Sentencia Civil Nº 26/2006, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 3014/2005 de 23 de Enero de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00026/2006

APELACIÓN CIVIL

Rollo: 3014/05

Asunto: Juicio Ordinario

Número: 41/04

Procedencia: Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Pontevedra

Magistrados

D. Manuel Almenar Belenguer

Dña. María Begoña Rodríguez González

D. Francisco Javier Menéndez Estébanez

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA

POR LOS MAGISTRADOS EXPRESADOS CON ANTERIORIDAD,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM. 26

En la ciudad de Pontevedra, a veintitrés de enero del año dos mil seis.

Visto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia pronunciada en los autos de juicio ordinario seguidos con el núm. 41/04 ante el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Pontevedra , siendo apelante la demandante "GIARDINO CARGAS, S.L.", representada por el procurador Sr. Soto Santiago y asistida por el letrado D. José Luis Martínez-Paul, y apelados los demandados "FRIGORÍFICOS OYA, S.A.", representada por el procurador Sr. Portela Leirós y asistida por el letrado D. Jorge Trigás, y "DIEZ RODRÍGUEZ MARÍA GRACIELA SLNE", "Guadalupe y D. Juan Antonio, representados por el procurador Sr. Fernández garcía y asistidos por el letrado D. Jorge Trigás.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y, además

PRIMERO.- Con fecha 7 de junio de 2005, el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Pontevedra pronunció en los autos originales de juicio ordinario, de los que a su vez dimana el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía:

"Que con desestimación de la demanda formulada por la Procurador Sr. Soto en nombre y representación de GIARDINO CARGAS SL contra FRIGORÍFICOS OYA SA; DIZ RODRÍGUEZ MARÍA GRACIELA SLNE; Dª Guadalupe; y D. Juan Antonio, debo absolver y absuelvo a los referidos demandados de los pedimentos deducidos en su contra con imposición de las costas procesales a la parte demandante."

SEGUNDO.- Tras ser notificada a las partes, por la representación de la demandante se anunció en tiempo y forma la interposición de recurso de apelación contra la meritada sentencia, recurso que se formalizó mediante escrito presentado el 19 de julio de 2004 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que se tenga por interpuesto, en tiempo y forma, recurso de apelación, y, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que se revoque la de primera instancia y se acojan las pretensiones de la recurrente, con imposición de costas según ley.

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso interpuesto por la demandante, se dio traslado a los demandados, que se opusieron al mismo mediante escritos presentados el 13 de septiembre de 2005 y en virtud del cual, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimaron de aplicación, terminaban suplicando que, previos los trámites legales, se dictara sentencia por la que, desestimando el recurso interpuesto, se confirmase la de instancia, con imposición de las costas a la parte apelante, tras lo cual con fecha 23 de septiembre de 2005 se elevaron los autos a esta Audiencia, formándose el oportuno rollo y designándose ponente al Magistrado Sr. Almenar Belenguer.

CUARTO.- Al observarse la existencia de un defecto subsanable, se acordó la devolución de las actuaciones al Juzgado de procedencia para su corrección, que se llevó a cabo con el resultado que obra autos y en atención al cual el 20 de octubre de 2005 se remitieron nuevamente a esta sección, dictándose con fecha 9 de noviembre auto por el que se inadmitió la prueba propuesta por la parte apelante en su escrito de recurso.

QUINTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales que lo regulan.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos contenidos en la sentencia objeto de recurso y que la Sala comparte y tiene por reproducidos para evitar inútiles repeticiones.

PRIMERO.- En el presente procedimiento se ejercitan por la sociedad "Giardino Cargas, S.L.", con base en los arts. 5 de la Ley de Competencia Desleal y 6 de la Ley de Defensa de la Competencia (aunque también se cita el art 1902 CC ), acción declarativa de acto de competencia desleal, a la que acumula, al amparo de los arts. 18 e) de la referida Ley y 135 de la Ley de Sociedades Anónimas , una acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por aquellos actos, contra las entidades "Frigoríficos Oya, S.A." y "Diz Rodríguez María Graciela, SLNE", y contra los administradores de esta última, Dña. Guadalupe y D. Juan Antonio.

Más concretamente, la actora alega en primer lugar que se constituyó en el año 1996 para prestar servicios a la demandada "Frigoríficos Oya, S.A.", en cuyo domicilio tiene su centro de actividades y para la cual ha trabajado desde aquella fecha prácticamente en exclusiva (un 87'8% del volumen de facturación); la supremacía de la empresa principal "Frigoríficos Oya, S.A.", originó un anormal ajuste en los precios de las facturaciones y una negativa total o parcial a revisarlos, provocando un desgaste de los márgenes brutos y los gastos de explotación que situaron a la empresa en posición legal de disolución y liquidación obligatoria, al presentar según Balance de cierre al 31-12- 03, con una capital social de 21.005'06 €, unas pérdidas de 255.339'40 € y unos fondos propios de (-) 227.845'31 €, no obstante lo cual la demandada persistió en su rechazo a revisar los precios por los servicios que le prestaba la actora, lo que supone un abuso de posición dominante en el mercado en perjuicio del suministrador que le estaba sometido y que integra un acto de competencia sancionado en el art. 6 LDC .

A este respecto se argumenta que los precios facturados por "Giardino Cargas, S.L." a "Frigoríficos Oya, S.A." en los ejercicios 2001, 2002 y 2003 son un 27'24% inferiores a los corrientes en el mercado para operaciones similares, por lo que, aun una disminución de un 10% por la cercanía y continuidad de los servicios, restaría una desproporción injustificada del 17'24% que, aplicado a la facturación a cargo de "Frigoríficos Oya, S.A.", representa un quebranto impuesto a la sociedad subordinada de 773.489 €, que se reclaman en exclusiva a dicha demandada.

En segundo lugar, la actora atribuye a "Frigoríficos Oya, S.A." que, con el mismo propósito de eliminar a la primera del mercado, se concertó con la entidad "Diz Rodríguez María Graciela, SLNE" -cuyos administradores eran Dña. Guadalupe, empleada de la demandante hasta pocas fechas antes de constituir la nueva sociedad, y D. Juan Antonio-, para captar a los trabajadores de "Giardino Cargas, S.L.", consiguiendo que en número de 87 sobre un total de 90 pidieran el cese voluntario y se incorporaran a "Diz Rodríguez María Graciela, SLNE", que ocupó el lugar de "Giardino Cargas, S.L." en las relaciones mercantiles con "Frigoríficos Oya, S.A.", lo que se estima objetivamente contrario a la buena fe y, por ende, constitutivo de competencia desleal conforme al art. 5 LCD .

En este sentido, la actora parte de las cuentas de pérdidas y ganancias que corresponderían si se hubiera aplicado el factor de revisión al alza del 17'24% y obtiene un margen bruto que divide entre los 124 trabajadores que, como media, tuvo en los años 2001, 2002 y 2003, para luego multiplicar el resultado por cinco años, que considera aplicable como expectativa de resultados, obteniendo un total de 1.138.059'45 €, en que cifra el perjuicio causado a la actora por la sustracción del personal y que reclama a "Frigoríficos Oya, S.A.", "Diz Rodríguez María Graciela, SLNE" y, con cita del art. 135 LSA , a los administradores de esta última, Dña. Guadalupe y D. Juan Antonio.

