Sentencia Civil 26/2008 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 22/2008 de 04 de abril del 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00026/2008

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N U M: 26/08

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES

PRESIDENTA:

Dª. MARIA JOSE RODRIGUEZ DUPLA

MAGISTRADOS

D. JESUS GARCIA GARCIA

D. MIGUEL ANGEL CALLEJO SANCHEZ

En la ciudad de AVILA, a cuatro de Abril de dos mil ocho.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 129/2007, seguidos en el JDO.1A.INSTANCIA N.1 de ARENAS DE SAN PEDRO, RECURSO DE APELACION 22/2008; entre partes, de una como recurrente D. Luis Carlos, representado por el Procurador D. JESUS CARLOS DUTIL RADILLO y dirigido por la Letrada Dª. PALOMA JIMENEZ DE LA PUENTE; y también como recurrentes, Dª Pilar y Dª Frida y D. Andrés , representados por el Procurador D. FERNANDO LOPEZ DEL BARRIO, y dirigidos por el Letrado D. JOSE CAMACHO RODRIGUEZ, y de otra como recurrido D. Claudio, representado por la Procuradora Dª. MARIA ANGELES GALAN JARA y dirigidos por la Letrada Dª. CARIDAD GALAN GARCIA.

Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. D. JESUS GARCIA GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO.1A.INSTANCIA N.1 de ARENAS DE SAN PEDRO, se dictó sentencia de fecha 9 de Abril de 2007 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: DESESTIMAR la demanda interpuesta por el Procurador don Jesús Carlos Dútil Radillo, en nombre y representación de Luis Carlos contra D. Claudio, y, en su virtud, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al referido demandado de los pedimentos efectuados en su contra. Todo ello con imposición de las costas procesales causadas al mismo, en esta instancia, al actor. ESTIMAR totalmente la demanda interpuesta por el Procurador don Jesús Carlos Dútil Radillo, en nombre y representación de Luis Carlos contra Dª Pilar, Dª Frida y D. Andrés y, en su virtud, DEBO CONDENAR Y CONDENO solidariamente a los demandados a estar y pasar por los siguientes pronunciamientos: 1) La linde Norte de la parcela NUM000 con la parcela NUM001 subparcela b (hoy ref. catastral NUM002) ha de discurrir por la línea catastral marcada por el informe pericial de don Rafael, debiendo marcarse de manera gráfica con elementos naturales y bajo supervisión del mismo, devolviéndose por los demandados la posesión de los 329 m2 de la parcela NUM000 que consideraban incluidos en su finca. 2) La linde Norte de la parcela NUM003 con la parcela NUM001 ha de discurrir por la línea catastral marcada por el informe pericial de don Rafael, debiendo marcarse de manera gráfica con elementos naturales y bajo supervisión del mismo, devolviéndose por los demandados la posesión de los 467 m2 de la parcela NUM003, indebidamente invadidos por su vallado, que habrán de retirar de su actual ubicación. Todo ello con imposición de las costas causadas a la actora respecto a dichos codemandados en esta instancia, a éstos últimos".

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurren la Sentencia de instancia, por una parte la defensa de las demandadas de primer grado Dª Pilar y sus hijos Dª. Frida y D. Andrés, respectivamente esposa e hijos del fallecido D. Juan María, hecho ocurrido el 14 de Julio de 2007. Esta parte solicita la desestimación de la demanda que promovió D. Luis Carlos contra ellos, y que fue acogida en la instancia.

También recurre la Sentencia de instancia la defensa del demandante D. Luis Carlos respecto a la parte del suplico de su demanda que fue desestimada contra el demandado D. Claudio.

Los presupuestos de hecho que sirvieron de base a la demanda, ejercitando una acción reivindicatoria, al amparo de lo que dispone el Art. 348 del C. Civil , y una acción de deslinde, al amparo de lo que disponen los arts. 384 a 388 del mismo Texto, se pueden resumir de la manera siguiente:

1º) D. Luis Carlos acredita documentalmente ser propietario de las parcelas sitas en el término municipal de Candeleda (Ávila), al sitio de "DIRECCION000", fincas catastrales nums. NUM004, NUM000 y NUM003 del Polígono NUM005.

La primera, esto es la NUM004, se describe en el título como "Terreno dedicado a olivar de secano, radicante en el término municipal de Candeleda (Ávila), al sitio "DIRECCION000", con trece pies de olivos, que ocupa una extensión superficial de 5 áreas, 50 centiáreas, lindando al Norte con la parcela nº NUM001; al Sur con la parcela nº NUM006; al Este con la parcela nº NUM000 y al Oeste con camino público.

