Sentencia Civil Nº 259/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 615/2011 de 13 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00259/2012

SENTENCIA nº 259/12

ROLLO: 615/11

ILTRMOS. SRES.

DON JOSÉ IGNACIO ÁLVAREZ SÁNCHEZ

DON AGUSTÍN AZPARREN LUCAS

DON JAVIER ANTÓN GUIJARRO

En Oviedo, a trece de junio de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 1ª, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de INCIDENTE CONCURSAL COMUN 620/2009, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de OVIEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 615/2011 , en los que aparece como parte apelante, DON Braulio , representado por la Procuradora de los Tribunales, DOÑA PILAR ORIA RODRIGUEZ, asistido por el Letrado DON FELIX FERNANDEZ GARCIA, y como parte apelada, la ADMON CONCURSAL DE OBRAS Y CONTRATAS DEL PRINCIPADO, S.A., personada en esta instancia; y OBRAS Y CONTRATAS DEL PRINCIPADO S.A., no comparecida en esta instancia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha veintiséis de marzo de dos mil diez, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Desestimar la demanda interpuesta por Braulio contra Obras y Contratas del Principado S.L. y contra la administración concursal, absolviendo a las demandadas de las pretensiones formuladas en su contra, sin que proceda condena en costas."

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 5 de junio de 2012, quedando los autos para sentencia.

QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Iltrmo. Sr. Magistrado Don JAVIER ANTÓN GUIJARRO.

Fundamentos

PRIMERO.- El relato fáctico que sirve de soporte a la presente litis aparece expuesto por el actor Don Braulio en su escrito rector del que resulta, en lo que aquí interesa, que el citado Don Braulio , actuando tanto en su propio nombre como en el de su padre Don Narciso , concertó con la sociedad "Obras y Contratas del Principado, S.L." mediante escritura pública de 10 agosto 2007 la permuta del solar sito en la CALLE000 , nº NUM000 , Luanco, del que los primeros eran propietarios a cambio de obra futura, conviniéndose en la estipulación séptima del contrato la obligación que asumía la parte cesionaria de "entregar, en el plazo máximo de treinta días desde la inscripción registral del presente título, a la cedente sendos avales bancarios que garantizan el cumplimiento de las obligaciones asumidas en el presente contrato", disponiendo seguidamente dicha estipulación una condición resolutoria expresa en los siguientes términos: "La no entrega a la cedente de los referidos avales por parte de la cesionaria en el plazo estipulado producirá la resolución de pleno derecho del presente contrato". El título resultó inscrito en el Registro el 7 agosto 2008 sin que desde entonces se hubiera dado cumplimiento a la entrega de los avales comprometidos, a lo que se une la paralización de las obras que venía ejecutando la señalada sociedad y la previsión de que nunca llegará a finalizar la construcción del inmueble proyectado. Se continúa exponiendo por el actor que cuando se entregó el solar a la empresa "Obras y Contratas del Principado, S.L." existía una casa habitada compuesta de planta baja, primero y segunda, distribuida en dos bajos comerciales, dos trasteros y cuatro viviendas, habiendo sido valorada dicha edificación en la suma de 473.172,63 euros por el Arquitecto Sr. Juan Ramón . Este mismo perito ha emitido informe también sobre las unidades de obra que fueron ejecutadas por la promotora tras el derribo del antiguo edificio y que aparecen valoradas en la cantidad de 355.820,00 euros, motivo por el cual se viene a solicitar en el suplico del recurso que se reconozca que el valor de la propiedad preexistente era de 473.172,63 euros, así como que se incluya en la lista de acreedores del concurso a Don Braulio como titular de un crédito ordinario por importe de 117.352,46 euros que se corresponde con la diferencia entre el valor de la casa entregada en permuta y el valor de las partidas ejecutadas por la concursada en aquel solar.

SEGUNDO.- La defectuosa técnica procesal seguida por la parte demandante a la hora de articular su pretensión en las diferentes instancias introduce un elemento de considerable confusión en la tarea de solución del presente recurso, pues así cabe observar primeramente que en el escrito de demanda presentado ante el Juzgado de lo Mercantil las acciones ejercitadas eran las contenidas en los arts. 61 y 62 L.C ., pese a lo cual ningún pedimento encaminado a obtener la resolución contractual del vínculo jurídico se solicitaba en el suplico. Frente a ello encontramos que en el escrito de apelación se viene a introducir ex novo la alegación de que estamos ante un supuesto de restitución in natura por incumplimiento por parte de la empresa cesionaria de sus obligaciones, de lo que se sigue que el bien debe revertir al cedente por virtud del art. 80-1 L.C . con la consecuencia de que la obra construida quedaría en terreno ajeno a quien construyó, y, partiendo de que este último hubiera actuado de buena fe, procederá la compensación entre las indemnizaciones por el valor de la obra preexistente (473.172,63 euros) que ha desaparecido y el valor de la obra nueva incorporada al solar recuperado (355.820 euros), con el resultado a favor del actor de la cantidad 117.352,46 euros que pretende sea reconocido como crédito ordinario en la lista de acreedores.