Centrado así el debate, el Juzgado a quo analiza la prueba practicada y concluye, primero, que "Frigoríficos Oya, S.A." no tiene una posición dominante en el sector de los congelados; segundo, que la sociedad demandante atravesaba a finales de 2003 una difícil situación económica que la abocaba a su disolución; tercero, que el 9 de marzo de 2004 la actora despidió a los codemandados Dña. Guadalupe y D. Juan Antonio, quienes decidieron constituir una sociedad y ofrecer sus servicios a la empresa "Frigoríficos Oya, S.A.", contratando a parte de los trabajadores fijos-discontínuos que previamente habían extinguido su relación laboral con "Giardino Cargas, S.L.", ofreciendo unas tarifas similares a las de la empresa demandante; y, cuarto, que no se ha acreditado que existiese un acuerdo entre los codemandados para sustraer trabajadores a la entidad demandante.

Partiendo de estas premisas, el Juzgado desestima la demanda por considerar, respecto del pretendido abuso de posición dominante, que ni existe ni ha sido declarado previamente por el Tribunal de Defensa de la Competencia como requisito para poder acudir a la jurisdicción ordinaria en reclamación de los daños y perjuicios correspondientes; y, con relación a la supuesta vulneración de la buena fe, que no se ha acreditado una conducta torticera de los demandados para excluir del mercado a "Giardino Cargas, S.L.", sino una pretensión por parte de "Frigoríficos Oya, S.L." de buscar otro suministrador y evitar la posible responsabilidad subsidiaria respecto de las deudas laborales de "Giardino Cargas, S.L.", unido al temor de los trabajadores por su futuro laboral al conocer la crisis económica que afectaba a "Giardino Cargas, S.L.", actuación que no es incardinable en el art. 5 LCD .

Frente a esta resolución se alza la demandante, que articula su recurso de apelación sobre los siguientes motivos: primero, se denuncia la infracción de precepto legal, al no reunir la sentencia los requisitos exigidos en el art. 209 LEC , toda vez que omite hechos cruciales, así como la crítica o el apoyo de las pruebas practicadas; segundo, se alega error en la valoración de la prueba, por entender que la practicada en el juicio, en especial la prueba documental, el testimonio de los testigos D. Eugenio y D. Carlos Ramón, y el dictamen del perito D. Gregorio, evidencia que los directivos de "Frigoríficos Oya, S.A." trataron con el Comité de Empresa de "Giardino Cargas, S.L." para constituir una nueva empresa, ofreciendo dinero y asistencia jurídica para hacerlo y hundir a su empresario mientras todavía trabajaban para él, que esas reuniones se realizaban en paralelo con las que se mantenían con "Giardino Cargas, S.L." para cuantificar la facturación pendiente por atrasos y nuevas tarifas, que existe una relación causal entre aquella conducta y la constitución de "Diz Rodríguez María Graciela, S.L.", que absorbió tampoco a los trabajadores como la cartera de pedidos de "Frigoríficos Oya, S.A.", y, por último, que a finales de 2003 no cabía hablar de una situación económica de insolvencia, puesto que "Giardino Cargas, S.L." estaba pendiente de las negociaciones para la revisión de tarifas con "Frigorificos Oya, S.A."; como tercer motivo, se arguye que la sentencia omite cualquier referencia a la acción individual de responsabilidad contra las personas físicas demandadas; y, en cuarto lugar, que el abuso de la posición de dominante existió y no requiere de la intervención del Tribunal de Defensa de la Competencia.

SEGUNDO.- Razones metodológicas aconsejan iniciar el análisis por el primer y tercer motivos de impugnación, dado que ambos se refieren a los requisitos formales y materiales de la sentencia ( arts. 209 y 218 LEC ).

La recurrente comienza alegando que la sentencia no reúne los requisitos exigidos en el art. 209 LEC , toda vez que omite hechos cruciales, así como la crítica o el apoyo de las pruebas practicadas.

El motivo no puede admitirse porque, con independencia del mayor o menor laconismo al explicar las razones que llevan a la Juzgadora a la convicción acerca de determinados extremos fácticos, sobre los que después funda su decisión desestimatoria, la detenida lectura de la sentencia revela que, lejos de limitarse a exponer los hechos que se consideran probados, se explicitan también las razones por las que se llega a esta conclusión, sin que la resolución deba agotar todo el material fáctico, especialmente cuando se trata de extremos accesorios o tangenciales, sino dar "las razones y fundamentos legales del fallo que haya de dictarse" ( art. 209.3º LEC ), es decir, aquella argumentación necesaria para construir las premisas de hecho y determinar la normativa aplicable que arrojan como conclusión la decisión final del pleito.

Así, en el fundamento de derecho primero, se describen las pretensiones de ambas partes; en el segundo fundamento jurídico se analiza el primero de los ilícitos competenciales que se imputan a "Frigoríficos Oya, S.L.", examinando qué se entiende a efectos legales por "posición de dominio" y rechazando su aplicación al supuesto enjuiciado al considerar que ni concurren los requisitos de fondo exigidos (ni hay un mercado relevante ni una cuota de mercado muy superior a la de los demás competidores -obsérvese que nada dice la demandante sobre el particular-), ni de procedibilidad (previa declaración en tal sentido por el Tribunal de defensa de la Competencia) para apreciar dicha situación; el tercer razonamiento jurídico se dedica a estudiar el segundo de los ilícitos competenciales atribuidos a los codemandados y, tras razonar el alcance del art. 5 LCD , entra a valorar la prueba practicada, estableciendo de manera pormenorizada los hechos que considera acreditados a la luz de la prueba documental, el interrogatorio de las partes, la testifical y la pericial, con especial hincapié en la situación económica por la que atravesaba la demandante, y concluyendo que tales hechos no integran la conducta torticera que exige el art. 5 LCD para afirmar la existencia de un acto de competencia desleal.

Podrá discutirse el acierto o error de las conclusiones alcanzadas, que es lo que realmente cuestiona la recurrente, pero no la suficiencia del razonamiento que sirve de base al fallo.

También en relación con los requisitos de la sentencia, la recurrente afirma que incurre en incongruencia, toda vez que la resolución no se pronuncia sobre la acción de responsabilidad individual de los administradores que también se ejercita.

El razonamiento tampoco se comparte porque, primero, en el suplico de la demanda se solicita que se declare que "la conducta de FRIGORÍFICOOS OYA, S.A., DIZ RODRÍGUEZ MARÍA GRACIELA S.L.N.E. y los administradores de ésta, descritas en la presente demanda, son constitutivas de competencia desleal", y "que por lo tanto deben ser condenados a indemnizar al actor daños y perjuicios producidos por sus actos de competencia desleal en la cifra de 1.138.059'45 euros, o en la cifra que se determine en el transcurso del juicio", lo que supone que la acción de responsabilidad se liga a la previa declaración del acto como constitutivo de competencia desleal, de modo que, faltando tal declaración, la reclamación queda sin contenido, ya que no se reprocha otra conducta que la que se dice constitutiva de competencia desleal. Y, segundo, porque, en relación con este último punto, la sentencia descarta la existencia de actuación torticera o fraudulenta alguna por parte de los demandados, y, por tanto, también de los administradores de "Diz Rodríguez María Graciela, S.L.".