La citada finca la adquirió, junto con su esposa doña Rosario en escritura de compraventa de fecha 22 de Junio de 2002 ante la Notaria de Arenas de San Pedro, doña Mª Bernardina Pillado y Torres, nº 614 de su Protocolo.

Los citados compradores lograron la inmatriculación de esta finca en el Registro de la Propiedad de Arenas de San Pedro en fecha 23 de Julio de 2002, por el procedimiento establecido en el Art. 205 de la LH ., al Tomo NUM007, libro NUM008 de Candeleda, folio NUM009, finca nº NUM010.

La finca nº NUM000 del Polígono NUM005 aparece descrita como "Rústica, terreno dedicado a olivos de secano, en el término municipal de Candeleda (Ávila), al sitio de "DIRECCION000" de cabida 18 áreas y 55 centiáreas. Linda al Norte con la parcela NUM001; al Sur con la parcela nº NUM006; al Este con la parcela nº NUM003 y al Oeste con la parcela nº NUM004, descrita en el apartado anterior.

La finca nº NUM003 del Polígono NUM005 se describe como "rústica, terreno dedicado a prado o praderas de regadío, en el término municipal de Candeleda (Ávila), al sitio de "DIRECCION000", de cabida 41 áreas y 33 cas. Linda al Norte con parcelas nº NUM001 y NUM011; Sur con parcelas nums. NUM006, NUM012 y NUM013; Este con parcela NUM014; y Oeste con parcela nº NUM000.

Estas dos últimas fincas no están inscritas en el Registro de la Propiedad, apareciendo catastradas a nombre de doña Virginia la nº NUM000, y a nombre de D. Jose Carlos la nº NUM003; aunque en escritura otorgada ante la Notaría de Arenas de San Pedro antes citada, nº 615 de su Protocolo, de fecha 22 de Junio de 2002, D. Luis Carlos y esposa, reconocen que las citadas fincas pertenecían a D. Luis Carlos privativamente, y las aportó a la sociedad de gananciales con causa onerosa.

Según manifestación del demandante, el pleno dominio de estas dos fincas (describió otras no atinentes a este caso) le pertenecían a D. Luis Carlos con carácter privativo, por cesión onerosa de su padre D. Abelardo, en documento privado hace más de 15 años, que no fue exhibido.

Pues bien, el expresado demandante ejercitó acción reivindicatoria para recuperar 467 mts2 de la finca descrita como nº NUM000 y 329 mts2 de la finca descrita de la parcela nº NUM003, a los demandados D. Juan María, y por su fallecimiento a su esposa doña Pilar y a sus hijos D. Andrés y doña Frida, como propietarios de la parcela nº NUM001, con la que lindan las parcelas NUM000 y NUM003 por su lado Norte, al haber vallado los propietarios de la parcela nº NUM001 introduciéndose en las fincas del demandante en la extensión citada, y como el Juzgador de instancia estimó esta pretensión, recurren los propietarios de la parcela nº NUM001 en base a los motivos que se estudian a continuación.

También reivindicó D. Luis Carlos 262 mts2 al demandado D. Claudio, como propietario de la parcela nº NUM015, por haber invadido, al cercar su finca, una parte de la parcela nº NUM004, en la extensión citada, lo cual fue desestimado en la instancia.

SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso, invoca la defensa de doña Pilar y Dª. Frida y D. Andrés, que el Juzgador de instancia aplicó indebidamente el 348, referente éste al derecho de propiedad, y los arts. 384,385, 386 y 387, todos del Código Civil , referentes al deslinde y amojonamiento.

Considera la parte apelante que debería haberse traído al juicio al resto de fincas colindantes, ya que si al demandante, según su criterio, le faltan 2885 mts 2 y según la diferencia existente entre la superficie consignada en el título (6.538 mts2), y la medición realizada por el perito (3.653 metros cuadrados), siendo la totalidad de metros que se reivindican a las dos partes demandadas 1058 mts2, le faltaría todavía al actor 1827 metros cuadrados que no se reivindican.

En la prueba de interrogatorio de parte D. Luis Carlos afirmó que había consensuado el vallado con el propietario de la finca nº NUM014, pero no así con los propietarios de la parcela nº NUM001, que habían puesto la valla de cerramiento de las fincas (al menos una de ellas, ya que hay una parte sin vallar) por donde unilateralmente quisieron.

