Sentencia CIVIL Nº 259/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 607/2015 de 18 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO UNO DE MARBELLA.
JUICIO ORDINARIO NÚMERO 941/2012.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 607/2015.
SENTENCIA Nº 259/2017
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don José Javier Díez Núñez
Magistrado/as:
Don Melchor Hernández Calvo
Doña Soledad Velázquez Moreno
En la Ciudad de Málaga, a dieciocho de mayo de dos mil diecisiete. Vistos, en grado de apelación, ante
la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario número 941 de 2012, sobre acción
de cesación, seguidos a instancia de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , representada en esta
alzada por el Procurador de los Tribunales don Miguel Fortuny de los Ríos y defendida por la Letrada doña
Esperanza García Cabrera Verge, contra, por un lado, don Candido y doña Paulina y, de otro, contra la
entidad mercantil 'Deja Vu Elviria S.L.' y don Felicisimo , representados en esta alzada por el Procurador
de los Tribunales don José María López Oleaga y defendidos por la Letrada doña Pilar Barranco Martínez;
actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación
interpuesto por la parte demandada personada en alzada contra la sentencia definitiva dictada en el citado
juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Marbella (Málaga) se siguió procedimiento ordinario número 941/2012, del que trae causa el presente Rollo de Apelación, en el que con fecha 24 de marzo de 2015 se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por el Procurador D. Guillermo Leal Aragoncillo en nombre y representación de Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , debo absolver y absuelvo a D. Candido y Dª Paulina de los pedimentos deducidos en su contra, sin especial pronunciamiento en costas. Que estimando como estimo la demanda presentada por el Procurador S. Guillermo Leal Aragoncillo, en nombre y representación de Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , debo condenar y condeno a los demandados Deja Vu Elviria S.L. y D. Felicisimo , a retirar de las zonas comunes todo el mobiliario y elementos del negocio instalado en el local nº 4, en lo que excede de la anchura de tres metros establecida en su título, apercibiéndole de estar incurriendo en un delito de desobediencia en caso de persistir dicha ocupación y de la posibilidad de imponerle multas coercitivas, sin especial pronunciamiento en costas'.



SEGUNDO .- Contra la expresada resolución, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandada, oponiéndose a su fundamentación la adversa actora, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia, en donde al solicitarse práctica probatoria y considerarse pertinente la isma, quedó unida la documental, y se consideró innecesario la celebración de vista pública, señalándose para deliberación del tribunal la audiencia del día de hoy, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de la oportuna sentencia.



TERCERO .- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO .- Antes de entrar en el análisis de la cuestión de fondo que se suscita en el presente procedimiento, procede traer a colación una serie de consideraciones preliminares de importancia a los efectos de delimitar el ámbito de la acción judicial ejercitada al amparo de lo previsto en el artículo 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal , y así cabe recordar que entre las diversas formas del derecho de propiedad, el Código Civil recoge las denominadas comunidades de bienes, con regulación específica en el artículo 396 (propiedad horizontal), norma que con el transcurso de los años se reveló insuficiente, dando origen a una regulación especial, concretamente a la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal, reformada por la Ley 8/1999, de 6 de abril, caracterizándose la propiedad horizontal porque en ella conviven un régimen de propiedad singular o privada, en cuanto al piso o local, junto a otro común o compartido en relación con el inmueble, edificación, pertenencias y servicios, peculiaridad con la que, como se dice en la Exposición de Motivos de la Ley de Propiedad Horizontal el sistema de derechos y deberes en el seno de la propiedad horizontal aparece estructurado en razón de los intereses en juego. Los derechos de disfrute tienden a atribuir al titular las máximas posibilidades de utilización, con el