Todo ello al margen de que, para hacer valer cualquier queja relativa a la infracción de las normas o garantías del procedimiento que pudieran ocasionar indefensión, la parte debería haber interesado la nulidad de actuaciones con retroacción al momento en que se afirma cometida la vulneración, a fin de que se dictara nueva sentencia, lo que sin embargo no hizo la recurrente, que se limitó a postular la revocación de la sentencia de instancia y la estimación de la demanda presentada, lo que no guarda relación causal con aquellas quejas.

TERCERO.- En realidad, el debate se centra en dos cuestiones, la primera, de carácter fáctico, relativa a cuál era la verdadera situación económica de "Giardino Cargas, S.L." a finales del año 2003 y principios de 2004, y la segunda, de naturaleza jurídica, y atinente a si aquella situación justificaba la actuación de los demandados o, por el contrario, entrañaba un acto de competencia desleal.

No obstante, con carácter previo y toda vez que la demandante-recurrente emplea en su discurso conceptos propios de la Ley de Competencia Desleal, junto con otros de la Ley de Defensa de la Competencia (abuso de posición dominante), es preciso hacer una serie de consideraciones para aclarar las relaciones entre ambas normas.

Como es sabido, uno de los principios básicos que inspiran los sistemas de economía de mercado es el de la libertad de empresa o libertad de iniciativa económica, consagrado en nuestro ordenamiento jurídico a través del art. 38 CE : "Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación".

De la mencionada declaración se extraen dos consecuencias: primera, que el principio de economía de mercado no se proclama en términos absolutos, sino que cede frente a diversas limitaciones que derivan de la protección de otros intereses, socialmente considerados también dignos de protección; y, segunda, que los poderes públicos están obligados a mantener el sistema concurrencial, es decir, la competencia económica en el mercado, evitando aquellas prácticas que puedan afectar o dañar la concurrencia entre empresas (cfr. la STCO 01/07/86).

Así nace el derecho de la competencia, desarrollado a través de dos sistemas normativos diferentes: por un lado, el regulador de la libertad de competencia, que comprende un grupo de normas cuya finalidad es sancionar los comportamientos de los empresarios u operadores económicos que impida la existencia de competencia en el mercado, y que por eso se denomina Derecho antimonopolio o derecho antitrust; y, por otro lado, el regulador de la competencia desleal, que comprende un conjunto de normas orientadas a castigar aquellas conductas empresariales que atentan contra la corrección en la realización de las actividades competitivas del mercado.

En definitiva, la competencia, como presupuesto para el buen funcionamiento del mercado, que podría verse afectado por el juego incontrolado de las tendencias naturales de éste, constituye un bien que el derecho viene a tutelar desde una doble perspectiva: desde la libertad y desde la lealtad.

Tradicionalmente, se ha sostenía la conveniencia de que ambos sistemas coexistan de forma separada debido a las diferencias existentes entre ambos, tanto en lo que se refiere a la función que cumplen (la ordenación del mercado para lograr el máximo de eficiencia, frente a la ordenación de la profesión), el bien jurídico protegido (la libertad de empresa, frente a la deontología profesional), el interés amparado (interés público, conocido como "orden económico", frente al interés privado de los empresarios en conflicto), y la naturaleza y alcance del ilícito (la normativa antitrust persigue las prácticas anticompetitivas que limitan o falsean la competencia, mientras las normas de competencia desleal atienden al medio empleado en la realización de esas prácticas -la deslealtad-).

Sin embargo, esta construcción de corte individualista quiebra a partir de los años treinta, al entenderse que el Derecho de la Competencia tiene también una función social y que persigue intereses generales, teniendo ambas normativas un elemento común: el objetivo de asegurar el buen funcionamiento del mercado mediante el mantenimiento de un orden concurrencial saneado.

Se estima, pues, que hay un fundamento común, el derecho individual a la libre actividad económica (protegido, en el plano de su existencia, por el Derecho antitrust, y en sus modalidades de desarrollo, por el Derecho de competencia desleal), un mismo objeto de tutela (la competencia) y una identidad de funciones (lo que significa abrir el juicio de deslealtad a parámetros político- sociales y político-económicos; la institución de la competencia desleal pasa de tutelar los intereses de los empresarios a dar primacía al orden público económico, de utilizar el reenvío a elementos extrajurídicos -las buenas costumbres, los usos mercantiles, las normas de corrección profesional- a usar criterios de naturaleza económica -la eficiencia-).

A partir de este momento, se considerará que la lucha competitiva sólo es legítima en la medida en que se desenvuelva sobre la base de una actividad de mejora de las propias prestaciones, incorporando el principio de eficiencia de las propias prestaciones o de competencia basada en el propio esfuerzo, lo que supone, desde la perspectiva de la competencia desleal, que puede haber un daño al concurrente, pero ese daño es el resultado de la actividad en el mercado, no el medio utilizado para concurrir, en tanto que, desde la perspectiva de la defensa de la competencia, la ventaja concurrencial que puede obtenerse proviene de la calidad de las prestaciones, no del abuso que se haga de una posición dominante o de un acuerdo colusorio con otro competidor.

Llegado este punto cabe plantear cual es la relación entre los dos cuerpos normativos existentes en nuestro ordenamiento, la Ley 16/89, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia , y la Ley 3/91, de 10 de enero, de Competencia Desleal ; interrogante que la doctrina ha resuelto unánimemente en el sentido de entender que la Ley de Defensa de la Competencia es ley especial respecto a la Ley de Competencia Desleal.

Ambas normas protegen lo mismo: el orden concurrencial saneado, de forma que las conductas o prácticas que atenten contra este orden concurrencial habitualmente encajarán en alguno de los tipos especiales de los arts. 6 a 17 LCD , o serán perseguibles en virtud de la cláusula general del art. 5 LCD . Sólo cuando, por la relevancia del comportamiento, éste produzca una afectación sensible de la competencia, y, por tanto, sea una cuestión que afecte al interés público, entrará en juego la Ley de Defensa de la Competencia.

En consecuencia, la afectación del interés público es la característica de la acción que activa los resortes del juicio antitrust y, por ende, de la aplicación de la Ley de Defensa de la Competencia: si es un acuerdo entre empresas, porque ese cártel tenga capacidad de falseamiento de la competencia; si es una conducta unilateral, porque su carácter abusivo viene determinado por el requisito previo de hallarse en posición de dominio. Por el contrario, la circunstancia de afectación del interés público carece de relevancia para la aplicación de la normativa sobre competencia desleal.

En el Preámbulo de la Ley de Competencia Desleal se plasma esta concepción: "... la ley introduce un cambio radical en la concepción tradicional del Derecho de la competencia desleal. Este deja de concebirse como un ordenamiento primariamente dirigido a resolver los conflictos entre los competidores para convertirse en un instrumento de ordenación y control de las conductas en el mercado. La institución de la competencia pasa a ser así el objeto directo de protección (...) Esta nueva orientación de la disciplina trae consigo una apertura de la misma hacia la tutela de intereses que tradicionalmente habían escapado a la atención del legislador mercantil. La nueva ley, en efecto, se hace portadora no sólo de los intereses privados de los empresarios en conflicto, sino también de los intereses colectivos del consumo (...)".