Para solventar esta cuestión, se hace preciso tener en cuenta la cabida que consta en los títulos, la cabida que consta en el catastro, y la cabida existente en la realidad, en relación con las parcelas NUM000 y NUM003 del Catastro.

También, es preciso indicar que los demandados aquí recurrentes presentan como título de propiedad la finca que se describe como "rústica, terreno parte de secano, con olivas y parte de riego, vegas, en el término municipal de Candeleda (Ávila), al sitio de "DIRECCION000" de caber 11 áreas y 21 centiáreas.

Linda al Norte con fincas de María Virtudes, hoy Claudio; al Sur con Pedro Francisco y Jose Carlos, HOY Luis Carlos; al Este, otra de Carlos Alberto; y al Oeste, María Virtudes, hoy Claudio. Esta finca tiene derecho de paso por la finca de D. Luis Carlos, de 2,50 metros de anchura para paso de personas, ganado y vehículos, siendo su trayectoria Este a Oeste de la finca .......... Figura en la escritura como parcelas NUM016 y NUM013 del Polígono NUM005.

Aparece inscrita en el Registro de la Propiedad de Arenas de San Pedro al Tomo NUM017, libro NUM026 de Candeleda, folio NUM018, finca nº NUM019.

De esta descripción hay que indicar que por su lindero sur coincide con las parcelas catastrales nums. NUM003 y NUM000 del demandante, y además no se discute en el procedimiento tal cuestión.

La certificación catastral de esta finca, donde se indicaría su cabida, tampoco se aporta. Por ello hay que partir de la inscripción para tomar en consideración este dato: Cabida 11 áreas y 21 centiáreas.

Pues bien de las fincas propiedad del demandante, en relación con los recurrentes, es decir las parcelas NUM000 y NUM003 del polígono NUM005 constan los siguientes datos:

a) La parcela nº NUM000 según el título tiene una cabida de 18 áreas y 55 centiáreas.

Según el catastro, aparece con esa extensión 0,1855 Has; y el Perito que la midió D. Rafael, como Ingeniero Técnico Agrícola, reconoció que en la realidad, la medición catastral se ajusta a lo que en aparece sobre el terreno.

Así, en dicho informe constata que la zona Norte de las parcelas NUM003 y NUM000 es prácticamente recta, y que el vallado de la parcela nº NUM000 está desplazado siendo invadida por la parcela nº NUM001 de los apelantes, teniendo de menos aquélla una superficie de 795 mts 2 (vid folio 18, hoja 3).

b) Lo mismo ocurre con la parcela nº NUM003, pues en el título aparece con una cabida de 41 áreas y 33 centiáreas; y en el Catastro también aparece con la misma cabida, 0,4133 Has. El perito citado dictaminó que en la realidad le faltan a la finca 467 mts2.

Hubiera bastado a los aquí recurrentes medir su finca y acreditar que no habían ocupado las parcelas NUM003 y NUM000, pues su finca, la NUM001 tenía que tener la superficie escriturada y registrada, catastrada y existente en la realidad.

La acción reivindicatoria es la acción que corresponde al propietario que tiene derecho a poseer la cosa, para que le sea restituida por el poseedor que carece de tal derecho.

Es una acción real, ejercitable "erga omnes", declarativa y de condena, puesto que es recuperatoria y su finalidad es obtener la restitución de la cosa.

En el presente caso se acredita la titularidad de las parcelas NUM003 y NUM000 por parte del demandante, no sólo por los títulos que presenta, sino por la propia descripción de la finca de los demandados-apelantes, y prueban que la cabida de sus fincas se ha visto disminuida por el vallado que unilateralmente realizaron los recurrentes, o, en su día D. Juan María.

Es verdad que, respecto a la cosa se debe identificar concretamente, en el sentido de que la misma, objeto de reivindicación, ha de estar determinada, identificada plenamente, de forma que pueda ser señalada y reconocida (vid Ss. T.S. de 25 de Mayo de 2000, 14 de Octubre de 20002 y 26 de Junio de 2006 ).

La acción de deslinde, que es compatible con la reivindicatoria, con la que puede ejercitarse conjuntamente, versa sobre la fijación de los linderos de las fincas limítrofes, sólo ha de sustanciarse entre los propietarios en conflicto (vid Ss. T.S. 10 de Febrero de 1.997 y 16 de Noviembre de 2005 ).

El Sr. Perito encontró la superficie que faltaba, en las parcelas nº NUM001 de los aquí apelantes, y hubiera bastado una sencilla prueba pericial midiendo esta última finca, para demostrar que lo reclamado por los apelantes no era cierto por no tener más cabida en esta finca que la registrada y catastrada.

