2014 y 2015, no consta que la información de esos documentos no reflejara la imagen fiel y con posterioridad, existían datos públicos a partir de 2016 que desvirtuaban la imagen de solvencia, existiendo una reexpresión de cuentas y ya se relacionan en prensa hechos negativos señalando la existencia de pérdidas cuantiosas y el temor por la situación del banco, como se extrae de los documentos 22 y ss que la propia parte actora aporta, por lo que el mantenimiento por el actor de las acciones no puede relacionarse causalmente con la información facilitada por los documentos contables a los que hace referencia el precepto, al existir datos públicos relevantes de la evolución negativa, difundidos también al mercado, que impiden, según se ha expuesto, que la acción pueda respecto de ellas estimarse.
QUINTO.- Sobre la acción de daños y perjuicios.
La acción ejercitada de daños y perjuicios sobre la base de lo establecido en el art. 1101CC también debe ser desestimada, no solo por los motivos expuestos con anterioridad, es decir, por no haber quedado acreditado la concurrencia de los requisitos que exige el citado precepto (acción, daños y relación de causalidad), sino que, como se señaló en la Sentencia de esta Sección 8ª de 3 de Febrero de 2020, nº 35/2020, rec. 273/2019 'las acciones de los art.38 y 124 TRLMV constituyen proyecciones del art.1101 Código Civil a la legislación especial. Ya dijimos que el art.124 TRLMV concreta y desarrolla, en el marco de la información financiera regulada que deben suministrar los emisores de valores, el régimen general de responsabilidad civil extracontractual previsto en el artículo 1902 del Código Civil. Y respecto a su relación con la acción de responsabilidad por folleto, en sentencia de esta sección octava de 28 de septiembre de 2017, rec.350/2017, razonamos que ' la acción del art.28 LMV es la proyección del art. 1101 del Código Civil a la legislación nacida en desarrollo de la normativa comunitaria protectora del inversor y, en la que por necesidades de seguridad jurídica, se han acortado los plazos de prescripción. En este sentido, convenimos con la SAP Valencia, sección 9º, Rec 1150/2016 de 19 de Mayo de 2016 , que ' la responsabilidad prevista en el art. 28LMV, en relación a la suscripción de acciones, es un supuesto concreto de la norma general de responsabilidad prevista en el art. 1101CC , que impone ' la indemnización de daños y perjuicios causados' a ' los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas''
En definitiva, que la acción del art.1101 Código Civil no cabe cuando la información inexacta o errónea determinante del daño o perjuicio cuya indemnización se pretende es la recogida en los arts.38 y 124 TRLMV o en cualquiera otros previstos en dicha Ley.'
SEXTO.- Respecto de las acciones adquiridas en la ampliación de capital de 2016. Valoración de la prueba pericial y solvencia de la entidad.
Se alega por la apelante que la información facilitada en el folleto fue veraz, debiendo valorarse si la prueba se valoró de forma errónea, como se alega en el motivo.
Pues bien, este Tribunal ha venido pronunciándose en numerosas resoluciones (por todas Sentencia nº 230/2020, de 13 de Julio de 2020, rollo nº 36/2020, amparándose en los hechos notorios, que como tales, art. 281LEC, no precisan prueba: 'son los hechos notorios, sin que sea preciso acudir a dictámenes periciales, los que ponen de manifiesto que se da el supuesto de hecho del que el artículo 38LMV hace nacer la obligación de indemnización de daños y perjuicios, la apreciación de informaciones falsas u omisiones de datos relevantes del folleto de la emisión de acciones de BANCO POPULAR de 2016'.