En consecuencia, no habiéndose introducido por el actor ahora apelante ninguna solicitud encaminada a obtener la resolución contractual, y no existiendo tampoco requerimiento extrajudicial alguno dirigido por parte de Don Braulio dirigido a "Obras y Contratas del Principado, S.L." solicitando la resolución del contrato de cesión de solar por obra, es por lo que no procede realizar en esta resolución pronunciamiento alguno en relación con la condición resolutoria expresa contenida en aquel contrato y a la que tan repetidamente se alude en su escrito de apelación, razón por la que tampoco resulta procedente acordar acerca de la pretendida restitución de prestaciones puesto que ello no sería sino una consecuencia derivada de la extinción de la relación obligatoria, extinción que, repetimos, no ha sido solicitada, rigiendo en este punto, como es obvio, los principios de justicia rogada y de congruencia ( art. 216 LEC ).

Por lo demás, y para agotar la respuesta al apelante, procede examinar el mecanismo de las relaciones obligacionales que operan en el seno de los contratos de cesión de solar por obra en cuanto que contratos atípicos en los que el cedente asume la obligación de transmitir la propiedad del solar al cesionario mientras que este último se obliga a construir y a entregar la propiedad de lo construido al cedente, y en este sentido es preciso recordar la posición que enfrenta a la doctrina científica con la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal. Así mientras la mayoría de los autores abogan modernamente porque la transmisión del dominio de los pisos y locales se habrá producido en el momento del otorgamiento del contrato de cesión mediante escritura pública, la jurisprudencia por el contrario se ha mantenido siempre en el criterio de que aquel traspaso dominical al cedente no tendrá lugar hasta el momento en que se produzca su entrega una vez finalizada la obra, pues ello se corresponde con el sistema de transmisión del dominio de título y modo vigente en nuestro ordenamiento ( art. 609 C.Civil ) en el que el otorgamiento de la escritura pública se considera como equivalente a la entrega material de la cosa "si de la misma escritura no resultare o se dedujere claramente lo contrario" (1462 C.Civil), criterio que por otra parte parece acogido por la Ley 23/2001, de 31 de diciembre, de Cesión de Finca o de Edificabilidad a cambio de Construcción Futura, del Parlamento de Cataluña, en su art. 4 . Es cierto que este último planteamiento provoca lo que se ha denominado "debilitamiento" de la posición del cedente al tener que asumir, durante el período intermedio que comienza con la cesión del solar, una serie de riesgos variada índole que van desde la posibilidad de que el cesionario realice actos de disposición a favor de terceros de buena fe cuyo derecho resulte después inatacable si se ampara en la inscripción registral, hasta la eventualidad de que la empresa cesionaria pueda ser declarada en situación de concurso, como así ha ocurrido en el presente caso. En cualquiera de los casos, las últimas resoluciones de nuestro Alto Tribunal han insistido en su tradicional posicionamiento y así la STS 27 abril 2009 , tras admitir esa situación debilitada del cedente por la desventaja que supone desprenderse de su propiedad sobre lo transmitido a cambio de un derecho meramente personal o de crédito, afirma seguidamente que "Sin embargo esa debilidad de la posición jurídica del transmitente no es razón bastante para alterar nuestro sistema de transmisión del dominio al margen del Código Civil y de la Ley Hipotecaria, y habrá de ser en el ordenamiento jurídico donde se busquen garantías que refuercen el derecho de crédito del transmitente del solar mediante, por ejemplo, seguros de caución o avales bancarios a primer requerimiento".

Las consideraciones expuestas devienen relevantes por cuanto de ello resulta que en el momento en que tiene lugar la declaración judicial de concurso mediante Auto de 28 abril 2009 la parte cedente había cumplido con todas las obligaciones existentes a su cargo mientras que era la parte cesionaria la que se encontraba incumpliendo las que a ella le incumbían. Trasladado lo anterior al ámbito concursal que nos ocupa, habremos de partir del régimen específico que para los contratos con obligaciones recíprocas se contiene en el art. 61 L.C ., disponiendo su apartado 1º que si en el momento de declaración de concurso una de las partes hubiere cumplido íntegramente todas sus obligaciones y la otra tuviese pendiente el cumplimiento total o parcial de las recíprocas a su cargo, el crédito o la deuda que corresponda al deudor se incluirá, según proceda, en la masa activa o en la pasiva del concurso; por su parte el apartado 2º dispone que la declaración de concurso, por sí sola, no afectará a la vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte, y que las prestaciones a que esté obligado el concursado se realizarán con cargo a la masa.

De lo anterior se desprende inequívocamente, como señala con acierto el Ilmo. Juez de lo Mercantil, que el contrato que nos ocupa se sitúa bajo el ámbito de aplicación del apartado 1º del art. 61 L.C ., de lo que se sigue que el derecho de la parte cedente deberá ser incluida en la masa pasiva del concurso como crédito ordinario y que así aparece correctamente incluido por la Administración concursal con una cifra de 300.000 euros tal y como se corresponde con la conversión en dinero de las prestaciones no dinerarias ( art. 88-3 L.C .) según el precio en que aparece valorada su contraprestación en la escritura pública de 10 agosto 2007. Procede en consecuencia el rechazo del recurso y con ello la confirmación de la Sentencia apelada.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC y vistas las dudas jurídicas que puede plantear la cuestión enjuiciada, es por lo que no procede realizar expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Don Braulio contra la Sentencia de fecha 26 marzo 2010 dictada por el Juzgado de lo Mercantil n º1 de Oviedo en el Incidente Concursal 620/2009, debemos acordar y acordamos CONFIRMARLA sin haber lugar a realizar expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.