límite representado tanto por la concurrencia de los derechos de igual clase de los demás cuando por el interés general. Por lo mismo, íntimamente unido a los derechos de disfrute aparecen los deberes de igual naturaleza, que la ley ha tratado de configurar con criterios inspiradores en las relaciones de vecindad, mediante el dictado de unas normas que aseguren que el ejercicio del derecho propio no se traduzca en perjuicio ajeno, para procurar una convivencia normal y pacífica, siendo en este sentido que la analizada Ley especial prevé que tal conjunto de derechos y deberes se regule mediante los Estatutos o normas de régimen interno que los propietarios quieran darse 'siempre que no se contravenga las normas de derecho necesario, claramente deducibles de los términos de la ley' , pero al carecer de potestad sancionadora la Comunidad de Propietarios se estatuye resorte legal a través del cual sí puede interesar de Jueces y Tribunales que cualquier comunero u ocupante de piso o local que desarrolle actividades ilícitas en éstos o que perturbe las relaciones de vecindad en su pacífica convivencia pueda ser sancionado dentro del orden legalmente previsto, respondiendo a esta concreta finalidad la mencionada Ley 49/1960, en su redacción proveniente de la Ley 8/1999, de 6 de abril, que entró en vigor el día 28 de abril de 1999, al regular en su artículo 7.2 la denominada acción de cesación de actividades prohibidas deducida por la Comunidad de Propietarios contra el 'propietario' y, en su caso, el 'ocupante' de alguno de los pisos o locales del edificio, ya que, después de indicar en el párrafo primero del número 2 del artículo 7 que 'al propietario y al ocupante del piso o local no les está permitido desarrollar en él o en el resto del inmueble actividades prohibidas en los estatutos, que resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas e ilícitas' , señala en el párrafo segundo que 'el Presidente de la comunidad ...

requerirá a quien realice las actividades prohibidas por este apartado la inmediata cesación de las mismas bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales pertinentes' , añadiendo en el párrafo tercero que 'si el infractor persistiere en su conducta el Presidente, previa autorización de la Junta de propietarios, debidamente convocada al efecto, podrá entablar contra él acción de cesación ...' . Ciertamente, con anterioridad a la reforma operada por Ley 8/1999, no se hacía alusión en el artículo 7 a los 'propietarios' y 'ocupantes' de locales, modificándose a partir de dicha reforma la referencia incluyendo, indistintamente, tanto a propietarios y ocupantes de 'pisos' como de los 'locales' , posibilitando el ejercicio de la acción de cesación tanto contra unos u otros ya lo sean de pisos o locales, admitiéndose dos cauces legales a seguir en función de quien fuera el infractor, ya lo fuera el 'propietario del piso o local' o, en su caso, el 'ocupante no propietario' , pues en el primer caso, la Comunidad había de proceder al apercibimiento del propietario, si éste era el autor de la infracción, a fin de que cesara en la actividad prohibida, de manera que si dicho requerimiento era desatendido, procedía el ejercicio de la correspondiente acción de cesación por la que se podía llegar a privar del uso del piso o local durante un plazo máximo de dos años, en tanto que, por el contrario, si quien cometía la infracción no ostentaba la condición de propietario, es decir, que fuera un mero ocupante no propietario, como, por ejemplo, normalmente el caso del 'arrendatario' o 'precarista' , entonces, previamente había que requerir fehacientemente al propietario del piso o local con la finalidad de que fuera éste quien accionara judicialmente contra el ocupante interesando la resolución contractual y el lanzamiento, para lo que se le concedía un plazo prudencial, de forma tal que si transcurrido y el propietario adoptara un comportamiento pasivo, entonces la Comunidad quedaba subrogada en los derechos del propietario, accionando por sustitución contra el ocupante infractor, la diferencia era de sustancial importancia, por cuanto que en este segundo caso en el que la Comunidad actuaba ejercitando una acción subrogatoria, carecía de sentido práctico alguno la llamada al proceso del propietario, pues su posición en esa relación jurídico procesal, en todo caso, estaría en el lado activo, nunca en el pasivo, actuando así aquella en nombre e interés