En este aspecto, debe traerse a colación la Sentencia de esta sección de 20 de Enero de 2020, rollo nº 713/2019 que basándose en los documentos aportados, informes periciales contradictorios y el emitido por los inspectores del Banco de España de 8 de Abril de 2019, que obra en las diligencias Previas nº 42/2017 de Juzgado Central de Instrucción nº 4 de la Audiencia Nacional, establece como hechos notorios los siguientes:
1. La entidad BANCO POPULAR acordó en su Junta General de 11 de abril de 2016 una ampliación de capital, concretada y ejecutada en la reunión del órgano de administración de 25 de mayo de 2016. Las condiciones del aumento de capital consistieron en la emisión de 2.004.441.153 acciones con un valor nominal de 0,5 euros una prima de emisión unitaria de 0,75 euros, con reconocimiento del derecho de suscripción preferente a favor de los accionistas del banco, y un importe efectivo total de 2.505.551.441,25 euros. Durante el período de suscripción preferente se solicitaron 722.016.168 acciones adicionales, por lo que la operación se concluyó con una demanda total de 135,75% del importe de la ampliación (3.401.300.000 euros).
A instancias del banco, PRICEWATERCOOPERS AUDITORES, S.L., emitió informe previo de 26 de mayo de 2016 de revisión limitada de estados financieros intermedios consolidados resumidos, advirtiendo expresa e inicialmente ' que en ningún momento podía ser entendida como una auditoría de cuentas ', en el que se hacía constar que 'no ha llegado a nuestro conocimiento ningún asunto que nos haga concluir que los estados financieros intermedios adjuntos del periodo de tres meses terminado el 31 de marzo de 2016 no han sido preparados, en todos sus aspectos significativos, de acuerdo a los requerimientos establecidos en la Norma Internacional de Contabilidad ( NIC ) 34, Información Financiera Intermedia, adoptada por la Unión Europea '.
2. El 26 de mayo de 2016 la CNMV publicó como Hecho Relevante del Banco Popular la decisión de aumentar el capital social del Banco, mediante aportaciones dinerarias y con reconocimiento del derecho de suscripción preferente de los accionistas de la sociedad. El aumento de capital tenía por objeto fundamental 'fortalecer el balance de Banco Popular y mejorar tanto sus índices de rentabilidad como sus niveles de solvencia y de calidad de activos', constando que 'con los recursos obtenidos, Banco Popular podrá reforzar su potente franquicia y modelo de negocio avanzando con mayor firmeza en su modelo de negocio comercial y minorista' y 'aprovechar las oportunidades de crecimiento que el entorno ofrezca y, a la vez, continuar de forma acelerada con la reducción progresiva de activos improductivos'. También se decía que 'tras el Aumento de Capital, Banco Popular dispondrá de un mejor margen de maniobra frente a requerimientos regulatorios futuros y frente a la posibilidad de que se materialicen determinadas incertidumbres que puedan afectar de forma significativa a sus estimaciones contables. Para el caso de que se materializasen parcial o totalmente estas incertidumbres, se estima que la necesidad de reforzamiento de los niveles de coberturas durante el ejercicio 2016 podría ascender hasta un importe aproximado de 4.700 millones de euros, que supondría un aumento en 12 puntos porcentuales hasta un 50%, en línea con el promedio del sector. De producirse esta situación, ocasionaría previsiblemente pérdidas contables en el ejercicio que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el Aumento de Capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo, de cara a afrontar dicho entorno de incertidumbre con la mayor solidez posible. Esta estrategia iría acompañada de una reducción progresiva de activos improductivos. Banco Popular tiene actualmente la intención de reanudar los pagos de dividendos (tanto en efectivo como en especie) tan pronto como el Grupo informe de resultados consolidados trimestrales positivos en 2017, sujeto a autorizaciones administrativas. Banco Popular ha determinado como objetivo una ratio de pago de dividendo en efectivo ('cash pay-out ratio') de al menos 40% para 2018'.
3. En el Folleto de la OPS (documento de registro del emisor y nota sobre las acciones y el resumen) registrado en la CNMV se hacían las siguientes indicaciones:
(i) se cifraba el total del patrimonio neto de la entidad, en miles de euros, en 11.475.779 en 2013, 12.669,867 en 2014, 12.514.625 en 2015 y 12.423.184 en el primer trimestre de 2016.
(ii) se cifraban los fondos propios, en miles de euros, en 11.774.471 en 2013, 12.783,396 en 2014, 12.719.992 en 2015 y 12.754.809 en el primer trimestre de 2016.