No siendo así, el motivo del recurso se rechaza.

TERCERO: Como segundo motivo de recurso, invoca esta misma parte apelante que, el Juzgado de instancia incurrió en error en la apreciación de la prueba, vulnerando lo que dispone el Art. 217 de la LEC .

Considera la parte apelante que en la Sentencia recurrida no se hace ningún tipo de referencia a los linderos físicos existentes en los predios objeto de litigio; no se hace ningún tipo de argumentación descriptiva de la situación real de las fincas.

Sin embargo, tal alegación es incierta, pues el propio perito Sr. Rafael, en su informe señala, refiriéndose a las parcelas NUM003 y NUM000, que "en los planos catastrales se observa que la linde Norte es prácticamente recta, de forma que el vallado realizado en la linde Norte de la parcela NUM000 está desplazado" (y realiza croquis, en relación con el plano catastral).

Si esto es así, es a la parte apelante a quien correspondía probar con hechos obstativos o impeditivos que tal alegación probada pericialmente, era incierta o que no se ajustaba a la realidad, lo que no sólo no hace, sino que no mide la finca propia, para demostrar que su superficie no está ampliada.

Tampoco se acreditó que existieran mojones o hitos fiables que acreditaran tal delimitación.

Por todo ello, la Sala acepta los acertados fundamentos de la Sentencia recurrida, rechaza el motivo, y con ello la totalidad del recurso de apelación de esta parte demandada.

CUARTO: También recurre la Sentencia de instancia la defensa del actor de primer grado D. Luis Carlos, pues en su demanda solicitó que se declarase que era propietario del terreno con una superficie de 262 mts 2, que el demandado D. Claudio había vallado incluyéndole en la finca de su propiedad, parcela nº NUM015.

Es cierto que la parcela nº NUM004 del ahora recurrente según la escritura mide 5 áreas y 50 centiáreas y que en el Catastro sólo consta con 434 mts 2, comprobando el perito Sr. Rafael que, en la realidad, esta finca sólo mide 172 mts2, y los 262 mts2 que el Sr. Perito informa que faltan supone la resta de la superficie catastral, de la que existe en la realidad.

Ahora bien, señala, con toda lógica, la parte que aquí recurre que D. Claudio sólo es dueño de las parcelas nº NUM015 y NUM020, y ninguna de ellas linda con la parcela NUM004. Esto es cierto. Ahora bien, ya el suplico de la demanda, con este mismo razonamiento, tiene que ser desestimado, pues en él se pide que se declare que D. Luis Carlos es propietario del terreno con una superficie de 262 mtas que linda por el Norte con la parcela NUM001, subparcela a), al Este con vallado puesta por D. Claudio y el limite de la parcela NUM004 con la NUM000; al Sur con la parcela NUM006 y al Oeste con camino público, que pertenece a la parcela NUM004, es decir, la finca registral nº NUM010.

Ya en este "petitum", el recurrente indica que D. Claudio ha vallado parte de terreno que pertenecía a la parcela NUM004, y, sin embargo afirma que la parcela NUM015 y ésta no son colindantes.

En prueba pericial, el Ingeniero Agrónomo D. Pedro dictaminó que, por encargo de D. Claudio, había medido en conjunto las parcelas NUM015 y NUM020, propiedad de éste, y daba una superficie de 1,2760 Has, y efectivamente existe un vallado perimetral, incluido y un vallado de piedra exterior.

También se dictaminó en el acto del juicio, y en ello coincidió el Perito Sr. Rafael, que la realidad no se ajustaba a la descripción que se realizó en el plano catastral.

Los títulos que presenta D. Claudio se describen de la forma siguiente:

Aporta copia de una escritura de compraventa privada, apareciendo como vendedor D. Armando y compradora doña María Virtudes, de fecha 20 de Diciembre de 1.962, en el que se hace constar que doña María Virtudes compró una finca "rústica", mitad del lado saliente, que en su totalidad la describió así: "Finca al sitio de la DIRECCION000" conocida por alta, de una extensión superficial de 28 áreas y 3 centiáreas, de riego, abierta, con una higuera y un naranjo. Linda toda ella por el Norte con herederos de Alberto y Alicia; Sur con Bartolomé; Este con Carlos Alberto y por el Oeste con Alicia.

Si se observa, por el Sur linda con D. Bartolomé, lo cual parece indicar que se trataba de la finca o parcela nº NUM001 propiedad de la familia de D. Juan María, a que antes se ha hecho referencia, pues el vendedor de esta parcela fue D. Antonio (ver escritura de 23 de Agosto de 2001 otorgada ante el Notario de Arenas de S. Pedro D. Luis Enrique García Labajo, nº 278 de su Protocolo).

