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Sentencia CIVIL Nº 259/2022, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 622/2020 de 12 de Mayo de 2022
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Orden: Civil
Fecha: 12 de Mayo de 2022
Tribunal: AP - Ciudad Real
Ponente: PEDROSA DEL PINO, JERONIMO
Nº de sentencia: 259/2022
Núm. Cendoj: 13034370022022100409
Núm. Ecli: ES:APCR:2022:772
Núm. Roj: SAP CR 772:2022
Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
CIUDAD REAL
SECCIÓN FUNCIONAL
SENTENCIA: 00259/2022
ROLLO DE APELACIÓN Nº 622/2020-C
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO Nº 3 DE LOS DE CIUDAD REAL.
JUICIO ORDINARIO Nº 1465/2018.
SENTENCIA Nº 259/2022
Presidenta:
Ilma. Sra. Dª. María del Pilar Astray Chacón.
Magistrados: Ilmos. Sres.
D. Juan Miguel Paños Villaescusa.
D. Jerónimo Pedrosa del Pino.
En Ciudad Real, a doce de mayo de dos mil veintidós.
Visto, por la Sección Funcional de esta Ilma. Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al margen, los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en el Juicio Ordinario nº 1465/2018 seguido en el Juzgado de referencia, entre partes, siendo apelantes TDA 14 MIXTO, FONDO DE TITULIZACIÓN DE ACTIVOS ('TDA 14 MIXTO'), representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Poveda Baeza y asistido por el Letrado D. Manuel Ángel Romero Rey y LIBERBANK, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Cortés Muñoz y asistido por el Letrado D. Luis Ferrer Vicent y apelados D. Marina Y D. Cesareo, representados por el Procurador de los Tribunales Sr. De la Santa Márquez y asistidos por la Letrada Dª. Cristina García Mendoza.
Actúa como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jerónimo Pedrosa del Pino, quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de los de Ciudad Real, en autos de Procedimiento Ordinario nº 1465/2018, se dictó Sentencia en fecha 12 de febrero de 2019, cuyo Fallo responde al siguiente tenor literal:
'ESTIMO la demanda interpuesta por D. Cesareo y Dª Marina frente a Liberbank y TDA 14 Mixto, Fondo de Titulización de Activos, y en consecuencia:
1.-DECLARO la nulidad por abusiva y se tiene por no puesta la cláusula inserta en el seno de la estipulación tercera bis del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de 2 de diciembre de 2000 con el siguiente tenor: 'El tipo de revisado conforme a las reglas anteriores no podrá ser superior al 11% nominal anual ni inferior al 4% nominal anual', manteniéndose en lo demás la vigencia del contrato sin la aplicación de la citada cláusula suelo.
2.-CONDENO a las demandadas a restituir solidariamente al demandante las cantidades que en concepto de interés y por aplicación de la cláusula declarada nula se han abonado indebidamente y cobrado en exceso desde el 2 de diciembre de 2000 con los intereses legales devengados, cantidad que será determinada en ejecución de sentencia.
3.-Todo ello con imposición a las demandadas de las costas procesales.'
SEGUNDO.-Las representaciones procesales, tanto de TDA 14 MIXTO,-FONDO DE TITULIZACIÓN DE ACTIVOS ('TDA 14 MIXTO') como de LIBERBANK, S.A interponen, la primera recurso de apelación y la segunda expresa impugnación de la resolución de instancia interesando la revocación de la Sentencia y se dicte otra por la que se estime la falta de legitimación pasiva de las demandadas y, sobre el fondo, se declare improcedente la devolución de las cantidades interesada.
TERCERO.-Elevados los autos a esta Ilma. Audiencia Provincial, se les dio trámite bajo el número de Rollo nº 622/2020, señalándose para votación, deliberación y fallo el día 12/5/2022.
CUARTO.-En la tramitación y resolución del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales de general y concreta aplicación al caso de autos.
Fundamentos
PRIMERO.- Sobre los antecedentes. Sobre la sentencia dictada. Sobre la apelación y la oposición.