(iii) se informa del resultado consolidado de los siguientes periodos, en miles de euros: 254.393 en el año 2013, 329.901 en el año 2014, 105,934 en el año 2015 y 93.611 en el primer trimestre del año 2016.
(iv) en la página 21 y ss. de la nota sobre las acciones y resumen se informaba de una serie de 'incertidumbres' que pudieran afectar a los niveles de cobertura, destacando, por su relevancia, la entrada en vigor de la Circular 4/2016 el 1 de octubre de 2016; el crecimiento económico mundial más débil de lo anticipado hace unos meses; la preocupación por la baja rentabilidad del sector financiero; la inestabilidad política derivada de aspectos tanto nacionales como internacionales; y la incertidumbre sobre la evolución de los procedimientos judiciales y reclamaciones entabladas contra el Grupo, en concreto, en relación con las cláusulas suelo de los contratos de financiación con garantía hipotecaria.
(v) A continuación se explicaba que el escenario de incertidumbre, acompañado de las características de las exposiciones del Grupo, aconsejaban aplicar ' criterios muy estrictos en la revisión de posiciones dudosas e inmobiliarias, que podrían dar lugar a provisiones o deterioros durante el ejercicio2016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros'. Pero se anticipaba que, de producirse esta situación, se ocasionarían pérdidas contables en el entorno de los 2.000 millones de euros para el ejercicio 2016, que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el aumento de capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo.
(vi) Sin perjuicio del mayor detalle en el cuerpo del folleto ( tanto en el documento de registro como en la nota sobre las acciones), se indicaba en su introducción como riesgos relacionados con los negocios del grupo, los derivados de las cláusulas suelo, el de financiación y liquidez, el de crédito por la morosidad derivada de pérdidas por incumplimiento de las obligaciones de pago, el riesgo inmobiliario derivado de la financiación a la construcción y promoción inmobiliaria, el de mercado, el estructural de tipo de cambio y de tipo de interés, el operacional, el derivado de la operativa sobre las acciones propias, el reputacional, el regulatorio (riesgo de solvencia y mayores requerimientos de capital ) y macroeconómicos y políticos.
En el documento de conclusiones se decía que como consecuencia del aumento de capital 'a partir de 2017 seremos capaces de acelerar gradualmente el retorno a una política de dividendos en efectivo para nuestros accionistas mientras continuemos reforzando nuestros ratios de capital'.
4. Tras los resultados negativos del tercer y cuarto trimestre del año 2016, el 3 de febrero de 2017 se publica una nota de prensa en que consta que las pérdidas de 2016 habían sido de 3.485 millones, lo que se había cubierto con la ampliación y exceso de capital. En el apartado de solvencia y liquidez se decía que 'A cierre de 2016, Popular cuenta con una ratio CET1 phased-in del 12,12%, que cumple holgadamente los requisitos SREP del 7,875%. La ratio de capital total del banco, del 13,14%, cumple igualmente de forma holgada con dichos requisitos.
Por su parte, la ratio de capital CET1 fully loaded proforma se ha visto afectada por algunos elementos volátiles y por las pérdidas del último trimestre. A finales del segundo trimestre esta ratio se situaba en el 13,71% y posteriormente ha sufrido variaciones por diferentes cuestiones, unas ordinarias y otras extraordinarias. Teniendo en cuenta todos estos factores, la ratio CET1 fully loaded proforma se sitúa en el 9,22% y la CET1 fully loaded se sitúa a finales de 2016 en el 8,17%.
El banco cuenta con capacidad de generación de capital mediante: La generación de beneficio: por cada 100 millones de beneficio retenido, se generarán 22 p.b. de capital, debido a los DTAs y la ampliación de umbrales.
La reducción adicional de activos ponderados por riesgo a medida que avanzamos en la reducción de activos no productivos. Por cada 1.000 millones € de NPAs, c. 20 p.b. de generación de capital.
La venta de auto-cartera y la reducción de minusvalías de renta fija, que nos permitirá generar 105 p.b. de capital.