E igualmente, en la Exposición de Motivos de la propia Ley de Defensa de la Competencia : "La presente ley responde a ese objetivo específico: garantizar la existencia de una competencia suficiente y protegerla frente a todo ataque contrario al interés público, siendo asimismo compatible con las demás leyes que regulan el mercado conforme a otras exigencias jurídicas o económicas, de orden público o privado", estableciendo en el Cap. I "un sistema de control flexible de los acuerdos que limitan la competencia en el mercado nacional, y se prohíbe tanto el ejercicio abusivo del poder económico como aquellas conductas unilaterales que por medios desleales sean capaces de falsear sensiblemente la competencia".

Mientras que la interpretación y aplicación de la Ley de Competencia Desleal corresponde a la jurisdicción civil, la aplicación de la Ley de Defensa de la Competencia, en cuanto se trata de garantizar el orden económico constitucional en el sector de la economía de mercado, desde la perspectiva de la defensa de los intereses públicos, se encomienda a órganos administrativos: El Tribunal de Defensa de la Competencia, con funciones de resolución y, en su caso, de propuesta, y el Servicio de Defensa de la Competencia, al que se encarga la instrucción de los expedientes.

La articulación entre ambas normas se contiene en el art. 7 LDC , que atribuye a los órganos antitrust (Tribunal de Defensa de la Competencia y Servicio de Defensa de la Competencia) legitimación para conocer de aquellos comportamientos desleales que, además de serlo, afectan al interés público por falsear sensiblemente la competencia.

CUARTO.- Profundizando en los comportamientos ilícitos que la aquí recurrente "Giardino Cargas, S.L." imputa a los demandados, cabe recordar que, por lo que se refiere al abuso de posición dominante ( art. 6 LDC ), la posición de dominio de un operador económico en el mercado se resume en el beneficio que el mismo disfruta para poder adoptar sus comportamientos sin tomar en consideración las posibles reacciones de los competidores o de los usuarios, siendo capaz, de esta manera, de modificar en su provecho el precio u otras características del bien o servicio que ofrece.

La sentencia del Tribunal de Justicia Europeo de 14 de febrero de 1978 (caso United Brands ) declaró que: "La posición de dominio hace referencia a una situación de potencia económica que da a quien la ostenta la posibilidad de comportamientos independientes en una medida apreciable respecto de sus competidores, de sus clientes y, finalmente, de los consumidores."

Dicha doctrina, mantenida en la sentencia de 13 de febrero de 1979 (caso, Hoffman-La Roche ), fue más tarde incorporada por la Comisión Europea en su Comunicación de 9 de diciembre de 1997 (97/C 372/03), en cuyo punto décimo define la posición dominante como "aquélla que permite al que la disfruta comportarse con relativa independencia respecto de sus competidores, clientes y, en último término, de sus consumidores" (en aquel supuesto, el Tribunal consideró que el 50% era una cuota por sí misma indicativa de la existencia de una posición de dominio).

Mas la posición dominante no es sancionable por sí, sino que constituye el presupuesto para, a partir de la misma, determinar el abuso de la posición de dominio: lo prohibido es la explotación abusiva de esta posición. Es más, como proclama la STS 3ª 13/12/04 , "también conviene advertir que no toda restricción en la estructura competitiva del mercado hecha desde una posición dominante merecerá ser calificada como explotación abusiva (...) en términos generales. Lo exige así la lógica de aquellos preceptos y del sistema económico en que se insertan, que ni prohíben la posición de dominio, ni pretenden obstaculizar, tampoco a las empresas dominantes, la consecución de una mayor posible eficiencia. Serán abusivas, pues, las restricciones de la competencia hechas desde una posición de dominio que no sean razonables por carecer de una justificación capaz de ser aceptada como tal por el ordenamiento jurídico-económico".

Por otra parte, la apreciación del abuso de posición dominante, como conducta contraria a la competencia proscrita por el art. 6 LDC , corresponde al Tribunal de Defensa de la Competencia (art. 25 letra a) de la Ley de Defensa de la Competencia ) y exige, sin perjuicio de la posibilidad de que la conducta o acto denunciado se entendiera englobada en el art. 16.2 LCD , que viene a considerar desleal la explotación por parte de una empresa de la situación de dependencia económica en la que puedan encontrarse sus clientes, que no dispongan de alternativa equivalente para el ejercicio de su actividad, o en el art. 5 LCD , que sanciona como desleal cualquier comportamiento objetivamente contrario a la buena fe, en cuyo caso compete a la jurisdicción civil el examen del acto que se afirma desleal.

Por lo que concierne a la normativa en materia de competencia desleal, como ya se apuntó, la prohibición de competencia desleal ha pasado a ser la prohibición de actuar incorrectamente en el mercado; a la existencia de competencia leal ha sucedido la vigencia del principio de corrección en el tráfico económico como presupuesto para evitar distorsiones en el funcionamiento del mercado en beneficio de todos los que participan en él.

En nuestro ordenamiento jurídico, la regulación de la competencia desleal incluye una cláusula general prohibitiva de esa competencia ( art. 5 LCD ), seguida de una enumeración abierta de supuestos concretos de comportamientos prohibidos.

La Ley de Competencia desleal adopta como criterio general delimitador de la competencia desleal en su art. 5 la referencia a la buena fe objetiva: "Se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe" (cfr. la Directiva sobre prácticas comerciales desleales, de 11 de mayo de 2005, que en su art. 5.2 dispone que una práctica será desleal si: "a) es contraria a los requisitos de la diligencia profesional", refiriendo ésta a las prácticas honradas del mercado o al principio general de buena fe -art. 2.b-).

La remisión a la buena fe sirve para expresar la confianza que legítimamente tienen los que participan en el mercado en que todos los que actúan en él tendrán una conducta correcta. Se alude así a la "buena fe en sentido objetivo", a la que ya se había referido la STS 08/07/81 al declarar que es un principio general del derecho "el de la buena fe en sentido objetivo (art. 7.1 CC ), es decir, el de una norma que su profundo sentido obliga a la exigencia en el ejercicio de los derechos, de una conducta ética significada por los valores de la honradez, lealtad, justo reparto de la propia responsabilidad y avenimiento a las consecuencias que todo acto consciente y libre puede provocar en el ámbito de la confianza ajena" (véanse en la misma línea las SSTS 06&04/88, 16/06/00 y 19/04/02 ).

Así pues, la expresión "buena fe" ha de entenderse como actuación forme a las normas de corrección que deben regir en el tráfico económico (cfr. el art. 6 letra b de la LGPu ). Por esa razón declara la STS 07/03/99 que "se reputa competencia desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe, entendida como buena fe extracontractual u por lo tanto será desleal el comportamiento que no observe las normas de corrección y los buenos usos mercantiles", sin que sea necesaria ni la mala fe subjetiva (STS 16/06/00 ), porque puede violarse la legítima confianza de los participantes en el mercado en que se actuará correctamente, sin necesidad de que quien viola esa confianza en el comportamiento correcto actúe subjetivamente de mala fe, ni que se produzca un perjuicio.

En resumen, aquello cuya corrección se enjuicia es el comportamiento en sí mismo considerado, prescindiendo de su motivación subjetiva (buena o mala de su autor) y de sus efectos (eventuales perjuicios). Ello no significa que esos elementos (buena o mala fe y perjuicio) no sean jurídicamente relevantes. Son requisitos imprescindibles para el ejercicio de determinadas acciones, como la de indemnización de daños y perjuicios ( art. 18.5ª LCD ), pero no para que un acto pueda ser calificado como desleal.