En el seno del presente procedimiento Dª. Marina Y D. Cesareo presentan demanda de juicio ordinario frente a, solidariamente, BANCO DE CASTILLA LA MANCHA (CAJA DE AHORROS DE CASTILLA LA MANCHA)-LIBERBANK, S.A. y TDA 14 MIXTO F.T.A. (Fondo de Titulación de activos), interesando se declare nula la 'cláusula suelo' incluida en la escritura de préstamo hipotecario, en el que se subrogaron, suscrito en fecha 2/3/2000, siendo que la escritura de compraventa data del día 2/12/2000. Y ello, con todos los efectos inherentes a tal declaración de nulidad (en particular, la restitución de las cantidades entregadas en aplicación de la precitada cláusula más las cantidades que se devenguen hasta la cesación efectiva en su aplicación, más el interés legal correspondiente desde el momento en que se materializan cada uno de los abonos incrementados en dos puntos porcentuales desde la fecha de la sentencia).
Las codemandadas contestaron a la demanda oponiéndose a la pretensión de la actora alegando, ad limine,falta de legitimación pasiva. 'BANCO DE CASTILLA LA MANCHA' al considerar que ha cedido totalmente el préstamo al fondo de titulización hipotecaria TDA 14 MITXO, F.T.A. y ésta, a su vez, al concebir que la legitimación pasiva sólo puede recaer en 'BANCO DE CASTILLA LA MANCHA' dado que el origen y la comercialización del préstamo hipotecario hay que situarlo en marzo del año 2000 y la operación misma de titulización se produjo después, el día 20/6/2001.
En Primera Instancia se dicta sentencia estimando íntegramente la demanda al considerar, Fundamento de Derecho Segundo, que ambas demandadas tienen legitimación pasiva siguiendo el siguiente argumentario o línea expositiva:
'... SEGUNDO.-Expuestas las posiciones de las partes, la demanda ha de ser estimada conforme a los razonamientos que se van a exponer y desarrollar a continuación. En primer lugar y en lo que afecta a la falta de legitimación pasiva que alegan ambas demandadas, tal excepción no puede estimarse. La titulización hipotecaria no es más que la agrupación de participaciones hipotecarias, mediante la creación de un fondo de las mismas, sin personalidad jurídica, gestionado por una sociedad gestora que lo ha creado. Este tipo de operaciones consistentes en una titulación hipotecaria, de acuerdo con la Ley 2/1981 del Mercado Hipotecario y con el Real Decreto 926/1998 por el que se regulan los Fondos de Titulización de Activos, no hay venta ni cesión de los créditos, sino simplemente una forma de titulización para colocar esos activos en el mercado hipotecario y obtener financiación, con el beneficio añadido para la entidad financiera, en alguna de las modalidades, de sacarlos de balance ( artículo 1 de la Ley 1/1982 y Artículo 20 RD 716/2009 ). En suma, el acreedor mantiene la titularidad de conformidad con el artículo 26.3 RD 716/2009 .
Por otro lado, la entidad titular del préstamo y crédito, como tal titular, sigue teniendo la legitimación activa para ejercer la acción ejecutiva ( artículo 30 del
Contra ese pronunciamiento se alzan tanto LIBERBANK, S.A. como TDA 14 MIXTO, FONDO DE TITULIZACIÓN DE ACTIVOS interesando: a) se estime que carece/n de legitimación pasiva y b) la revocación íntegra de la sentencia dictada y el dictado de una nueva por la que se desestimen las pretensiones de la actora y se le impongan todas las costas.
SEGUNDO.- Sobre la legitimación pasiva ante la titulización de activos: Postulados jurisprudenciales y de esta Ilma. Audiencia Provincial. Sobre el caso de autos.
Indubitado es que los actores se subrogaron en el préstamo hipotecario suscrito en fecha 2/3/2000 entre CAJA DE AHORROS DE CASTILLA LA MANCHA y PROJABEGA, S.L., y que dicho préstamo fue 'cedido' a la Sociedad Gestora del Fondo de Titulización de Activos denominado 'TDA 14 MIXTO, FONDO DE TITULIZACION DE ACTIVOS', constituido mediante escritura otorgada con fecha 20 de junio de 2001.
En relación con esta cuestión, esta Sala se hace eco de los postulados y criterios sostenidas por las distintas Audiencias Provinciales.
Se han mantenido dos posturas claramente diferenciadas.