Adicionalmente, otra de las alternativas del banco para generar capital de forma inorgánica sería la desinversión en negocios no estratégicos, que pueden generar unos 100 p.b. de capital.'
5. El 3 de abril de 2017 la demandada comunicó como Hecho Relevante que el departamento de Auditoría estaba realizando una revisión de la cartera de crédito y de determinadas cuestiones relacionadas con la ampliación de capital de mayo de 2016, y efectuaba un resumen de las circunstancias fundamentales objeto de análisis. Se hacía referencia a la '1) insuficiencia en determinadas provisiones respecto a riesgos que deben ser objeto de provisiones individualizadas, afectando a los resultados de 2016 por un importe de 123 millones de euros; 2) posible insuficiencia de provisiones asociadas a créditos dudosos en los que la entidad se ha adjudicado la garantía vinculada a estos créditos estimada en 160 millones de euros; afectando fundamentalmente a reservas; 3) respecto al punto 3) del Hecho Relevante se está analizando la cartera de dudosos de 145 millones de euros (neto de provisiones) en relación a un posible no reconocimiento de las garantías asociadas a dicha cartera. El impacto final se anunciará en el 2T2017; 4) otros ajustes de auditoría: 61 millones de euros, impactando en resultados 2016; 5) determinadas financiaciones a clientes que pudieran haberse utilizado para la adquisición de acciones en la ampliación de capital llevada a cabo en mayo de 2016, cuyo importe debería ser deducido de acuerdo con la normativa vigente del capital regulatorio del Banco, sin efecto alguno sobre el resultado ni el patrimonio neto contable. La estimación del importe de estas financiaciones es de 221 millones de euros'. En las conclusiones se decía que 'del cumplimiento de los requerimientos de capital regulatorio, los impactos anteriormente citados y las estimaciones provisionales de los resultados correspondientes al primer trimestre de 2017, se prevé que la ratio de capital total a 31 de marzo se sitúe entre el 11,70% y el 11,85%, siendo el requerimiento aplicable al Grupo, por todos los conceptos, del 11,375%.'
6. La junta general ordinaria del Banco celebrada el 10 de abril de 2017 aprueba las cuentas anuales del ejercicio 2016 con un resultado negativo de 3.222.317.508,86 euros.
7. El resultado del primer trimestre del ejercicio 2017 termina con unas pérdidas de 137 millones de euros. Se formuló por la entidad una 're-expresión de cuentas' del ejercicio 2016 con los siguientes resultados: 239.928.000 euros de reducción en el activo; 240.508.000 euros de reducción del pasivo neto; 580.000 euros de incremento en el pasivo y un incremento de las pérdidas que pasaron a ser de 3.611.311.000 euros.
8. El 5 de mayo de 2017 la CNMV publicó nota de prensa de Banco Popular en que se decía que en el primer trimestre de 2017 se habían producido pérdidas de 137 millones de euros. Respecto a la solvencia se decía que 'A cierre de marzo la ratio CETI phased in del banco es del 10'02% la ratio CETI fully loaded del 7,33% y la de capital total es del 11,91% por lo que Popular sitúa su solvencia por encima de los requisitos exigidos y cumple con el requerimiento total regulatorio mínimo aplicable al Grupo, por todos los conceptos, del 11'375%.'
9. El 11 de mayo de 2017 se publicó como Hecho Relevante que Banco Popular desmentía haber encargado la venta urgente del Banco, que existiese riesgo de quiebra del Banco, y que el Presidente del Consejo de Administración hubiese comunicado a otras entidades financieras la necesidad inminente de fondos ante una fuga masiva de depósitos. Afirma que al cierre del trimestre el patrimonio neto del banco ascendía a 10.777 millones de euros y que la ratio de capital total se sitúa por encima de las exigencias regulatorias.
10. El 15 de mayo de 2.017 se publicó como Hecho Relevante que Banco Popular desmentía que hubiese finalizado una inspección del Banco Central Europeo, que el mismo hubiese manifestado que las cuentas anuales de 2016 de Banco Popular no reflejaban la imagen fiel de la entidad, y que la inspección que realizaba el Banco Central Europeo era parte de su programa de supervisión ordinaria.