propio, aunque ejercitando un derecho ajeno, acordando en este sentido la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 13 de junio de 1972 que 'la Ley faculta a la Junta para subrogarse en el lugar del propietario y, por tanto, con los mismos derechos y obligaciones, por lo que cuando, en uso de la facultad que le confiere dicho precepto, la Junta de Propietarios ejercita la acción correspondiente, por subrogación o sustitución ( Sentencia del TS de 24 de enero de 1975 ) del titular de la misma (arrendador), ante la negativa de éste a ejercitarla, es obvio que dicho titular de la acción no tiene que ser llamado al proceso, pues su posición procesal, que habría de ser la de demandante, no la de demandado, ya está plenamente cubierta por el mecanismo de la legitimación por sustitución (que entraña el ejercicio, en nombre propio, de una acción por persona distinta del titular de la misma y por subrogación en la posición jurídica de éste a través del cual la resolución que recaiga en el proceso (en el que su interés jurídico ha sido asumido por el sustituto o subrogado) le afectará del mismo modo que si él, personalmente, hubiera ejercitado la acción que no ejercitó por su negativa o negligencia para hacerlo', pronunciándose en esa misma órbita de actuación en la sentencia de 18 de julio de 1991 disponiendo que 'el artículo 19 LPH en su párrafo segundo confiere a la Junta de propietarios una acción contra el ocupante del piso o local, cuando dice que asimismo tendrá la Junta acción contra el ocupante no propietario para obtener del Juez el lanzamiento o resolución del contrato, en su caso, pero sólo podrá ejercitarla cuando el titular no lo hiciere en el plazo prudencial que se le hubiere señalado en requerimiento fehaciente, en cuyo supuesto, como ya tiene dicho esta Sala (Sentencia de 13 de junio de 1972 ), la Ley faculta a la Junta para subrogarse en el lugar del propietario y, por tanto, con los mismos derechos y obligaciones, por lo que, cuando en uso de la facultad que le confiere dicho precepto, la Junta de propietarios ejercita la acción correspondiente, por subrogación o sustitución Sentencia de 24 de enero de 1975 - del titular de la misma (arrendador), ante la negativa de éste a ejercitarla, es obvio que dicho titular de la acción no tiene que ser llamado al proceso, pues su posición procesal, que habría de ser la de demandante, no la de demandado, ya está plenamente cubierta por el mecanismo de la legitimación por sustitución (que entraña el ejercicio, en nombre propio, de una acción por persona distinta del titular de la misma y por subrogación en la posición de éste), a través del cual la resolución que recaiga en el proceso (en el que su interés jurídico ha sido asumido por el sustituto o subrogado) le afectará del mismo modo que si él, personalmente, hubiera ejercitado la acción y que no ejercitó por su negativa a hacerlo', recogiendo la sentencia de 27 de abril de 1993 que 'ha de negarse que concurra el defecto litisconsorcial denunciado, aunque no se desconozca que la que la propietaria arrendadora del local pueda tener interés en el resultado del litigio, y ello es así porque: a) La legitimación pasiva viene atribuida ex lege, en este caso, al ocupante del piso que haya infringido algunas de las prohibiciones previstas en el art. 7.3 LPH y así establece el art. 19.2 que tendrá la Junta acción contra el ocupante no propietario para obtener del Juez el lanzamiento o resolución del contrato, b) Carecería de sentido que ejercitando la Junta, aunque sea en nombre propio por sustitución procesal, un derecho de la propiedad esta deba ser demandada; c) Es indudable que la ausencia del proceso de la arrendadora en nada perjudica a los derechos de defensa de la arrendataria ocupante del local, y d) La propietaria en cuanto tal, pudo impugnar el acuerdo comunitario de ejercitar la acción, y aunque manifestó su discrepancia, no lo hizo, con lo que vino a admitir la posibilidad de que, al no ejercitarla ella misma, fuese sustituida por la Comunidad, lo que en efecto se ha producido consecuentemente a lo prevenido en el art. 19.2 in fine de la citada' , doctrina que fue seguida por la jurisprudencia menor - SSAP de A Coruña (Sección 4ª) de 9 de julio de 1998 , de Asturias (Sección 5ª) de 21 de noviembre de 1996 , de Las Palmas de 15 de marzo de 1994 y ( Sección 4ª) de 29 de junio de 1999 , de Madrid de 13 de enero y 11 de marzo de 1991 y de Valencia de 4 de