Una primera tesis, claramente minoritaria, se centra en considerar que existe una auténtica cesión de crédito, llegándose incluso a negar la legitimación de la entidad emisora para iniciar una ejecución hipotecaria, (o con los mismos argumentos un proceso declarativo). En esta línea argumental, el titular de la participación hipotecaria tendría acción contra el deudor hipotecario y también contra el fiador porque 'la venta o cesión de un crédito comprende la de todos los derechos accesorios, como la fianza, hipoteca, prenda o privilegio'( art. 1528
préstamo o crédito hipotecario y, en su caso, la titularidad parcial del mismo.- El artículo 15. 6, Ley 2/1981 de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario (LMH), menciona expresamente la cesión al señalar: 'La parte de créditos cedida en participaciones hipotecarias no se computará dentro de la cifra de capitales en riesgo'. Abona la tesis de que el crédito hipotecario sale del patrimonio de la entidad emisora que 'en caso de concurso de la entidad emisora de la participación, el negocio de emisión de la participación sólo será impugnable en los términos delartículo 10, y, en consecuencia, el titular de aquella participación gozará de derecho absoluto de separación'(art. 15 LMH). Por su parte, la Disposición Adicional Segunda de la LMHefectúa una llamada reglamentaria para que el Gobierno dicte 'normas complementarias para el adecuado funcionamiento del mercado hipotecario'. En ellas se nos dice: 'Queda definitivamente claro que mediante la emisión de participaciones hipotecarias se produce una verdadera cesión de la parte del crédito hipotecario que se participa. La entidad de crédito que emite las participaciones hipotecarias traslada la totalidad del riesgo de la parte del crédito que se cede. Se aclara, además, que cada uno de los títulos de participación hipotecaria representa una participación en un crédito particular, no en un grupo de créditos'(Preámbulo del Reglamento del Mercado Hipotecario 2009, apartado III, párrafo IV).Respecto a los certificados de transmisión de hipoteca, se configuran 'como una cesión de crédito al igual que las participaciones hipotecarias'(Preámbulo del RMH, apartado V, párrafo I.). Ordinariamente, la cesión del crédito conlleva la cesión de la legitimación. En esta línea argumental, puede encuadrarse el Auto de la Audiencia Provincial de Castellón de 19 de octubre de 2017 , Auto Nº 252/2017, Recurso 298/2017, que niega legitimación a la entidad emisora en una ejecución hipotecaria, aunque se aprecian dudas de derecho. Se remite a ese mismo auto la Sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Castellón, Sección 3, de 5 de mayo de 2020(ROJ: SAP CS 289/2020 - Sentencia: 173/2020 Recurso: 125/2019 , para negar también la legitimación activa en un caso de ejercicio de la acción de resolución en un juicio declarativo.
A sensu contrario, la postura que puede calificarse de mayoritaria, es la de considera plenamente legitimada a la entidad emisora en el proceso que entable para reclamar el pago del préstamo hipotecario y/o la realización de la hipoteca, sea ejecutivo o declarativo.Cabe destacar los siguientes argumentos:
1.-Se definen los Fondos de Titulización en la Ley 5/2015 de 27 de abril de Fomento de la Financiación empresarial patrimonios separados, carentes de personalidad jurídica, con valor patrimonial neto nulo, lo que no abunda en considerar una transmisión efectiva del derecho de crédito. En este sentido el Auto de la Ilma. Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, del 25 de octubre de 2017, número 341/2017, Recurso: 720/2017 explicita que 'Abundando en la regulación legal, hemos de confirmar el criterio razonado en la resolución recurrida de que, aun probada, no implica que la entidad hipotecante carezca de legitimación. Entienden por el contrario los apelantes que el crédito ha sido cedido (y con él la garantía). Pues bien, la propia escritura de constitución del Fondo que citan los apelantes expresa que 'constituye un patrimonio separado carente de personalidad jurídica como necesariamente resulta de las normas aplicables'. Debe tenerse en cuenta que la capacidad para ser parte de los patrimonios separados la limita el apartado 4º del artículo 6.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a aquellos que carezcan transitoriamente de titular o este haya sido privado de sus facultades de disposición y administración, mientras que en este caso no falta un titular, inscrito en la Registro de la Propiedad, y la entidad prestamista conserva tales facultades. No es fácil tampoco concebir que, habiendo considerado este tribunal entre otros que la titularidad registral es precisa para la ejecución hipotecaria, consiga la inscripción una entidad sin personalidad. El artículo 15 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo , que sigue rigiendo los fondos constituidos antes de la entrada en vigor de la nueva Ley 5/2015, de 27 de abril, limita la posibilidad de que el Fondo ejecute el préstamo frente a la Entidad emisora (prestamista) al incumplimiento de las obligaciones de esta por causa distinta al impago del prestatario, y en este caso prevé que podrá intimarla a que presente demanda de ejecución en 60 días, confiriéndole una legitimación por subrogación si no lo hace. La entidad conserva la custodia y administración y debe ejercitar las acciones correspondientes para la efectividad y buen fin del crédito. La cesión es además 'por el plazo remanente hasta el vencimiento de cada préstamo'. Todo ello casa mal con una transmisión del derecho, que debe hacerse en forma definitiva y a favor de una persona con capacidad para adquirirlo...'