El problema surge a la hora de aplicar esa cláusula general al caso concreto, pudiendo atenderse como criterios orientativos a los siguientes: es incorrecto aquello que contraviene los usos y costumbres admitidos como correctos por todos los participantes en el mercado, aquello que sorprende la legítima confianza de quienes participan en el mercado en el desarrollo normal de las cosas, poniéndoles en situaciones no habituales y para las que no están normalmente preparados, aquello que distorsiona injustificadamente el funcionamiento de la competencia del mercado, así como aquél comportamiento que, sin ser plenamente subsumible en el caso concreto tipificado, reúne los elementos fundamentales de la tipificación legal ( arts. 6 y ss. LCD ).

A título de ejemplo, la jurisprudencia ha declarado objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe el hecho de que, quien había trabajado en una empresa, acudiera a la Oficina Española de Patentes y Marcas para registrar como marca la denominación utilizada en el mercado y creada por la sociedad en la que había prestado sus servicios ( STS 22/01/99 ); la utilización por una empresa del listado de clientes de otra aportado por quienes habían trabajado en la empresa a la que pertenecía el listado y, en general, la conducta del profesional o trabajador que pasa de una empresa a otra y trata de aprovecharse en la nueva empresa de elementos con valor competitivo de la empresa anterior a los que tuvo acceso por su trabajo en aquélla y que no pueden considerarse integrados en sus conocimientos profesionales (STS 29/10/99 ); la conducta de varios trabajadores de una empresa que, concertadamente y prácticamente sin preaviso, se dan de baja en la misma y se incorporan a otra competidora que empieza entonces su actividad, llevándose con ellos la cartera de clientes (STS 19/04/02 ); el comportamiento de quien, aprovechándose de una autorización contractual para fabricar máquinas de creación ajena en un número muy determinado, en un plazo limitado y bajo rigurosas condiciones de identificación, con el correspondiente trasvase de tecnología, lanza como de creación propia una máquinas prácticamente idéntica, animando a sus clientes a adquirirla con preferencia a la de sus competidores (STS 23/12/04 ); la actuación de un competidor que, para impedir que otro participante en el mercado pueda seguir compitiendo normalmente, hace lo necesario para conseguir que todo el personal de un departamento o la mayor parte de él abandone la empresa para pasarse al competidor (Auto AP Madrid 01/07/96 )...

Por el contrario (aunque las sentencias han sido dictadas en interpretación de art. 14 LCD más que del art. 5 LCD ), no se considera por sí mismo un acto de competencia desleal la inducción a una terminación regular de un contrato, declarando la STS 11/10/99 la atipicidad a estos efectos de la conducta del trabajador que abandona una empresa para pasar a ejercer su profesión en otra distinta que es competidora de la anterior, salvo que se aprecie competencia ilícita por violarse un pacto de no competencia durante cierto tiempo posterior a la extinción del primer contrato o trate de obtener alguna ventaja a favor de la nueva empresa invocando la relación anterior de que el trabajador o trabajadores tenían con esos clientes cuando aquellos trabajadores prestaban sus servicios a la primera empresa.

QUINTO.- A la luz de las consideraciones expuestas, procede analizar los motivos de impugnación segundo y cuarto del recurso, comenzando por este último al girar en torno a la infracción atribuida en exclusiva a la demandada "Frigoríficos Oya, S.A."

La demandante "Giardini Cargas, S.L." imputa a la codemandada "Frigoríficos Oya, S.A.", al amparo del art. 6 LDC , un abuso de posición dominante, que se manifiesta en la imposición de forma directa o indirecta de precios u otras condiciones comerciales o de servicios no equitativos, así como en la aplicación, en las relaciones comerciales o de servicios, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que colocaron a la demandante en una situación desventajosa frente a otras empresas.

En primer lugar, no se ha acreditado que "Frigoríficos Oya, S.A." tuviera una posición dominante en un mercado relevante, que aquí estaría constituido por el sector de los congelados; es más, ni siquiera se hace la más mínima alusión a la cuota de mercado que la demandada pudiera tener en el sector, ni a los efectos de la conducta denunciada en el funcionamiento competitivo del mercado, ni, menos aún a la afectación del interés público; se trata simplemente de cuestiones que afectan a las relaciones privadas de las dos contratantes y que no tienen trascendencia en la libre competencia, por lo que la cita del art. 6 LDC , como mecanismo tendente a evitar actuaciones susceptibles de falsear la competencia y cuya apreciación corresponde a la órganos administrativos en primera instancia y a la jurisdicción contencioso-administrativa en cuanto a su revisión, resulta aquí ociosa.

En el fondo, lo que la demandante-recurrente parece alegar es que "Frigoríficos Oya, S.A." se prevalió de la situación de dependencia de la actora, constituida para prestar servicio a la primera y que desde su constitución venía trabajando prácticamente en exclusiva para ella (un 87'8% del volumen de facturación), para imponerle unos precios desajustados con la realidad, negándose a revisarlos, con el propósito de arruinarla y eliminarla del mercado.

Sin embargo, la actora no tipifica tal actuación ni por la vía del art. 5 LCD (que sanciona como desleal todo comportamiento objetivamente contrario a las reglas de la buena fe), ni por el cauce del art. 16.2 LCD (conforme al cual "Se reputa desleal la explotación por parte de una empresa de la situación de dependencia económica en que puedan encontrarse sus empresas clientes o proveedores que no dispongan de alternativa equivalente para el ejercicio de su actividad", presumiéndose esta situación "cuando un proveedor, además de los descuentos o condiciones habituales, deba conceder a su cliente de forma regular otras ventajas adicionales que no se conceden a compradores similares"), omitiendo cualquier referencia en este apartado a los mencionados preceptos.

Dicha omisión impide a la Sala cualquier análisis sobre los extremos controvertidos, sopena de colocar en una situación de indefensión a la demandada, que enfocó su defensa partiendo del planteamiento de la demanda y, por tanto, de cara a combatir la aplicación del art. 6 LDC.

A mayor abundamiento, aun admitiendo a efectos dialécticos tal posibilidad, las relaciones comerciales denunciadas carecen de los elementos básicos para integrar las conductas prohibidas por los arts. 5 y 16.2 LCD .

A los operadores económicos se les prohíbe la arbitrariedad en su actuación en el mercado. Esto implica que no puede discriminarse injustamente entre los clientes, ni tampoco pueden imponerse condiciones abusivas a los clientes que no tienen otras alternativas de suministro o de relación de las operaciones que necesitan. La diferencia con el abuso de posición dominante sancionado en el derecho antitrust radica en que en este último la posición dominante se refiere al conjunto del mercado, de manera que el interés prometido es ante todo un interés público en el funcionamiento del mercado globalmente considerado, en tanto que, en el caso de abuso sobre la clientela cautiva, cuando no existe una posición dominante en el mercado, la prohibición no responde ya al interés público en el funcionamiento del mercado en su conjunto, sino que cobra mayor relevancia la exigencia de un comportamiento correcto en el mercado y la protección de los intereses particulares afectados.