febrero de 1992 - . Ahora, sin embargo, desde la entrada en vigor de la expresada reforma, en el artículo 7.2 se contempla una única acción a ejercitar por la Comunidad de Propietarios contra quien sea el infractor, ya lo sea el propietario u ocupante no propietario con la finalidad de conseguir el cese de la actividad prohibida, junto con la indemnización de daños y perjuicios, si los hubiere, privando a aquél del derecho de uso y disfrute de la vivienda o local durante un plazo máximo de tres años o la extinción definitiva de los derechos del ocupante sobre la vivienda o local y su inmediato lanzamiento - SAP de Barcelona (Sección 13ª) de 11 de noviembre de 2008 -, acción que se califica de 'directa' contra el infractor, sin que, por tanto, quepa hablar de acción ejercitada por subrogación o sustitución, siendo la legitimación para actuar a favor de la Comunidad 'ex lege' y 'en nombre propio' - SAP de Santa Cruz de Tenerife (Sección 4ª) de 20 de mayo de 2002 - matiz de cierta entidad e importancia a los efectos de constituirse válida y eficazmente la relación jurídico procesal, ya que teniendo que cuenta que la sentencia definitiva a dictar, aparte de generar unos efectos que podríamos considerar comunes para propietario y/o ocupante, como sería el cese de la actividad desarrollada en el piso o local y el de la indemnización de los daños y perjuicios que se pudieran haber ocasionado, cabe que se produzcan otros que afectan muy directamente a la relación que exista entre propietario y ocupante, como consecuencia de una decisión judicial por la que se declare la extinción definitiva de los derechos relativos a la vivienda o local, así como a su lanzamiento, lo que afectaría muy directamente a la relación contractual que pudiera existir entre propietario y ocupante, lo que supone la necesaria llamada a las actuaciones procesales en el lado pasivo al propietario del piso o local junto con el ocupante infractor, constituyéndose así el denominado 'litisconsorcio pasivo necesario' que podría en todo momento ser apreciado de oficio por Jueces y Tribunales, e incluso, de que si la discusión se centrara en calificar la actora de actividad prohibida por los Estatutos y la misma estuviese expresamente prevista en el contrato concertado con el ocupante como destino de la finca, la defensa del propietario en el proceso sería más que evidente a fin de demostrar que dicha actividad no está prohibida por las normas estatutarias, pues de no ser así y el procedimiento se resolviera sin su presencia en sentido estimatorio a la pretensión demandante, como posteriormente examinaremos, podría dar lugar dicha situación a futura contienda judicial entre ocupante y propietario acerca de los perjuicios sufridos como consecuencia del cese de la actividad y lanzamiento sufrido, sin que en este ulterior proceso sea factible discutir en modo alguno acerca de si la actividad estaba o no permitida, al ser debate que ya quedara ventilado en el proceso anterior, limitándose éste, exclusivamente, a concretar el alcance de los perjuicios, decantándose por esta tesis de necesaria constitución del litisconsorcio pasivo necesario las sentencias de las Audiencias Provinciales de Alicante (Sección 5ª) de 28 de septiembre de 2005 , de Pontevedra (Sección 5ª) de 7 de octubre de 2002 , de Santa Cruz de Tenerife (Sección 4ª) de 27 de junio de 2005 , de Tarragona (Sección 3ª) de 8 de octubre de 2007 , y de Valencia (Sección 7ª) de 30 de junio de 2005 , dado que si bien la condena sólo debe alcanzar al ocupante y no al propietario, sí puede a éste afectarle la resolución a dictar a virtud del alcance de la pretensión, pero contra el que no cabe pronunciamiento alguno, por lo que no haber sido llamados ambos al proceso, dado que los artículos 414 , 416 y 420 Ley de Enjuiciamiento Civil permite que se subsane en la audiencia previa la falta de litisconsorcio pasivo necesario, cabe perfectamente la posibilidad que caso de no haber sido demandados ocupante y propietario, se subsane el defecto en aquél momento procesal, no obstante lo cual existen resoluciones judiciales que apuntan en direcciones diferentes o contrarias, como (i) la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 3ª) de 4 de junio de 2008 que defiende la falta de legitimación pasiva del propietario en acción dirigida contra el arrendatario por las molestias causadas, o (ii) las sentencias de las Audiencias Provinciales de Asturias (Sección 6ª) de 