2.-El
No se considera concurrente razón justificada en este caso para excluir, como acto necesario para la efectividad y buen fin del préstamo o crédito hipotecario, el ejercicio de la acción en vía declarativa con ejercicio de la acción resolutoria.
3.-El artículo 30 del Real Decreto 716/2009 establece respecto a la acción ejecutiva: '1. La ejecución del préstamo
o crédito hipotecario participado corresponde a la entidad emisora y al titular de la participación en los términos establecidos en el artículo 31. [...].
El artículo 31al tratar las facultades del titular dispone: 'Si el incumplimiento fuera consecuencia de la falta de pago del deudor, el titular o titulares de las participaciones tendrán las siguientes facultades: a) Compeler a la entidad emisora para que inste la ejecución hipotecaria. b) Concurrir en igualdad de derechos con el emisor, en la ejecución que éste siga contra el deudor, personándose a tal efecto en cualquier procedimiento de ejecución instado por aquél, y participar en el producto del remate a prorrata de su respectivo porcentaje en el préstamo o crédito ejecutado y sin perjuicio de que la entidad emisor aperciba la posible diferencia entre el interés pactado en el préstamo o crédito y el acordado en la participación, cuando éste fuera inferior.
c ) Si aquélla no inicia el procedimiento dentro de los sesenta días hábiles desde la diligencia notarial de requerimiento del pago de la deuda, el titular de la participación quedará legitimado para ejercitar, por subrogación, la acción hipotecaria del préstamo o crédito participado en la cuantía correspondiente al porcentaje de su participación, tanto por principal como por intereses'
Se confiere legalmente, así pues, a la entidad emisora con carácter principal la facultad de ejercitar la acción de ejecución del préstamo, hasta el punto de que, si no lo hace, puede ser compelido por el titular de la participación para que inicie una ejecución. Ello no es compatible con negar la legitimación en el proceso declarativo en que, en definitiva, se pretende obtener un título de ejecución e, incluso, posibilitar en ejecución ordinaria de la sentencia firme que recaiga la realización del inmueble hipotecado. Aunque el legislador haga referencia a la ejecución hipotecaria, que venía siendo desde hace muchos años el procedimiento habitual y generalizado de obtener el importe del crédito garantizado en los casos de préstamos y créditos garantizados por hipoteca, no significa que se excluya la legitimación en el juicio declarativo. Si se está confiriendo legitimación a la entidad emisora en la ejecución con carácter principal y ciertas facultades de los titulares de las participaciones, es que el legislador no concibe una auténtica cesión de créditos. De la normativa antedicha resulta que el titular de la participación sólo ostenta legitimación extraordinaria, subsidiaria y por subrogación cuando la entidad de crédito no pague por impago del deudor primario, y requerida por el fondo no inicie la acción ejecutiva. La legitimación activa ordinaria es de origen legal y corresponde al banco emisor que conserva la custodia y administración del préstamo o crédito hipotecario.
4.-No hay venta ni cesión de los créditos, sino simplemente una forma de titulización para colocar esos activos en el mercado hipotecario y obtener financiación.Se trata simplemente de agrupar participaciones hipotecarias, mediante la creación de un fondo de las mismas, sin personalidad jurídica, gestionado por una sociedad gestora. En suma, el acreedor mantiene la titularidad. Así por ejemplo lo sostiene el Auto de la Ilma. Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5ª, de 25 de mayo de 2017(Recurso nº 4259/2016 )que señala: 'la titulización hipotecaria no es más que la agrupación de participaciones hipotecarias, mediante la creación de un fondo de las mismas, sin personalidad jurídica, gestionado por una sociedad gestora. Que la entidad bancaria está legitimada para reclamar la deuda, incluso para soportar todas las acciones que pudieran ejercitarse durante la vigencia del
contrato, es una cuestión que se puede entender aclarada y dilucidada sobre la base de la normativa vigente. En este sentido, podemos señalar el artículo 15 Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario , del que se desprende la legitimidad de la entidad que emite las participaciones de esa titulización para dirigirse contra el deudor en caso de incumplimiento. Pero más explícitamente resulta del artículo 26-3º del Real Decreto716/2009, de 24 de abril ...'.