En el supuesto enjuiciado, nos encontramos con una empresa, "Giardino Cargas, S.L.", que se constituye en 1996 en la sede de otra, "Frigoríficos Oya, S.A.", a la que dirige el grueso de sus operaciones, es decir, "Frigoríficos Oya, S.A." contrata o encarga a "Giardino Cargas, S.L." la prestación de determinados servicios, que comenzaron constituyendo el 84'49% del volumen de facturación de esta última en el año 1998, para después ir descendiendo progresivamente, siendo un 81'28% en el 2000, 73'84% en el 2001, 72'67% en el 2002 y 70'53% en el 2003 (cfr. el informe emitido por el perito economista Sr. Bartolomé -folio 352-, al que terminó por adherirse el perito Sr. Gregorio, que inicialmente había comparado parámetros no homologables - omitía la incidencia del IVA en la facturación de la actora-); servicios que se abonaban, con arreglo a los precios pactados entre ambos.

La recurrente "Giardino Cargas, S.L." afirma que, prevaliéndose de esa posición dominante, "Frigoríficos Oya, S.A." le impuso unas tarifas muy por debajo de las de mercado y en algunas ocasiones inferiores al coste de la mano de obra directa, estimando que, como media, la tarifa que se viene aplicando es un 27'24% inferior a la de mercado. Cita en apoyo de tal afirmación el dictamen pericial del perito economista D. Gregorio, acompañado a la demanda y ratificado en el juicio (folios 28 y ss.).

A la vista de los porcentajes apuntados, cabe fundadamente concluir que "Giardino Cargas, S.L." tenía una situación de dependencia económica de "Frigoríficos Oya, S.A.", como resulta del hecho de que, en sus siete años de existencia, la facturación a esta entidad oscilase entre el 70% y el 80 (recuérdese que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea aprecia que existe posición dominante a partir del 50%).

Sin embargo, lo que no se ha acreditado es que la demandada "Frigoríficos Oya, S.A." abusase de esta situación de dependencia económica, antes al contrario, si tenemos en cuenta que, como destacan ambos peritos, no existe una tarifa de precios "oficial", lo que obliga a examinar la evolución de las tarifas en el tiempo y su relación con las de la competencia, lo cierto es que el examen de la evolución de las tarifas de "Giardino Cargas, S.L." en el período que discurre entre el mes de enero de 1997 y el mes de marzo de 2004, permite comprobar que hubo un incremento medio del 34'99%, notablemente superior al alza del IPC en el mismo periodo, cifrado en el 21,5% para el conjunto del país y en el 22% para Galicia (según se colige del dictamen emitido por el perito Don. Bartolomé -cfr. folios 337, 347, 355, 356 y 358 y ss., en relación con las explicaciones ofrecidas en el juicio-; nótese que, aunque la actora impugna el listado de sus tarifas utilizado de adverso, en ningún momento ha aportado ningún otro, lo que no sólo hubiera sido harto sencillo, sino que era imprescindible para comprobar la pretendida falta de actualización y cuestionar con éxito las conclusiones obtenidas de contrario -las únicas alusiones se contienen en el informe emitido por el Sr. Gregorio, folios 31 y 467, y son genéricas y referidas sólo al año 2003).

Si las tarifas se incrementaron en un porcentaje superior al crecimiento del IPC, y más concretamente, en un 159'05% respecto del IPC, difícilmente se puede hablar de imposición de tarifas de ninguna clase.

Es más, si se comparan los precios que "Frigoríficos Oya, S.A." pagaba a "Giardino Cargas, S.l." por los servicios contratados, con las tarifas que otra empresa del ramo, "Auxiliar Conservera, S.A.", tenía concertadas con "Cargadores Vigo, S.L." por servicios análogos, fácilmente se observa que las tarifas de "Cargadores de Vigo, S.L." eran similares e incluso inferiores para algunas prestaciones a las de "Giardino Cargas, S.L." (cfr. el dictamen del perito Don. Bartolomé -folios 345 y 346-, en relación con las tarifas de ambas empresas competidoras -folios 353 y ss.-).

La recurrente cuestiona en su recurso las tarifas atribuidas a "Cargadores de Vigo, S.L." alegando que se trata de una sociedad dominada por "Auxiliar Conservera, S.A.", la cual es accionista mayoritaria de "Frigoríficos Oya, S.A.", por lo que tiene interés manifiesto en la litis, al margen de que la circunstancia de que determinados servicios sean más económicos no es ilustrativa al referirse a servicios que apenas tienen relevancia en la facturación final.

El motivo no se comparte porque, con independencia de las relaciones que pudieran existir entre "Auxiliar Conservera, S.A." y "Frigoríficos Oya, S.A.", no se ha acreditado que haya tenido influencia de ninguna clase en la determinación de las tarifas que aquella abona a "Cargadores de Vigo, S.A.", y menos aún una distorsión o falseamiento de las tarifas para presentarlas más bajas que las "Giardino Cargas, S.L.", antes al contrario, en la comparativa realizada por el perito Sr. Gregorio entre las tarifas de "Cargadores de Vigo, S.L." y las de otra empresa del ramo denominada "Ferloc", vuelve a constatarse que ambas oscilan en torno a las mismas cuantías ("Ferloc" factura más caros algunos servicios como "glaseo bloque", "cambio de palet" o la jornada de carretilleros y operarios, mientras que "Cargadores de Vigo, S.L." lo hace con otros como "clasificación cajas" o "clasificación sacos" -folio 519-).

En estas condiciones, la evolución de las tarifas de "Giardino Cargas, S.L." ampliamente por encima del IPC y su similitud con las tarifas facturas por otras empresas de la competencia revela que no existió imposición o explotación abusiva ningunas, sino que los precios se enmarcan en el normal desenvolvimiento de las relaciones mercantiles de dos empresas, cada una de las cuales intenta ajustar su margen de beneficios hasta donde lo permita el negocio y el margen de la otra.

Por otra parte, con relación al progresivo empeoramiento de la situación de "Giardino Cargas, S.L.", el perito Sr. Gregorio, propuesto por la propia demandante, señaló: "El resultado contable del ejercicio 2003 (pérdida de 259.374 €) no corresponde en su totalidad a dicho ejercicio. Durante los ejercicios anteriores se han venido maquillando los resultados para no incurrir en desequilibrios patrimoniales, que obligarían a los administradores a reponer los fondos propios a la situación de equilibrio o caso contrario disolver la sociedad. El resultado real del ejercicio es de una pérdida de 18.000 € y la diferencia, 242.000 €, corresponden a resultados negativos de ejercicios anteriores que se ponen de manifiesto contablemente en el presente ejercicio" (folios 543 y 544), lo que resulta igualmente ilustrativo a la hora de analizar la pretendida repercusión de las tarifas en la situación económica de "Giardino Cargas, S.L.".

La pretensión deducida frente a "Frigoríficos Oya, S.L." con base en el art. 6 LDC debe, pues, ser rechazada.

SEXTO.- En relación con este último apunte sobre la situación de "Giardino Cargas, S.L." se plantea el tercer y último de los motivos de impugnación formulados por la recurrente (el cuarto ya fue examinado), relativo a la acción ejercitada al amparo del art. 5 LCD .