7 de julio de 2003 y de Valencia (Sección 9ª) de 8 de noviembre de 2003 , en donde apreciando la primera de ellas que al obtener los arrendadores un beneficio económico, deben responder de los perjuicios que esa actividad mercantil pueda irrogar a terceros, existiendo una responsabilidad 'in eligendo' de las personas con las que contrata, rechazándose en la segunda de las sentencias citadas la excepción de litisconsorcio pasivo necesario acordando no ser procedente la llamada al proceso del arrendatario, por cuanto que en su condición de propietaria arrendadora, y respecto del inquilino de la planta baja, puede utilizar los mecanismos legales oportunos a los fines de obtener el cumplimiento de la sentencia, añadiendo como 'no cabe olvidar a este respecto que la vigente Ley de Arrendamientos Urbanos, en términos similares a los contemplados en la anterior Ley arrendaticia, establece entre los supuestos de incumplimiento de las obligaciones que dan lugar a la resolución del contrato de arrendamiento, el relativo a la circunstancia de que en la vivienda arrendada tengan lugar actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas' , no siendo del mismo parecer la Audiencia de Asturias ( Sección 7ª) en sentencia de 24 de junio de 2004 cuando relata que '... la relación arrendaticia entre propiedad y arrendatario no genera una relación de dependencia o de subordinación que es la que está insita en el artículo precitado (1903 CC) sino un contenido negocial y prestacional bilateral que, en lo que atañe al arrendatario, comprende el uso adecuado de la cosa arrendada y lo que justifica que el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal , en su actual redacción, permita dirigirse a la Comunidad directamente frente al arrendatario cuando ese uso resulta dañoso para la finca o integra una actividad molesta, insalubre, nociva, peligrosa o ilícita y todo ello sin perjuicio del derecho de la Comunidad o del comunero, actuando en beneficio de la Comunidad de accionar frente a él si incurriese en otro tipo de responsabilidad pero, en todo caso, el legitimado pasivamente sería quien desarrollase dicha actividad perjudicial y, se reitera, de lo dicho no resulta que tal sea imputable a los demandados' . Sea como fuere la interpretación que deba darse a la llamada al proceso de ambos sujetos, propietario y ocupante o de tan solo éste, habiéndose decantado en nuestro caso por la primera hipótesis, de lo que no cabe la más mínima duda es de que la acción judicial en su ejercicio exige el estricto cumplimiento de dos requisitos formales que deben calificarse de 'obligado cumplimiento' y de 'orden público', como nos refieren las sentencias de las Audiencias Provinciales de Alicante (Sección 5ª) de 22 de febrero de 2006 y de Cádiz (Sección 7ª) de 4 de marzo de 2002 , (i) en primer lugar, práctica de requerimiento de inmediata cesación de la actividad bajo apercibimiento de iniciar acciones judiciales, hecho por el Presidente de la Comunidad a quien realice la actividad, sin que en esta preliminar actuación precise el Presidente de la autorización de la Comunidad - SAP de Burgos (Sección 2ª) de 27 de junio de 2006 -, y (ii) posteriormente, acuerdo de la Junta de Propietarios, debidamente convocada al efecto, autorizando el ejercicio de la acción de cesación, presupuestos ambos que las sentencias de las Audiencias Provinciales de Cádiz (Sección 7ª) de 4 de marzo de 2002 y de Pontevedra de 25 de abril de 2002 califican como de 'procedibilidad' , si bien la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 9ª) en sentenia de 16 de septiembre de 2005 , considera que estos dos presupuestos a cumplimentar en el ejercicio de la acción de cesación no son de procedibilidad, sino exigencias sustantivas para el éxito de la acción entablada, de ahí que 'no sean susceptibles de subsanación' haciendo retrotraer el procedimiento, al ser 'previos a la presentación de la demanda' , no ofreciendo por otra parte duda alguna, atendido cuanto dispone el precepto en cuestión, que el hecho determinante de la acción de cesación lo constituye, no sólo que el propietario u ocupante del piso haya desarrollado en él o en el resto del inmueble actividades prohibidas en los estatutos, que resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas, sino a su vez el que el infractor haya persistido en su conducta luego del requerimiento que se le haga, tesis ésta que no es acogida por la Audiencia