En apoyo de esta tesis sobre la legitimación activa de la entidad emisora se ha pronunciado claramente la Sección 1ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Tarragona, en sus resoluciones más recientes: Así, Sentencia de la Sección 1, del 31 de enero de 2020 (ROJ: SAP T 70/2020 - Sentencia: 61/2020 Recurso: 631/2019 :'En esencia, la idea central de la que parte la tesis predominante, siguiendo la mejor doctrina, es que en las participaciones y certificaciones de participaciones en títulos hipotecarios, que forman hoy en día la columna vertebral de mercado hipotecario (secundario), no hay cesión civil del crédito del art. 1526
En el mismo sentido cabe citar la Sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Tarragona, sección 1, de 16 de septiembre de 2020 (ROJ: SAP T1174/2020 - Sentencia: 556/2020 Recurso: 620/2019 ), la SAP de Tarragona sección 1 del 24 de septiembre de 2020 (ROJ: SAP T 1255/2020 - ECLI:ES:APT:2020:1255 Sentencia: 604/2020 Recurso: 529/2018 ), o la sentencia en que se estima la falta de legitimación pasiva del fondo de titulización que se demandaba junto a BBVA para la nulidad de la cláusula suelo, que es la SAP de Tarragona, sección 1, del 20 de septiembre de 2019 (ROJ: SAP T 1271/2019 - Sentencia: 408/2019 Recurso: 612/2018 ) que literalmente establece que: 'La titulización es un mecanismo de financiación que se realiza transformando activos financieros poco líquidos en instrumentos negociables, líquidos y con unos mecanismos de pago determinados. La entidad de créditos elección a un conjunto de activos financieros de características homogéneas que están integrados en su balance y actúa como entidad originadora emitiendo títulos (certificados de transmisión hipotecaria), que son adquiridos por el fondo de titulización creado para la operación. El fondo emite los valores negociables y los coloca entre inversores. Los fondos de titulización son patrimonios cerrados sin personalidad jurídica propia, que son administrados por sociedades gestoras... El tema de la legitimación de los fondos se ha estudiado en mayor medida desde la óptica de la legitimación activa en los procesos de ejecución hipotecaria, en donde los acuerdos mayoritarios de jueces (Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona de 15 de Julio de 2016 y Junta de Jueces de Barcelona), establecieron que en caso de emisión de participaciones hipotecarias y de certificados de transmisión hipotecaria, la legitimación activa corresponde a la entidad de crédito originadora, con independencia de que se haya participado total o parcialmente el crédito hipotecario, pues el titular de la participación sólo ostenta legitimación extraordinaria, subsidiaria y por subrogación cuando la entidad de crédito no pague por impago del deudor primario, y requerida por el fondo no inicie la acción ejecutiva. Idéntica posición ha mantenido este Tribunal, que tiene declarado de forma reiterada (por todas, Sentencia de 20 de Julio de 2019 ), que 'no hay cesión civil del crédito del art. 1526
Otras muchas Audiencias han acabado acogiendo la tesis de la legitimación activa en los procesos declarativos y citando al efecto la doctrina más reciente, reproduciendo pasajes de algunas de ellas cabe citar: La SAP de Barcelona, sección 19, del 22 de octubre de 2020 (ROJ: SAP B 9854/2020 - ECLI: ES: APB: 2020: 9854 ) o la Sentencia: 313/2020 Recurso: 201/2019 que dice: '2. Conviene empezar indicado que, sobre la legitimación activa de BBVA y FTA2015 en los créditos que han sido objeto de titulización entre dichas entidades, esta Sección tiene consagrado, entre otras, en la Sentencia Nº 13/2020, de 17 de enero (Roj: SAP B 281/2020 - ECLI:ES:APB:2020:281 ), lo siguiente, que debido a su importancia, procedemos a transcribir: 'Sobre la titulización y la legitimación activa precisamente de BBVA y el Fondo de Titulización de Activo sFTA2015 ha señalado la SAP de Barcelona, Civil sección 1 del 28 de octubre de 2019 (ROJ: SAP B 12755/2019-ECLI:ES:APB:2019:12755 ): 'Consta acreditado que en fecha 15 de abril del 2015 se cedieron los derechos de crédito del préstamo hipotecario de autos a un fondo denominado' FTA2015, Fondo de Titulación de Activos', según resulta del documento nº 1 de la demanda. En relación, en concreto, con ese mismo Fondo, ya se han pronunciado a favor de la legitimación activa de BBVA,
entre otras, la SAP Madrid, secc. 8ª, 431/2018, de 15 de octubre , y la SAP Valencia, secc. 9ª, 1296/2018 , en la primera de las cuales se razona:
'1.- El marco jurídico de la titulización de créditos, en lo que aquí interesa, viene configurado por laLey 2/1.981, de 25 de marzo, del mercado hipotecario (en adelante, LMH) Y RD 716/2.009 de 24 de abrilque sustituyó íntegramente al RD 685/1992, de 17 de marzo, que la desarrollaba; la Ley 19/92, de 7 de julio, sobre régimen de sociedades y fondos de inversión inmobiliaria y sobre fondos de titulación hipotecaria y la Ley 5/2.015, de 27 de abril de fomento de la financiación empresarial en cuyo título III (arts. 15 a 42 )se recoge el régimen jurídico actual de las titulizaciones .Y en esta, el art. 15.1 de la Ley 5/2015 define los fondos de titulización como patrimonios separados, carentes de personalidad jurídica, con valor patrimonial neto nulo. 2.- La legitimación activa ordinaria es de origen legal y corresponde al banco emisor que conserva la custodia y administración del préstamo o crédito hipotecario. La legitimación al Fondo se atribuye 'por subrogación' y con carácter 'subsidiario' activándose si la entidad financiera, donde reside la legitimación activa primaria, no actúa en defensa del crédito. Así resulta del artículo 15 de la Ley 2/1.981 del Mercado Hipotecario que dispone 'El titular de la participación podrá compeler al acreedor hipotecario para que inste la ejecución. Si el acreedor hipotecario no instare la ejecución judicial dentro de los sesenta días desde que fuera compelido a ello, el titular de la participación podrá subrogarse en dicha ejecución, por la cuantía de su respectiva participación'. Y de los artículos 30 y 31 del RD716/2.009 a cuyo contenido nos remitimos .'Por su parte, la SAP Madrid, secc. 21ª, 307/2018, de 18 septiembre , con cita, a su vez, de otras resoluciones, señaló:' Así resulta que aun cuando la titulación hipotecaria supone la agrupación de participaciones hipotecarias, mediante la creación de un fondo de las mismas, sin personalidad jurídica, gestionado por una sociedad gestora, las cuestiones que se refieren al mantenimiento de la legitimación respecto de las acciones derivadas del crédito originario no habrán de asentarse en el contenido de la escritura de constitución del Fondo, que no vincularía a quien no ha sido parte, como el ejecutado, sino en base a lo establecido tanto en el artículo 15 de la Ley 2/1981,de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario , que atribuye la legitimación de la entidad que emite las participaciones titulizadas para dirigirse contra el deudor en caso de incumplimiento y del artículo 26.3º del
La Sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona, sección 17, del 06 de octubre de 2020 (ROJ: SAP B 9828/2020 - Sentencia: 213/2020Recurso: 188/2018 : 'La legitimación al Fondo se atribuye 'por subrogación' y con carácter 'subsidiario' activándose si la entidad financiera, donde reside la legitimación activa primaria, no actúa en defensa del crédito'.
La Sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona, sección 16, de 30 de septiembre de 2020 (ROJ: SAP B 8599/2020-ECLI:ES:APB:2020:8599 ), Sentencia nº 245/2020 Recurso: 654/2018 , reseña que: 'Pero es que, a efectos de legitimación y pese a que lo confunde la apelante, una cosa es la titulización de un activo y otra su cesión. En la cesión de un crédito, en efecto, regulada dicha institución en los artículos 1526 y siguientes del
Siguiendo el tenor de lo expuesto, el criterio doctrinal mayoritario de las Audiencias Provinciales y el de esta Ilma. Audiencia Provincial, Sentencia nº 522/2020, Sección 2ª, de 16 de julio, Recurso nº 161/2019, Ponente: Tapia Chinchón, José María,con remisión al pronunciamiento previo de la propia Sala, Sentencia de 24 de septiembre de 2019, Sección Primera , Ponente: Alarcón Barcos, María Jesús,procede mantener ese criterio considerando que tanto LIBERBANK, S.A. como TDA 14 MIXTO, F.T.A. tienen legitimación pasiva, sin perjuicio de las repercusiones internas o las acciones que una y otra puedan ejercitar entre sí.Y ello, reproduciendo el argumentario de las precitadas resoluciones del siguiente tenor: '...La cuestión planteada en esta alzada esencialmente se circunscribe a la alegada falta de legitimación pasiva del Fondo de titulización Activo TDA24, pone de manifiesto que la 'Titulización' del crédito hipotecario supone su cesión para gestionarlo y no priva de titularidad a la entidad prestamista.