La actora imputa a "Frigoríficos Oya, S.A." que, con el mismo propósito de eliminar a la primera del mercado, se concertó con la entidad "Diz Rodríguez María Graciela, SLNE" -cuyos administradores eran Dña. Guadalupe, empleada de la demandante hasta pocas fechas antes de constituir la nueva sociedad, y D. Juan Antonio-, para captar a los trabajadores de "Giardino Cargas, S.L.", consiguiendo que en número de 87 sobre un total de 90 pidieran el cese voluntario y se incorporaran a "Diz Rodríguez María Graciela, SLNE", que asumió el puesto de "Giardino Cargas, S.L." en las relaciones mercantiles con "Frigoríficos Oya, S.A.".

Como ya se apuntó, el Juzgado a quo desestimó esta pretensión por entender que la actuación de las personas demandadas, al resolver su contrato con "Giardino Cargas, S.L." y constituir otra empresa con el mismo objeto, ante la difícil situación económica que afectaba a aquella, sin que se haya demostrado acuerdo fraudulento alguno, no entraña deslealtad de ninguna clase.

La mencionada conclusión es plenamente compartida por la Sala a la luz de la prueba practicada.

De entrada, la propia demandante reconoce en su escrito de demanda su actual situación: "Este desgaste de los márgenes brutos y gastos de explotación situaron a la empresa en posición legal de disolución y liquidación obligatoria, según Balance de cierre al 31.12.03, en que el patrimonio social tenía estas cifras:

"Capital Social.............21.005,06

"Reservas.....................6.48 9,03

"Pérdidas Ejercicio....255.339,40

"Fondos Propios... (-) 227.845,31"

Y la demanda sigue: "(...) los fondos propios han pasado a ser inferiores al 50% del capital social, con lo que se está en la obligación de disolver la sociedad, de acuerdo con el artículo 104.1 e) de la Ley de Sociedades Limitadas ".

Cifras que, de otro lado, coinciden con las cuentas anuales del ejercicio 2003 presentadas en el Registro Mercantil (folios 114 y ss.).

En la misma línea, el perito Sr. Gregorio indicó que "el Balance de Giardino Cargas, S.L. a 31 de diciembre de 2003, refleja una Situación Patrimonial de -231.880,56 € de Fondos Propios. Es necesario reponer los fondos propios por encima de los dos tercios del capital social pues no se prevé que en el próximo ejercicio social pueda recuperarse el equilibrio patrimonial. A la antedicha fecha el Fondo de Maniobra es negativo, en 189.939 €. La empresa necesita con carácter inmediato estos recursos para hacer frente a sus compromisos de pago a corto plazo; algunos ya vencidos como Hacienda (95.454,68 € por Iva) y Seguridad Social, la posibilidad de la empresa para continuar con su actividad dependerá de la posibilidad de hacer frente a sus compromisos de pago a corto plazo. La situación de tesorería es insostenible" (folio 543).

El mismo perito, al elaborar una propuesta de viabilidad para la empresa "Giardino Cargas, S.L.", añade: "La situación actual de la empresa es de insolvencia a corto plazo, no puede hacer frente a los compromisos de pago inmediatos (tendría que presentar solicitud legal de suspensión de pagos) y formulando las cuentas de acuerdo con los criterios del plan general de contabilidad, el desequilibrio patrimonial que refleja el balance de situación de la empresa obliga a los administradores a reponer los fondos propios o disolver la sociedad. Para reponer los fondos propios a la situación de equilibrio patrimonial es necesario aportar 250.000 € que se destinarán a pagar deudas con la Seguridad Social y Hacienda y dotar a la sociedad del fondo de maniobra necesario..." (folios 544 y 545).

Por otro lado, a fecha 2 de marzo de 2004, "Giardino Cargas, S.L." adeudaba a la Seguridad Social por expedientes incoados entre los años 2002 y 2003 la suma de 57.900'57 € (cfr. la certificación de situación de cotización -folio 363-, en relación con la diligencia de embargo -folio 366-) y a la Agencia Tributaria un total de 95.454'68 € en concepto de IVA, que ascendieron a 116.955'52 € por recargos, intereses y costas (cfr. la certificación de la Agencia Tributaria -folio 364- en relación con la diligencia de embargo -folio 369 y ss.).

En conclusión, si a 31 de diciembre de 2003 el capital social de la empresa "Giardino Cargas, S.L." se cifraba en 21.005'06 € y los fondos propios en (-) 227.845'31 €, presentando unas pérdidas de 255.339'40 €, con importantes deudas con la Seguridad Social por cotización de los trabajadores (57.900'57 €) y con la Agencia Tributaria (95.454'68 € más recargos, intereses y costas), fácilmente se deduce que la sociedad se encontraba en situación de quiebra técnica, con unas perspectivas de futuro muy inciertas dado que precisaba una inyección de fondos por importe de 250.000 €, es decir, más de veinticuatro veces el capital social.

La recurrente argumenta que, si bien es cierto que en las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2003 aparece un neto patrimonial negativo de 227.845'31 €, dicho resultado debe matizarse porque en dicha fecha existían unas provisiones pendientes de aplicación por actualización de tarifas con "Frigoríficos Oya, S.A." con carácter retroactivo, en espera de llegar a un acuerdo con dicha sociedad, y sólo a fecha 31 de marzo de 2004, cuando ya se conocía que "Frigoríficos Oya, S.A." no iba a afrontar los pagos pendientes de valoración, el contable D. Carlos Ramón deshizo la provisión que contablemente constaba en los libros de "Giardino Cargas, S.L." y la llevó a "gastos y pérdidas de otros ejercicios" por 237.785'43 €. Dicho de otra manera, se alega que no es rigurosamente cierto que la empresa estuviese en situación de disolución y liquidación, sino que deshechas las provisiones fundadas en expectativas reales y prometidas además por "Frigoríficos Oya, S.A.", se produjo la situación que refleja la contabilidad.

En primer lugar, la situación contable de una sociedad no puede determinarse en función de expectativas de negocio o de ingresos dependientes de pactos con terceros; los fondos propios se componen por una serie de conceptos positivos y negativos pero perfectamente cuantificados y cuantificables (véase la Resolución de 20 de diciembre de 1996, del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, por la que se fijan criterios generales para determinar el concepto de patrimonio contable a efectos de los supuestos de reducción de capital y disolución de sociedades regulados en la legislación mercantil -BOE de 4 de marzo de 1997-).

En segundo lugar, resulta absolutamente inverosímil que en un escenario de libre mercado se pacte el pago de "atrasos" correspondientes a una subida de tarifas no aplicable en el momento en que supuestamente se facturaron los servicios; una cosa es que se pueda estipular una revisión de precios y otra muy distinta que, a posteriori, se vaya a repercutir ese alza sobre servicios prestados en años anteriores (de hecho, el testigo D. Carlos Ramón, en el que se apoya la recurrente, no pudo ser más vago sobre este particular, dejando al margen que aparece designado como apoderado con amplios poderes de la sociedad "Dessyclas, S.L.", constituida por la hija de D. Juan Carlos y otro, con idéntico objeto social que "Giardino Cargas, S.L.", lo que merma seriamente la credibilidad del testigo).

Y en tercer lugar, a los efectos que aquí interesan, es irrelevante incluso las esperanzas que el órgano de administración pudiera tener en conseguir un nuevo contrato o un mejor precio, porque lo realmente importante es, junto con la situación real de quiebra técnica de la sociedad, el conocimiento que los trabajadores, entre los que se encontraban los codemandados, tenían de dicha situación y que les llevó a resolver sus contratos y constituir otra empresa con análogo objeto social, lo que nos lleva a la última de las cuestiones a estudiar.