Provincial de Castellón (Sección 3ª) en sentencia de 26 de enero de 2003 , manteniendo la postura contraria al indicar que: 'en el presente supuesto y si bien en la demanda el actor no compareció en su condición de Presidente, si que lo hizo en la audiencia previa donde alegó que en el mismo concurría la referida condición, aportando la certificación de la Junta de la Comunidad de Propietarios, lo que fue rechazado por el Juez de instancia quien entendió que había defecto en el modo de proponer la demanda, ya que la certificación de la Comunidad de Propietarios debe ser previa y no posterior a la presentación a la demanda. No comparte la Sala dicho criterio ya que entendemos que aunque el citado artículo 7-2 de la Ley de Propiedad Horizontal establece que debe acompañar el Presidente la previa autorización de la Junta de propietarios, consideramos que es posible la subsanación de la omisión de dicho requisito. En este sentido el artículo 231 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil establece expresamente que el tribunal cuidará de que puedan ser subsanados los defectos en que incurran los actos procesales de las partes, siempre que en dichos actos se hubiese manifestado la voluntad de cumplir los requisitos exigidos por la Ley. Entendemos que la parte demandante en dicho acto subsanó el defecto u omisión que contenía la demanda, al no haber aportado con la misma la autorización de la Junta de Propietarios, Junta que autorizó expresamente al Presidente de la Comunidad de Propietarios para entablar acciones judiciales contra los propietarios y titulares de la actividad, y además en otro acuerdo, expresamente aprobó, que mostraba su total adhesión, haciéndola propia, a la demanda presentada por el Presidente de la Comunidad, en los Juzgados solicitando el cese de la actividad, la prohibición del uso del local y la indemnización de daños y perjuicios, demanda que evidentemente es la que es objeto de este procedimiento, por lo que cualquier defecto anterior que pudiera haberse planteado en la misma, en relación a la persona que la interponía y a la autorización que precisaba para ello de la Junta de Propietarios, quedó de esta manera subsanada ...' .



SEGUNDO .- Sea como fuere, el hecho cierto por lo que a nosotros interesa es que la Comunidad de Propietarios dio inicialmente cumplimiento a las exigencias impuestas legalmente frente a los propietarios- arrendadores del local número 4, don Candido y doña Paulina , quienes han resultado absueltos en la sentencia definitiva dictada en primera instancia, pronunciamiento respecto del cual no cabe entrar en consideraciones de ninguna clase, ya que la demandante se aquietó a dicha decisión, alcanzado el pronunciamiento el grado de firmeza, y, a su vez, también, frente a quien fuera arrendatario del local en el que se cometía la infracción de las normas estatutarias, don Luis Andrés , pero con la particularidad de que una vez iniciado el procedimiento judicial, éste deja de ser arrendatario desde el 7 de febrero de 2013, lo que motiva el dictado del auto de 13 de enero de 2014 en el que se acuerda 'la terminación del proceso respecto de D. Luis Andrés , continuándose el proceso respecto de los restantes codemandados' (folios 216 y 217), es decir, frente a los propietarios-arrendadores, pero es de ver, como en la audiencia previa celebrada al aparecer unos terceros sujetos en contienda como nuevos arrendatarios, se condene a la demandante la posibilidad de ampliar la demanda y dirigir la acción de cesación contra los mismos, lo que origina la llamada y personación en las actuaciones de los ahora apelantes que resultando finalmente condenados en la instancia en los términos a que anteriormente nos referimos, quienes se muestran disconformes con la condena impuesta alegando, entre otros motivos, el no haber sido advertidos y requeridos por la demandante en la cesación de la actividad que se considera contraria a los estatutos, lo que, a juicio de este tribunal colegiado, debe ser estimado, ya que se establece un orden temporal para la concurrencia de ambos requisitos, debiendo hacerse en primer lugar el requerimiento y, tan solo en el caso de que no fuere atendido (en el plazo fijado en el requerimiento o en el que prudencialmente proceda), tras la constatarse la persistencia en la actividad, deberá adoptarse el acuerdo autorizatorio en la Junta de Propietarios, previamente a la presentación de la demanda deduciendo la