11. El 6 de junio de 2017 se celebró reunión del Consejo de Administración de Banco Popular en que se decía que el día anterior se había solicitado una provisión urgente de liquidez al Banco de España por importe de 9.500 millones de euros, que las validaciones habían permitido disponer de cerca de 3.500 millones de euros pero que ello no impedía que el incumplimiento de la ratio LCR hubiese dejado de ser provisional pasando a ser significativo a efectos de valoración de la inviabilidad del Banco. El consejo aprobó considerar que el Banco Popular tenía en ese momento la consideración legal de inviable y comunicar de manera inmediata al Banco Central Europeo esa situación que el Banco ha agotado su liquidez y que al día siguiente no podría desempeñar su actividad.
12. El 6 de junio de 2017 el Banco Central Europeo comunica a la Junta Única de Resolución (JUR) la inviabilidad de la entidad por considerar que ésta no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existen elementos objetivos que indican que no podrá hacerlo en un futuro cercano ( art. 18.4 c/ del Reglamento nº 806/2014 ).
13. Tras la comunicación realizada por el BCE, la JUR el 7 de junio de 2017 decide declarar la resolución de la entidad y aprueba el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma. Considera que el banco ' está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público'.
14. El 7 de junio de 2017 la Comisión Rectora del FROB dictó resolución respecto a Banco Popular en la que decía que el '6 de junio de 2017, el Banco Central Europeo ha comunicado a la Junta Única de Resolución (la 'JUR'), la inviabilidad de la entidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4 c) del Reglamento (UE) nº 806/2014 por considerar que la entidad no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá hacerlo en un futuro cercano' y que 'la JUR en su Decisión SRB/EES/2017/08 ha determinado que se cumplen las condiciones previstas en el art. 18.1 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio y, en consecuencia, ha acordado declarar la resolución de la entidad y ha aprobado el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma. La JUR ha establecido que concurren en Banco Popular los requisitos normativamente exigidos para la declaración en resolución de la entidad por considerar que el ente está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público.' Entre las medidas a adoptar se decía que debía procederse a 'la venta de negocio de la entidad de conformidad con los artículos 22 y 24 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio de 2014 , previa la amortización y conversión de los instrumentos de capital que determinen la absorción de las pérdidas necesarias para alcanzar los objetivos de la resolución' y entre otras medidas se acordó 'Reducción del capital social a cero euros (0€) mediante la amortización de las acciones actualmente en circulación con la finalidad de constituir una reserva voluntaria de carácter indisponible'. Asimismo se acordaba la transmisión al Banco Santander 'como único adquirente de conformidad con elapartado 1 del artículo 26 de la Ley 11/2015 , no resultando de aplicación al comprador en virtud del apartado 2º del citado artículo las limitaciones estatutarias del derecho de asistencia a la junta o al derecho de voto así como la obligación de presentar una oferta pública de adquisición con arreglo a la normativa del mercado de valores', recibiendo en contraprestación por la transmisión de acciones un euro.
Se indicaba (antecedente de hecho cuarto) que según la valoración de un experto independiente (los medios de comunicación especializados indican que se encargó a Deloitte) recibida por la JUR, resultan unos valores que en el escenario central son de 2.000.000.000 de euros negativos y en el más estresado de 8.200.000.000 euros negativos.
15. Desde el 13 de Julio de 2.017 hasta finales de ese año la entidad Banco Santander emitió la oferta de las denominada ' acción de fidelización' dirigida a los adquirentes de acciones u obligaciones subordinadas del Banco Popular, entre Mayo de 2.016 y Junio de ese año, a cambio de la renuncia a ejercer cualquier acción legal frente al Banco Santander.
16. El 19 de Octubre de 2.018, la Comisión Nacional del Mercado de Valores, incoó expediente sancionador por infracción muy grave al Banco Popular, Consejeros Ejecutivos, miembros de la Comisión Auditora y Director Financiero, por el suministro a la CNMV de información financiera con datos inexactos o no veraces en las cuentas anuales de 2.016.'