Como ya anticipó la parte recurrente cierto es que la cuestión es discutida y discutible y si bien las referencias sobre el posicionamiento de esta Audiencia Provincial lo fue en relación a un procedimiento hipotecario y sustentado sobre el art. 31 del
Igualmente, la entidad recurrente recoge diferentes resoluciones de la denominada jurisprudencia menor referida siempre a procedimientos hipotecarios.
Cuestión diferente es la planteada en esta alzada, lo que se discute y recurre es la ausencia de legitimación pasiva del Fondo de Titulación activo TD24. En tan sentido el máximo exponente es la sentencia de fecha 26 de Julio de 2018 de la Audiencia Provincial de Barcelona enel que en su caso muy semejante decía:
'Tienen razón los recurrentes en que la cuestión se plantea en este proceso de forma distinta a como se suele plantear en la ejecución hipotecaria, en la que, con mucha frecuencia, no es la gestora del fondo quien ejercita la acción sino la entidad bancaria cedente de los derechos. Y, en tal procedimiento, es criterio de la Audiencia Provincial de Barcelona que la entidad bancaria, titular originaria o inicial de tales derechos, conserva la legitimación activa. No obstante, de ello no se sigue la ausencia de legitimación del fondo cesionario de los derechos, ya que el mantenimiento de la legitimación activa de la entidad titular originaria de los derechos se explica por dos circunstancias: (i) primera, que la cesión no tiene por qué haber sido hecha pública por las partes que participaron en la misma; y (ii) segunda, que no se haya inscrito en el Registro de la Propiedad. La segunda circunstancia podría impedir el ejercicio de la acción hipotecaria al cesionario, al menos según una interpretación muy difundida que atribuye la legitimación a un efecto de la inscripción registral. Tal circunstancia no concurre en nuestro caso, atendida la distinta naturaleza de este proceso.
7. En cuanto a la primera circunstancia, fue la propia Catalunya Banc quien comunicó a los demandantes la cesión de los derechos sobre su crédito (doc. 9 y 10 de la demanda). Con ella se ha atribuido la legitimación pasiva porque de la escritura pública aportada, y de sus propias manifestaciones preprocesales, se deriva la existencia de una cesión de los créditos. Y, aunque sea cierto que BBVA, como sucesora de Catalunya Banc, ha continuado administrando el crédito, tal y como se deriva de la documentación aportada por la parte demandante al proceso para acreditar el importe de los pagos indebidos, ello no es una circunstancia que convierta a BBVA, necesariamente, en verdadero titular del crédito, pues creemos que esa administración es simple consecuencia de la naturaleza del negocio de titularización y no es incompatible con la cesión efectiva.
8. En suma, creemos que existe legitimación pasiva de Haya, si bien en la condición de representante del ente sin personalidad FTA 2015 Fondo de Titulación de Activos. La representada no está privada de la condición de parte, conforme al art. 6.2 LEC , por el hecho de carecer de personalidad jurídica. Y Haya, la gestora del fondo, no ha cuestionado su legitimación representativa.
Por tanto, y en virtud de las consideraciones expuestas, debemos afirmar la legitimación de la entidad demandada para soportar el ejercicio de la acción declarativa de nulidad de las cláusulas del contrato y en reclamación de las cantidades derivadas de ello porque esta clase de negociación no priva de la titularidad del crédito a la entidad prestamista que sigue teniendo legitimación.