acción de cesación; doble requisito a cumplir, como 'plus' al ejercicio de la acción judicial, que tiene su justificación en la gravedad de las consecuencias que lleva aparejada, de carácter sancionador, lo que impone un escrupuloso cumplimiento de los mismos - SSAP de Asturias de 29 de enero de 2004 , de Madrid (Sección 12ª) de 19 de julio de 2007 y de Tenerife de 7 de junio de 2004 -, siendo el requerimiento a practicar de carácter insoslayable que no puede verse sustituido ni por las manifestaciones de palabra efectuadas por el Presidente de la Comunidad en el curso del proceso, ni por denuncias particulares ante la autoridad administrativa - SAP de Cantabria (Sección 3ª) de 28 de junio de 2002 -, acto intimidatorio que, además, exige ser dirigido a quien sea el infractor, sin que baste con que se practique una invitación a que cese en la actividad prohibida o, más enérgicamente, un requerimiento con el mismo fin, sino que ha de hacerse un apercibimiento, comunicación que contiene un requerimiento de cesación de una conducta, unido a advertencia o amenaza de que se actuará judicialmente para la resolución del contrato, por lo que no se puede aceptar haberse dado cumplimiento a los requisitos prevenidos en la norma con la mera interposición de denuncia ante la autoridad municipal - SSAP de Madrid de 16 de abril de 1998 y de Málaga (Sección 6ª) de 11 de enero de 2006 -, señalando al respecto la Audiencia de Barcelona (Sección 13ª) en sentencia de 11 de noviembre de 2008 que 'el tan dicho requerimiento tiene dos componentes, conminar al requerido para que cese de inmediato en su actividad y apercibirle de que si lo desatiende se iniciarán las acciones judiciales procedentes de suerte que, en caso, de acontecer lo segundo (la desatención del mismo por el requerido), sirve para constatar la resistencia del infractor a cesar en la infracción justificando así el recurso a la vía judicial'.



TERCERO .- Del previo requerimiento a practicar al infractor a fin de que cese de modo inmediato en la realización de la actividad no se prevé que deba practicarse en forma específica, pero del mismo sí que debe quedar constancia suficiente, sin que legalmente se exija que deba de ser notarial o fehacientemente - STS de 9 de diciembre de 1997 y SAP de Madrid (Sección 12ª) de 19 de julio de 2007 - admitiéndose la utilización de cualquier medio que permita demostrar que el requerimiento ha sido materialmente verificado, sin que tenga porqué ser identificada con la forma judicial o notarial, sino simplemente como medio por el que se pueda constatar el haber sido cumplido el requisito, bastando para ello cualquier procedimiento por el que se pueda posteriormente justificar haber sido puesto, o al menos intentado, en conocimiento de su destinatario, disponiendo en este sentido en sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 1997 que 'fehaciente equivale a lo que es evidente y cierto y, tratándose de notificaciones de actos y acuerdos, supone puesta en conocimiento de algo que interesa. Hay que entender, conforme al principio de la recepción, que resulta fehaciente sólo cuando materialmente llegan de forma demostrada a su destino y aunque no sea en forma directa al interesado, pero éste puede siempre tomar conocimiento de modo normal o esté en situación de lograr su alcance, sin la concurrencia de impedimentos acreditados que lo obstaculicen, con lo que se excluye que la notificación haya de ser necesariamente notarial o por medio de funcionario público, bastando que se lleve a cabo y sea efectiva en cuanto pueda llegar su conocimiento a ser sabido debidamente por el destinatario', pretendiéndose con dicho conocimiento por el infractor garantizar que no se va a accionar por la Comunidad de Propietarios sino con posterioridad al requerimiento practicado a fin de dar oportunidad a aquél para que deponga su actitud infractora dentro del plazo razonable que se le conceda, es decir, como establece la jurisprudencia la finalidad del requerimiento que preceptúa el artículo 7.2 no es otra que obtener con su práctica un determinado resultado, que el acto de comunicación llegue a su destinatario y, consecuentemente, el conocimiento de su contenido, y, como se dijera al inicio de la exposición, a diferencia de lo que se disponía en la Ley - STS de 27 de abril de 1993 - antes de la reforma de la Ley 8/1999, el requerimiento previo debe ir dirigido exclusivamente al infractor, ya lo sea