Y se concluye ? A modo de conclusión en el folleto se aportaban unas cifras concretas de datos objetivos atinentes a patrimonio neto, fondos y resultados positivos consolidados, incluidos que iban desde los 254.393, 329.901, y 105.934 miles/euros, del 2.013 a 2.015 hasta los 93.611 miles/euros, en el primer trimestre del año 2016, la mención de incertidumbres genéricas, posibilidad de tener que hacer provisiones en 2016 por 4.700 millones de euros, con pérdidas contables de 2.000 millones/euros, mencionando expresamente que quedarían cubiertas a efectos de solvencia, por esa ampliación de capital, más la suspensión temporal del reparto de dividendos, que se recuperarían a partir de 2.017, una vez producida la ampliación de capital en Mayo de 2.016; sin embargo, es precisamente al tiempo de la efectiva ampliación del capital cuando comienzan a manifestarse unas cifras dispares y contrarias a esos resultados y datos objetivos apuntados, que no sólo los ponían en tela de juicio, sino que también impedían razonablemente que se produjeran las soluciones a los posibles pérdidas contables que ya se apuntaban, dentro de una actividad ordinaria de previsión de riesgos generales, y menos aún la posibilidad de repartir dividendos, en contra de lo publicitado para la captación de compradores de las acciones, todo ello desde la estricta perspectiva objetiva del desarrollo de los acontecimientos mencionados, es decir, la situación real y financiera de la entidad manifestada y difundida previamente a través del folleto en cuestión, que en modo alguno se correspondió con los resultados reales económicos producidos precisamente a partir de haberse ya consumado y cubierto la ampliación de capital, que se quiebran o alteran significativamente en sentido contrario.'
La citada Sentencia de esta sección, según resume la nº 20/2020 de 27 de Enero de 2020, rollo 996/2019, se refiere también para establecer hechos notorios al Informe emitido por los Inspectores del Banco de España, que antes se reseñó, que establece, según se consigna en la sentencia ' tres conclusiones principales: 1) La resolución o liquidación del Banco se debió a tres episodios de fugas de depósitos durante el segundo trimestre de 2.017, siendo el del 31 de Mayo el de especial gravedad; 2) En cuanto al cumplimiento con la normativa contable: Las cuentas anuales que se reflejan en el folleto de la ampliación de capital, no respetaban determinados aspectos de la normativa contable, en especial la clasificación de las operaciones refinanciadas en dudoso, y 3) Sobre la documentación en la que se asentó la ampliación de capital: algunas de las hipótesis para llegar a las estimaciones contenidas en el folleto eran demasiado optimistas, en especial la evolución prevista de dudosos, lo que unido a la baja cobertura planificada para los adjudicados, invalidaba las estimaciones de cobertura , pérdidas y solvencia de este documento.'
Y continua diciendo: ' En consecuencia, independientemente de que aquí no se juzgan las causas de resolución y venta de la entidad bancaria, y la posible causa desencadenante final de la misma cual fue la retirada de depósitos, centrándonos en la validez y eficacia de la situación financiera e información facilitada en el folleto, no cabe sólo hablar de incumplimiento de la normativa contable sobre la que se asentaban las cuentas y datos incluidos en el mismo, sino también y sin solución de continuidad, del 'exceso de optimismo' vertido que no deja de ser eufemismo de datos no reales en las previsiones, en una valoración media razonable, exigibles a una entidad sumamente profesionalizada, desde una perspectiva más objetiva y técnica, sobre todo cuando de ello depende precisamente la compra de acciones por inversores, y cuando, a mayor abundamiento, los peritos señalan las causas concretas de ese excesivo optimismo, especialmente, la evolución prevista de dudosos y la baja cobertura planificada para los adjudicados, concluyendo que todo ello 'invalidaba' aspectos esenciales de la información como eran las 'estimaciones de cobertura, pérdidas y solvencia de este documento'; en definitiva confirman su inexactitud y no ser veraz, considerando a modo de epílogo, que dicho folleto carecía de solvencia.