De cuanto llevamos expuesto cabe extraer la siguiente conclusión, que aunque la entidad bancaria sea quien está legitimada inicialmente para plantear la demanda de ejecución hipotecaria, no significa que el fondo no lo pueda hacer, puesto que él corre con el riesgo de la operación y de ahí que también esté legitimado para ejercitar la acción hipotecaria contra el deudor cuando se produce el impago, y requerida la entidad bancaria para que inste la ejecución y ésta no lo hace en el plazo que está previsto legalmente. Por ello, si como ocurre en el presente caso, se insta por el actor que se declare la nulidad por abusiva de una serie de cláusulas hipotecarias que podrían ser objeto de una ejecución hipotecaria, como es el caso de la denominada clausula suelo, esto le afecta y dado que podría exigir su cumplimiento al deudor hipotecario y hoy actor, este último puede demandarles si su objetivo, como es en este caso, es eliminar estas cláusulas y que nadie le pueda exigir su cumplimiento. Igualmente, también estaría legitimado en aquellos supuestos en que se pide una modificación de la escritura de hipoteca sobre un aspecto que le afecta y a las que se pudiera oponer.
A mayor abundamiento lo cierto es que esta Sala no puede entrar a valorar la legitimación de la entidad bancaria, pero de cuanto llevamos expuestos se ha de llegar a la misma conclusión en el sentido de que igualmente estaría legitimada, en tanto que es esta la que gestiona y administra el préstamo hipotecario, quien emite los recibos de pago al actor. Así, si nos atenemos a la documental aportada y en concreto la contestación que le remite la recurrente al actor en la que se dice 'que estaría dispuesta a atenderla si la entidad financiera que concedió el préstamo hipotecario asumiese los daños y perjuicios que les pudiera causar' de donde cabe colegir su capacidad de disposición en los términos que anteriormente hemos expuesto.
Dada su legitimación para ser parte en consecuencia resulta procedente igualmente la condena al pago de la devolución de las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de la cláusula abusiva, pues las alegaciones sobre a quién corresponde su abono, derivan esencialmente de la relación contractual entre las demandadas lo que no puede como se pretende repercutir o perjudicar cuantitativamente al actor.
Por lo que el recurso ha de ser desestimado'.
Se desestiman tanto el recurso de apelación que plantea TDA MIXTO 14, F.T.A. como la impugnación expresa que realiza LIBERBANK, S.A.
TERCERO.- Costas procesales.
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398.1 de la LEC , las costas de los respectivos recursos de apelación e impugnación tienen que ser soportadas por las respectivas recurrentes.
Y ello, considerando que en el caso de autos no existen siquiera 'dudas de hecho' aplicables en materia de costas procesales al albur del artículo 397 de la LEC , atendiendo a la actitud adoptada por las propias codemandadas cuando se les reclamó extrajudicialmente. En concreto, cuando se efectuó reclamación extrajudicial a LIBERBANK, S.A. por escrito de fecha 15/5/2017 (documento nº 6 de la demanda), ésta contestó manifestando que'... no procede la aplicación de lo dispuesto en el RDL al carecer esta entidad de facultades de transacción respecto del préstamo que es objeto de la misma'.No fue sino a resultas del escrito remitido por los prestatarios a través de su despacho profesional (documento nº 7 de la demanda), cuando 'LIBERBANK' contestó (documento nº 8 de la demanda) manifestando que la operación había sido objeto de titulización siendo la titulizadora TDA 14, MIXTO, F.T.A. efectuando los actores después, documento nº 9 de la demanda, reclamación extrajudicial a 'TDA' sin contestación de ésta.
Los prestatarios se han visto avocados, irremediablemente, a acudir al presente procedimiento judicial para obtener la satisfacción de su pretensión.
Vistos los preceptos citados y demás de aplicación, en nombre de S.M. el Rey y por la potestad conferida en la Constitución de la Nación Española,
Fallo
DESESTIMAR el recurso de apelación formulados por TDA 14 MIXTO, FONDO DE TITULIZACIÓ NDE ACTIVOS ('TDA 14 MIXTO'), representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Poveda Baeza y asistido por el Letrado D. Manuel Ángel Romero Rey y la IMPUGNACIÓN efectuada por LIBERBANK, S.A., contra la sentencia dictada con fecha 12/2/2019 en el Procedimiento Ordinario nº 1465/2018 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Ciudad Real , la cual se confirma íntegramente por la presente.
Y ello, con expresa imposición de las costas de esta alzada e impugnación a las recurrentes.
La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 671985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.
MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la LEC, en el plazo de veinte día y ante esta misa Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la D.A. Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal y autenticada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe. -