SÉPTIMO.- En efecto, acreditado que "Giardino Cargas, S.L." se encontraba en unas circunstancias que determinaban legalmente su cierre, con importantes deudas a la Seguridad Social y a la Agencia Tributaria, el debate se reconduce a determinar si ello justificaba la actuación de los codemandados Dña. Guadalupe y D. Juan Antonio que, cesada su relación con la demandada el 9 de marzo de 2004, constituyeron con fecha 12 de marzo siguiente otra sociedad con un objeto análogo al de "Giardino Cargas, S.L.", sustituyéndola en sus relaciones con "Frigoríficos Oya, S.A.".

La recurrente razona que el testimonio de Eugenio, que declaró que directivos de "Frigoríficos Oya, S.A." les ofrecieron ayuda económica para el caso de formaran otra empresa, unido al hecho de que los aludidos demandados cesaron voluntariamente y apenas tres días después formaron una sociedad con el mismo objeto que "Giardino Cargas, S.L.", comenzando a prestar servicios para "Frigoríficos Oya, S.A." un mes después, evidencia la existencia de una maquinación por parte de esta última empresa y de Dña. Guadalupe y D. Juan Antonio para expulsar a "Giardino Cargas, S.L." del mercado.

Ciertamente, el testigo D. Eugenio manifestó que personal de "Frigoríficos Oya, S.A." se puso en contacto con ellos mientras todavía trabajaban para "Giardino Cargas, S.A." y les ofreció apoyo económico y una cartera de pedidos si decidían operar por su cuenta.

Pero no lo es menos que, primero, no se ha acreditado que Dña. Guadalupe y D. Juan Antonio resolvieran voluntariamente su relación laboral, antes al contrario, con el escrito de contestación a la demanda de dichos codemandados se acompañan sendas cartas de despido, a Dña. Guadalupe por no asistir al trabajo injustificadamente durante cinco días (folio 387), y a D. Juan Antonio por disminución continuada en su rendimiento (folio 388), lo que desvirtúa el carácter voluntario de la ruptura como paso previo a la constitución de la nueva empresa (aunque el representante legal de la actora impugnó tales documentos, no alcanzó a proporcionar una explicación mínimamente convincente sobre su existencia); segundo, el testigo situó dichas propuestas a principios del año 2004, próximas temporalmente a la constitución de "Diz Rodríguez Mª Graciela, SLNE"; y, tercero, que en dichas fechas la situación económica de "Giardino Cargas, S.L." era catastrófica, adeudando cantidades muy elevadas a la Seguridad Social por falta pago de cotizaciones laborales.

Ante este panorama, el ofrecimiento de "Frigoríficos Oya, S.A." a los trabajadores de ayuda y cooperación si decidían crear una empresa aparece plenamente justificado, de un lado, porque le interesaba contratar con una empresa solvente y que le garantizase la correcta prestación de los servicios contratados, cuestión sobre la que la situación de la demandante arrojaba serias dudas; segundo, porque las cuantiosas deudas que tenía "Giardino Cargas, S.L." podían llegar a repercutir sobre "Frigoríficos Oya, S.A.", tanto de forma directa (por estimarse en el ámbito laboral que actuaban como contrata y subcontrata, imputándose a la primera las obligaciones laborales incumplidas por la segunda), como de forma indirecta (desaparición de la empresa con imposibilidad de cumplir los servicios pactados, conflictividad laboral...); y, finalmente, por los propios vínculos que mantenían (recuérdese que la demandante tenía su domicilio en la sede social de la demandada) y que, en el mercado, hubieran provocado la repercusión de los problemas económicos de "Giardino Cargas, S.L." sobre la reputación de "Frigoríficos Oya, S.A." (desconfianza en el cumplimiento de sus obligaciones, recelos con clientes...).

Y con mayor motivo, la decisión de Dña. Guadalupe y D. Juan Antonio de constituir una empresa, tras ser despedidos de "Giardino Cargas, S.L.", para continuar trabajando en el sector donde siempre lo habían hecho, resulta igualmente legítima, al no existir pacto alguno que prohibiera la concurrencia en el mercado. Incluso admitiendo la posibilidad, afirmada por la recurrente, de que los citados demandados hubiesen rescindido su contrato voluntariamente, tampoco cabría reproche alguno, puesto que, ante una empresa cuyas dificultades económicas son tan serias que adeuda por cotizaciones más del doble de su capital social, que ha dejado de pagar el IVA..., podían fundadamente temer por el mantenimiento de su puesto de trabajo y el cumplimiento por "Giardino Cargas, S.L." de sus compromisos laborales, lo que justificaría la medida de buscar una salida que, adecuada a derecho, les permitiera disponer de una oportunidad de continuar trabajando.

Medida que, por otra parte, fue la adoptada por el resto del personal de "Giardino Cargas, S.L.", que, por las circunstancias ya expuestas, resolvió sus contratos, pasando a integrarse en la empresa ya constituida o, incluso, a constituir otras distintas, que igualmente comenzaron a prestar servicios para "Frigoríficos Oya, S.A.".

La recurrente alega que el hecho de preparar la constitución de una empresa que va a competir con aquella en la que todavía se trabaja atenta supone una infidelidad susceptible de sanción en el ámbito laboral y constitutiva de un acto de competencia desleal.

La Sala discrepa de tal alegación. La constitución de una empresa que empieza a funcionar después del cese de la relación laboral, aunque tenga el mismo objeto social que la anterior para la que trabajaba, no entraña ninguna infracción contractual, salvo que exista un pacto de no concurrencia; lo contrario equivaldría a privas al trabajador de los medios para ganarse la vida en el ámbito laboral que conoce. Cuestión distinta sería la del personal cualificado, que aprovecha los conocimientos que tiene sobre la empresa originaria para dotar a la nueva de ventajas en el mercado (clientela, avances técnicos...), pero no es el caso que nos ocupa.

En suma, no existió ningún acto de competencia desleal, sino una iniciativa, auspiciada por terceros, para mantener, unos, el puesto de trabajo, y otros, un proveedor de servicios serio, en un momento en que la empresa que hasta entonces había cumplido ambos objetivos, "Giardino Cargas, S.L.", se encontraba en situación legal de disolución por méritos propios (entre los que no puede dejar de señalarse el salario fijado para el órgano de administración: más de 11.000.000 ptas. en el año 2001 y de 68.000 € en los años 2002 y 2003) y sin que se atisbase ninguna solución (de hecho, la empresa había maquillado los resultados contables en años anteriores).

El recurso, debe, pues, decaer.

OCTAVO.- En materia de costas procesales, la desestimación del recurso comporta que se impongan a la demandante recurrente las costas de esta alzada ( art. 398 L.E.C .).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

LA SALA

Fallo

QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la entidad "Giardino Cargas, S.L.", representada por el procurador Sr. Soto Santiago, contra la sentencia pronunciada el 7 de junio de 2005 por el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Pontevedra , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS DICHA RESOLUCIÓN. Y todo ello con imposición a la demandante recurrente de las costas de esta alzada.

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en la instancia, lo pronuncia, manda y firma la Sala constituida por los Magistrados expuestos al margen.