Pues bien, D. Claudio, de la finca descrita, sólo compró la mitad del lado saliente y aparece descrita en el documento privado con estos linderos: Norte con finca de herederos de Alberto y Alicia; SUR con herederos de Bartolomé, esto es la actual parcela NUM001 de los herederos del difunto D. Juan María; Este con finca de Carlos Alberto y Oeste con la otra mitad de terreno de Gema.

Aunque en ese documento privado consta como parcela NUM021 del Polígono NUM005, la Sala deduce que se trata de la actual parcela NUM015, dada su colindancia por el lado Sur con la parcela actual NUM001, (Art. 386 de la LEC ).

Doña María Virtudes vendió las dos parcelas que había adquirido a D. Claudio en escritura de fecha 29 de Septiembre de 1993 otorgada ante el Notario de Arenas de San Pedro D. Benito Martín Ortega, nº 933 de su Protocolo.

En esta escritura, que tuvo acceso al Registro de la Propiedad, la vendedora doña María Virtudes vendió tres parcelas, y la única que se asemeja a la parcela NUM015 es la primera, de las que allí se describen, aunque ya no se hace constar que linda por el Sur con herederos de Bartolomé, que consta en el documento privado; y sí consta que por el Norte linda con Montserrat, siendo la finca registral nº NUM022.

Las otras dos fincas registradas, la NUM023 y la NUM024 no se aprecia que linden con la parcela NUM001 o con la NUM004, pues no consta dato alguno que así lo haga sospechar.

Lo cierto y real es que la finca registral NUM022 mide 95 áreas aproximadamente. La finca NUM023 tiene una cabida de 22 áreas; y la NUM024 una extensión de 5 áreas y 25 centiáreas.

Como en el informe pericial confeccionado por D. Pedro, las fincas de D. Claudio tienen una extensión superficial de 1,2760 Has; y la suma de las fincas escrituradas tiene una cabida de 1,2225 Has, resulta que ha vallado una exceso de 5 áreas y 35 cas. Lo cual no coincide con el terreno reivindicado por D. Luis Carlos que reclama 262 mts 2 de la parcela nº NUM004, con la que no es lindera, lo cual implica que ni está identificada la porción de terreno que reclama el recurrente, ni puede hacerse un deslinde, al amparo de lo que disponen los arts 384 a 387 del C. Civil , pues el primer requisito que se exige por la Jurisprudencia para que se pueda realizar, es que, no sólo la porción reivindicada sea identificada e idéntica, estando completamente cierto lo reclamado, pudiendo ser señalado y reconocido, sino que en caso de deslinde se exige que las fincas sean colindantes.

Las Ss. T.S. de 27 de Diciembre de 1.996 y 21 de Junio de 1.997, 23 de Diciembre de 1.999 y 25 de Mayo de 2000 exigen para que prospere la acción de deslinde que la respectiva titularidad dominical del demandante y del demandado recaiga sobre predios colindantes.

Por ello, no se comprueba, ni acepta por la Sala, que la parcela comprada en documento privado, al que se ha hecho referencia, sea la parcela NUM025 del Polígono NUM005, como indica la parte apelante. Tampoco se está de acuerdo con que la cabida escriturada por el apelado D. Claudio sea de 11.255 mts 2, sino 12.225, y sí que en la realidad tiene vallados 12.760, lo que supone un exceso, pero que no se ha probado debidamente que de ese exceso se haya invadido la parcela NUM004, y esta probanza correspondía haberla realizado a la parte actora aquí apelante, que no indica cuál es realmente la parte invadida, linderos, cabida y lugar.

Por todo ello, se desestima el recurso de apelación y se conforma la Sentencia recurrida.

QUINTO: Al desestimarse ambos recursos de apelación, las costas causadas en esta alzada se imponen a las partes apelantes, cada una por su recurso, por aplicación de lo que dispone el Art. 398 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás aplicables.

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos, por una parte por la representación procesal de doña Pilar, Dª Frida y D. Andrés, y por otra parte por la representación procesal de D. Luis Carlos contra la Sentencia de fecha 23 de Octubre de 2007 dictada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 1 de Arenas de San Pedro en el procedimiento Ordinario nº 129/2007, del que el presente Rollo dimana, Y LA CONFIRMAMOS en su integridad, con imposición de las costas causadas en esta alzada a las partes apelantes, cada una por su recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitida con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.