En cuanto al Informe emitido por la CNMV de fecha 23 de Mayo de 2.018, previo a la apertura del expediente sancionador incoado con fecha 19 de Octubre de 2.018, por infracción muy grave al Banco Popular, Consejeros Ejecutivos, miembros de la Comisión Auditora y Director Financiero, por el suministro a la CNMV de información financiera con datos inexactos o no veraces en las cuentas anuales de 2.016, resulta igualmente relevante al establecer en sus conclusiones 'que la información financiera consolidada del Banco Popular del ejercicio 2016 no representaba la imagen fiel de su situación financiero patrimonial. De manera adicional, existen otros factores cualitativos que vienen a reforzar la conclusión sobre la gravedad, el impacto o la relevancia de los anteriores ajustes contables. De acuerdo con las informaciones suministradas por la propia Entidad a la CNMV con fecha 11 de octubre, al menos para el ajuste por insuficiencia en determinadas provisiones constituidas respecto a riesgos de la cartera crediticia que debe ser objetos de provisiones individualizadas, se confirmaría la intencionalidad de determinados altos directivos de la Entidad en incurrir en los referidos errores. Adicionalmente, la Entidad desglosó unas ratios de capital regulatorio mejores de las reales, por no haber deducido del capital regulatorio de la entidad determinadas financiaciones a clientes, por importe de 239 millones de euros, que se utilizaron para la adquisición de acciones en la ampliación de capital llevaba a cabo en mayo de 2016. Estas circunstancias, a nuestro juicio, deberían suponer la apertura de un expediente sancionador a la Entidad y sus órganos de administración y alta dirección por haber suministrado a la CNMV información financiera regulada con datos inexactos o no veraces, o de información engañosa o que omite aspectos o datos relevantes (art. 282 y 271 del TRLMV)'.Y como se sigue en la referida sentencia, todo ello 'evita mejor y más argumentación al respecto, independientemente también del resultado del expediente, al incluir este informe tanto indicios objetivos de la actuación, como datos técnicos y conclusiones razonables en la línea apuntada(falta de veracidad del folleto) , que confirman la expresadas en la presente resolución.'
Por lo anterior, y al considerar como Hechos Notorios los expuestos, que son diferentes a las valoraciones que la parte apelante considera relevantes, siendo contrarias las conclusiones de las periciales y coincidentes aquellos con lo que se establece en la sentencia apelada, no puede considerarse que exista errónea valoración de la prueba, debiendo considerar que la ausencia de conocimiento respecto de la verdadera situación económico financiera de la entidad, motivó la adquisición de las acciones, pues de otra forma no se habría producido, y, en consecuencia, existe la relación causal necesaria, y en este aspecto la sentencia debe ser confirmada.
SÉPTIMO.- Costas de Primera Instancia.
Al estimarse parcialmente la demanda no procede realizar expresa imposición de las costas causadas ( art.394 LEC).
OCTAVO.- Costas de esta alzada.
.La estimación parcial del recurso, supone que no se haga expresa imposición de las costas procesales causadas, de conformidad con lo establecido en el art. 398LEC.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
1º.- ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSOde apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Gallo Sallent, en nombre y representación de BANCO SANTANDER S.A., contra la sentencia número 77/2020 de 22 de Mayo de 2020 del Juzgado de Primera Instancia número 33 de Madrid, rectificada por Auto de fecha 3 de Septiembre de 2020, en el Procedimiento Ordinario número 973/2019.
2º.- REVOCAR PARCIALMENTEla sentencia, en el sentido tan solo de no declarar la responsabilidad del banco demandado respecto de la adquisición por el actor de las acciones adquiridas en momentos diferentes a la ampliación de capital de Banco Popular de 2016, condenando a la parte demandada a abonar al actor, en vez de la establecida en sent3necia, la suma de 7182,50 €, más los intereses legales desde la fecha de reclamación extrajudicial e intereses procesales, minorada, en su caso, por las cantidades recibidas en razón de las citadas acciones, con los intereses desde la fecha de recepción, sin imposición de costas
3º.-No hacer expresa imposición de las costas causadas por el recurso.
La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido por la parte apelante de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