el propietario del piso o local, ya lo fuere el ocupante no propietario. Se trata ya de una 'acción directa' ejercitada contra el infractor, ya lo sea el propietario del piso o local, ya su ocupante, sin que, por tanto, la Comunidad de Propietarios actúe por subrogación del propietario contra éste, lo cual debe llevarnos a acordar que la llamada al proceso de quienes son arrendatarios del local objeto de controversia lo ha sido sin cumplir con los requisitos impuestos legalmente, puesto que si bien es cierto que en el contrato de arrendamiento de 20 de octubre de 2013 concertado entre los propietarios y la mercantil llamada como codemandada aparece en su expositivo III textualmente que 'asimismo el arrendatario ha sido informado que la ocupación que corresponde al local arrendado sobre la zona común debe ceñirse a lo que consta en el Registro de la Propiedad, es decir, una anchura de tres metros o hasta el bordillo de la acera, debiendo acogerse a las normas de uso y ocupación establecidas por la comunidad de propietarios' y que 'en caso de incumplimiento de dichas normas comunitarias por parte de la arrendataria ésta exime a los propietarios de cualquier responsabilidad al respecto' , con ello no se salva el cumplimiento preceptivo de los presupuestos impuestos legalmente, de manera que lo apropiado, a entender del tribunal colegiado, hubiese sido continuar el procedimiento judicial, tras la no continuación respecto de quien fuera arrendatario, por causas sobrevenidas, contra los propietarios, no siendo admisible la llamada de la nueva arrendataria sin haber sido requerida previamente por la Comunidad de Propietarios a fin de que pudiera corregir la infracción estatutaria que se le imputa en la explotación del local comercial, no siendo de recibo invocar que la acción ejercitada del artículo 7.2 lo era conjuntamente con la del 7.1, ambas de la Ley de Propiedad Horizontal , al queda una y otra perfectamente definidas en su cometido y finalidad, de manera que la absolución de los propietarios en la instancia, fallo judicial firme al haberse aquietado contra él la parte demandante, imposibilita pretender el examen del asunto desde la perspectiva de una ocupación de elementos comunitarios, todo lo cual nos reconduce al dictado de una sentencia por la que con revocación parcial de la dictada en primera instancia, absuelva a los recurrentes demandados de la acción contra ellos dirigida.



CUARTO .- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación del recurso de apelación, no procederá hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales en esta alzada y en cuanto a las de primera instancia relativas a la intervención de los codemandados ahora absueltos, teniendo en cuenta las peculiaridades del caso en el que es la propia juzgadora de instancia quien en la audiencia previa llega a apreciar lo que llama un 'especial' caso de litisconsorcio pasivo necesario generando la llamada al proceso de quienes inicialmente no fueran demandados, provoca lo que en términos de las citadas normas procesales cabe denominar dudas de hecho y, en su consecuencia, que cada una de las partes abone las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por don Felicisimo , representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. López Oleaga, contra la sentencia de 24 de marzo de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Marbella (Málaga), en autos de juicio ordinario número 941 de 2012, revocando parcialmente la misma, debemos acordar y acordamos absolver de las pretensiones de la actora demandante a don Felicisimo y a 'Deja Vu Elviria S.L.', manteniéndose los restantes pronunciamientos emitidos en la instancia, sin que se haga especial pronunciamiento en materia de costas procesales en esta alzada, debiendo de las de primera instancia ser abonadas por cada una de las partes las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de reposición en el plazo de cinco días, contados a partir del siguiente hábil al de su notificación, previa constitución de depósito de veinticinco euros (25 €) en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones Judiciales de este tribunal.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Iltmos. Sres. Magistrados del margen, de que doy fe.

E/ PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr.

Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal, de lo que yo, el letrado de la Administración de Justicia, doy fe.